孫 記

一、問題的由來

在我國社會從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型中，法治建設(shè)愈發(fā)受重視，司法改革更是重中之重，因?yàn)樗蔷S護(hù)社會公平正義的最后一道防線。不過，我國的法治建設(shè)也好，司法改革也罷，員額制改革作為其中的一個方面，是裹挾在社會整體發(fā)展之中的，受制于社會發(fā)展的總體進(jìn)程，法治發(fā)展乃至司法運(yùn)行的好壞反過來也會對社會的健康發(fā)展起推動或阻礙作用。2013年以來，我國高層開始全面啟動新一輪的司法改革，旨在實(shí)現(xiàn)法院、檢察院系統(tǒng)在案件處理上的“去地方化”與“去行政化”。就法院系統(tǒng)而言，根據(jù)“司法去行政化”的改革方案，內(nèi)部實(shí)行司法責(zé)任制和員額制，實(shí)行“讓審理者裁判”和“讓裁判者負(fù)責(zé)”*陳瑞華：《法院改革的中國經(jīng)驗(yàn)》，載《政法論壇》2016年第4期。。同樣，員額制的推行，也承載著法治建設(shè)和司法改革推進(jìn)的重要使命，它的成敗也受制于政治、經(jīng)濟(jì)、文化環(huán)境，如果能夠順利推進(jìn)也會促進(jìn)社會其他方面的有序發(fā)展。因而，有必要將當(dāng)下我國如火如荼的“員額制改革”納入到社會發(fā)展整體背景中來分析，在挖掘其中悖論性問題的基礎(chǔ)上尋求破解之道，使今后的改革更加有的放矢?；诿袷略V訟與社會生活的聯(lián)系更為緊密，作為當(dāng)事人的社會主體是否通過選擇訴訟解決糾紛的相對主動性，公權(quán)力介入這一領(lǐng)域時相應(yīng)地具有被動性，作用范圍的相對有限性，再加上社會發(fā)展至今仍存在的一些本土性因素，對照域外改革成果構(gòu)想我國的改革圖景更有脫離現(xiàn)實(shí)的可能，尤其是脫離中國人的現(xiàn)實(shí)生活。為此，本文僅聚焦悖論性問題以民事訴訟為中心展開探討，破解之道將撰文另作分析。

二、改革的優(yōu)先性與倒逼的渺茫性

從域外兩大法系民事司法文明的發(fā)展進(jìn)程來看，法官員額制展開與法官職業(yè)化進(jìn)程遙相呼應(yīng)，裹挾在西方社會全方位的現(xiàn)代化進(jìn)程之中，混同在法治社會的形成之中。馬克斯·韋伯指出：“我們近代的西方法律理性化是兩種相輔相成的力量的產(chǎn)物。一方面，資本主義熱衷于嚴(yán)格的形式的，因而——在功能上——盡量像一部機(jī)器一樣可計(jì)量的法，并且特別關(guān)心法律程序；另一方面，絕對主義的國家權(quán)力的官僚理性主義熱衷于法典化的系統(tǒng)性和由受過理性訓(xùn)練的、致力于地區(qū)之間平等進(jìn)取機(jī)會的官僚來運(yùn)用的法的同樣性。兩種力量中只要缺一，就出現(xiàn)不了近代法律體系。”*[德]馬克斯·韋伯：《儒教與道教》，王容芬譯，商務(wù)印書館1995年版，第200頁。這里，無論對法律程序的強(qiáng)調(diào)，還是對職業(yè)化的肯定，都說明西方大陸法系國家在現(xiàn)代化進(jìn)程中，程序與法官等的職業(yè)化居于核心地位，與社會整體發(fā)展進(jìn)程相契合，與社會全方位的現(xiàn)代化相得益彰。吉登斯認(rèn)為：現(xiàn)代性性質(zhì)的重要表征是“脫域”，即“社會關(guān)系從彼此互動的地域性關(guān)聯(lián)中，從通過對不確定性的時間的無限穿越而被重構(gòu)的關(guān)聯(lián)中‘脫離出來’”，包含于現(xiàn)代社會制度發(fā)展之中的脫域機(jī)制可以區(qū)分為兩種：一是“象征標(biāo)志的產(chǎn)生”，一是“專家系統(tǒng)的建立”，均依賴于“在本質(zhì)上與現(xiàn)代性制度相聯(lián)”的信任。*[英]吉登斯：《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2000年版，第18—23頁。這意味著，包括民事訴訟在內(nèi)的現(xiàn)代西方審判與完善的程序法設(shè)計(jì)與法官的職業(yè)化難解難分，這是我國當(dāng)下研討法院員額制改革中一個繞不過去的理論前提，在西方現(xiàn)代化的過程中，司法獨(dú)立、法官職業(yè)化是裹挾在啟蒙運(yùn)動的大潮之中的，是先從思想傳播再到資產(chǎn)階級政權(quán)確立后的制度表達(dá)，是伴隨著糾紛解決需要而被不斷調(diào)整與完善的，是西方全面現(xiàn)代化的一個有機(jī)組成部分。也恰恰是在這一有機(jī)演進(jìn)過程中，法官對法律有著職業(yè)上的信仰，并且形成了以司法誠信為核心的職業(yè)倫理，他們在審判中示當(dāng)事人以及作為普通公民的案外人以誠，才能使當(dāng)事人以及作為普通公民的案外人產(chǎn)生信任，才能使民事裁判具有可接受性。

與此不同，我國社會全面轉(zhuǎn)型中盡管取得了重大的經(jīng)濟(jì)成就，但是政治體制改革卻受制于我國的既往傳統(tǒng)與當(dāng)下現(xiàn)實(shí)，或在立足于現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行探索，這種進(jìn)路是對的，因?yàn)槲覈鴼v史傳統(tǒng)、現(xiàn)實(shí)都要求當(dāng)下改革不能奉行簡單的拿來主義，在西方文明的示范下亦步亦趨。但就在我國改革進(jìn)入攻堅(jiān)克難的關(guān)鍵階段，司法改革獲得前所未有的重視，被推上了改革創(chuàng)新的風(fēng)口浪尖，被放在了全盤改革中的最優(yōu)先位置，被置于改革創(chuàng)新的最前沿，這是我國探索員額制改革與域外最大的不同之處，應(yīng)該引起足夠重視。頂層設(shè)計(jì)想通過將員額制推行，倒逼其他領(lǐng)域，促進(jìn)其他領(lǐng)域的改革，以司法改革推動其他領(lǐng)域的改革，為其他領(lǐng)域的改革提供司法保障、提供法律支持?？梢哉f，重視司法、重視法官的職業(yè)化、強(qiáng)調(diào)法官獨(dú)立辦案的重要性，本是可喜可賀之事，但成敗在此一舉的改革，也存在著堪憂之處。法官員額制改革涉及到方方面面，既有民事、刑事、行政審判中要面臨的問題，也有法院系統(tǒng)內(nèi)部需要面對的問題，更有法院系統(tǒng)之外與其他政府部門間的協(xié)調(diào)問題，特別是與各級黨委間的關(guān)系定位與協(xié)調(diào)問題，涉及社會大眾的理解與支持問題，社會方方面面的認(rèn)可和支持多數(shù)情況下是可遇而不可求的，據(jù)此可以肯定，改革中遇到的新問題、新困難要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過預(yù)想，改革全面推廣中出現(xiàn)的問題要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于試點(diǎn)中、學(xué)者調(diào)研中發(fā)現(xiàn)的問題，諸多問題相互纏繞在一起，必將使改革面臨著一系列難題，使改革為這些問題所抑制。一旦員額制改革步伐邁得過大、操之過急，便有可能前功盡棄、滿盤皆輸。不僅如此，始終有一個因素為現(xiàn)有的理論研討所忽視，那就是我國長期以來的改革都是制度先行，但是與制度性改革契合的訴訟文化演進(jìn)問題卻無人問津，*孫記：《我國刑事訴訟文化現(xiàn)代化研究的視角與進(jìn)路》，載《當(dāng)代法學(xué)》2009年第3期。員額制改革也是如此，入額后法官與入額目標(biāo)契合的司法倫理難以短期內(nèi)養(yǎng)成，這多少再次印證了本次改革的相對倉促性。

三、 目的的“去行政化”與手段的“行政化”

長期以來，我國司法裹挾于行政之中，傳統(tǒng)社會的皇權(quán)獨(dú)攬一切，皇權(quán)之下有中央和地方的權(quán)屬劃分，中央雖然實(shí)行分權(quán)，但地方行政長官兼理裁斷，斷訟決獄相比維護(hù)社會穩(wěn)定、籌糧征稅要無關(guān)緊要，裁斷獄訟便遮蔽于行政之下。建國后的很長時期，我國法院的組織、運(yùn)行比照行政系列，不僅“實(shí)行從普通科員到副總理級審判員的行政套用級別，而且設(shè)立了從庭長到院長的行政化領(lǐng)導(dǎo)”，*廖永安等：《民事訴訟制度專題實(shí)證研究》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第5頁。院長、副院長的任免強(qiáng)調(diào)政治忠誠、領(lǐng)導(dǎo)能力、協(xié)調(diào)能力，提名權(quán)在黨委，任命權(quán)在人大，更多時候并不關(guān)注業(yè)務(wù)素質(zhì)。盡管近年來的司法改革要淡化行政色彩，但行政化色彩仍舊十分濃厚，滲透于法官日常管理、人事任免、日常工作等方方面面。這又與我國長期以來的社會“官本位”相呼應(yīng)，當(dāng)官者說了算，官大一級壓死人，官作為正規(guī)權(quán)力的行使者，憑行使權(quán)力支配資源和利益的分配，更多時候還是隱性權(quán)力的獲益者，因?yàn)闄?quán)力“既來自正式職位，也來自如多年來發(fā)展的關(guān)系等個人資源”。*[美]李侃如：《治理中國：從革命到改革》，胡國成、趙梅譯，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第205頁。當(dāng)下的司法改革、員額制改革、民事員額制設(shè)定便要在這一背景下?lián)P帆起航。

正是因?yàn)榉ㄔ簩徟泄ぷ髦械男姓蔬^重，“如何建構(gòu)一個‘中國式’的法官任用機(jī)制并將其嵌入獨(dú)特的司法生態(tài)中，以實(shí)現(xiàn)法治的功能，一直是中國司法改革中一個亟待解決的重大課題。”*左衛(wèi)民等：《中基層法院法官任用機(jī)制研究》，北京大學(xué)出版社2014年版，第1—2頁。本輪司法改革主旨是“全面進(jìn)行法院人員正規(guī)化、專業(yè)化建設(shè)”，目標(biāo)是“希望將審判權(quán)賦予優(yōu)秀的法官來行使，讓一部分水平不高或者根本無法勝任的法官退出法官隊(duì)伍”，*陳陟云、孫文波：《法官員額問題研究》，中國民主法制出版社2015年版，第104頁。要按照法院人員編制的比例確定法官的數(shù)額，開展員額制改革，其目標(biāo)有：一是“確保司法資源實(shí)現(xiàn)合理配置，是法官員額制的基本目標(biāo)”；二是“確保最優(yōu)秀的人才進(jìn)入法官員額，是法官員額制的核心目標(biāo)”；三是“確保審判工作提質(zhì)增效，是法官員額制的終極目標(biāo)”。*高憬宏：《法官員額制的制度價值和實(shí)現(xiàn)路徑》，載《人民法院報》2015年7月15日第5版。這一改革說到底便是“去行政化”，使審判回歸本位，讓業(yè)務(wù)好、素質(zhì)高的法官真正致力于案件的“審”與“判”，通過“法官員額數(shù)的控制來制造一種法官身份稀缺性的情勢，以此形成一種潛在的優(yōu)位競爭的激勵效果”，*豐霏：《法官員額制的改革目標(biāo)與策略》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第5期。使業(yè)務(wù)水平好的法官從其他繁瑣的日常性、事務(wù)性工作中解放出來，最終實(shí)現(xiàn)“審理者裁判”，由“裁判者負(fù)責(zé)”。

現(xiàn)實(shí)并不樂觀，“據(jù)統(tǒng)計(jì)，全國法院法官中，正副院長有15100人，正副庭長有50036人，院庭長人數(shù)占法官總?cè)藬?shù)的33.4%，這部分法官不能把主要精力放在辦案上，客觀上造成審判人力資源的極大浪費(fèi)。”*同前引[8]，第7頁。前述員額制改革設(shè)計(jì)出發(fā)點(diǎn)雖然是好的，但改革落實(shí)卻是按照行政化的路徑展開的，是由這些院長、副院長等主持，他們擁有法院管理權(quán)，改革員額比例的確定權(quán)，入額條件與程序的決定權(quán)，這些權(quán)力無疑是行政權(quán)，再加上法官在既往的現(xiàn)實(shí)中是一種身份、待遇，法院中擁有行政決策權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)階層必然要入額，因?yàn)椤芭c法官薪酬待遇直接掛鉤，爭取首輪入額是每個法院人的當(dāng)然要求”，*戴傳利：《論我國員額制改革困境與出路》，載《江淮論壇》2016年第3期。切蛋糕者先拿蛋糕必然使最大塊的蛋糕被最先挑走，員額制有各種好處必然使這些行政長官——改革的決策者在入額問題上捷足先登。有良好業(yè)務(wù)素質(zhì)且長期奮斗于一線辦案者因?yàn)闆]有行政決策權(quán)、決策參與權(quán)，其入額與否受制于行政領(lǐng)導(dǎo)，入額與否便充滿著諸多不確定因素。這意味著：“突如其來的去行政化改革‘乍暖還寒’時候，有行政職務(wù)者享有話語權(quán)，擁有職務(wù)勾兌優(yōu)先入額機(jī)會。沒有行政職務(wù)但從事一線審判工作5-10年左右的骨干，由于受到名額的限制未必都能入額，職業(yè)前景的迷茫促發(fā)了‘離職’念想，喪失堅(jiān)守勇氣者都會選擇逃離，轉(zhuǎn)而從事其他職業(yè)?！?同前引[12]。最終，改革的本意雖然是使業(yè)務(wù)水準(zhǔn)高的法官進(jìn)入員額，發(fā)揮其業(yè)務(wù)特長，但因?yàn)槿腩~無望而選擇離職便在意料之外，卻在情理之中。這些離職者盡管為數(shù)較少，但其影響卻不容低估：即便入額的普通法官也可能像離任者一樣對未來的職業(yè)前景充滿擔(dān)憂；潛在的擇業(yè)者“望風(fēng)”而退，后備隊(duì)伍將出現(xiàn)暫時性的“人荒”。

四、糾紛分流的“難控”與人員分流的“操控”

在傳統(tǒng)社會中，因?yàn)槿寮宜枷霃?qiáng)調(diào)和諧，輕視訴訟，各朝各代將地方行政長官的政績考核與地方民風(fēng)相掛鉤，將訴訟的不發(fā)生、少發(fā)生作為地方官規(guī)勸教導(dǎo)有方的評價指標(biāo)，因而民間糾紛作為民間細(xì)故很少納入裁斷范圍，官方對糾紛持“拒訟”態(tài)度，又因?yàn)榇蚬偎靖鏍钜桓鞣N“規(guī)費(fèi)”，“衙門口朝南開，有理沒錢莫進(jìn)來”口耳相傳，使百姓“厭訟”、“懼訟”、“恥訟”，這一訴訟意識至今影響著很多中國人的訴訟觀念，在作為小傳統(tǒng)的非職業(yè)性訴訟文化中處于優(yōu)勢地位。不過，“隨著工業(yè)化、城鎮(zhèn)化、信息化、農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的深入推進(jìn)，隨著經(jīng)濟(jì)市場化和快速融入全球化，中國社會各種新問題新矛盾大量涌現(xiàn)、互相疊加，社會矛盾糾紛以司法案件的形式大量涌入法院，致使中國社會持續(xù)呈現(xiàn)訴訟‘井噴’、‘訴訟爆炸’”。*張文顯：《司法的實(shí)踐理性》，法律出版社2016年版，第72頁。

這導(dǎo)致法院“由最后一道防線瞬間演變成為第一道防線”。*同前引[14]，第76頁。案多人少的問題便成為困擾司法部門的難題。伴隨著工業(yè)化的發(fā)展，域外很多國家和地區(qū)為了緩解法院裁判的壓力，“為了使法院順利地發(fā)揮功能，就需要通過各種事前糾紛解決程序發(fā)揮過濾作用把進(jìn)入法院的案件控制在合理的規(guī)模”，*[日]田中成明：《現(xiàn)代社會與審判：民事訴訟的地位和作用》，郝振江譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第67頁。實(shí)現(xiàn)糾紛解決的分流，建構(gòu)諸多訴訟外糾紛解決機(jī)制，通過仲裁、調(diào)解等方式化解糾紛，即“通過當(dāng)事人之間直接的交易交涉和各種ADR解決民事糾紛……訴訟只是運(yùn)用這些方法不能順利解決時才不得不使用的‘最后手段’。……整體而言，無論國家、自治體還是各個企業(yè)、業(yè)界都日益重視起苦情商談與糾紛處理服務(wù)中心，各種公私ADR逐步得到擴(kuò)充”。*同前引[16]，第61—62頁。相應(yīng)地，“在認(rèn)識到審判制度無論如何理想地發(fā)揮作用、理論上總會存在著制度局限的基礎(chǔ)上，積極評價ADR具有訴訟(判決)程序不具備的各種優(yōu)點(diǎn)，可以在法糾紛解決體系總體中占有一定地位，獨(dú)立地發(fā)揮補(bǔ)充或替代訴訟(判決)程序作用的觀點(diǎn)正在逐漸變得有影響力。”*同前引[16]，第64頁。我國近年來學(xué)術(shù)界對類似問題也給予了充分的關(guān)注，提出諸多建設(shè)性建議，但是在現(xiàn)實(shí)中真正多渠道、便捷、高效、系統(tǒng)的糾紛化解機(jī)制并沒有建構(gòu)起來。令人欣喜的是，2011年中央下發(fā)“大調(diào)解”政策，2012年民訴法修改在特別程序中增設(shè)“確認(rèn)調(diào)解協(xié)議案件”的專門規(guī)定，實(shí)踐中出現(xiàn)“訴調(diào)對接”機(jī)制的探索，其改革理念在于“多元化、替代性、共贏型、源頭式”，*同前引[5]，第297頁。與ADR機(jī)制有異曲同工之處，如果這一機(jī)制建構(gòu)起來，便會使糾紛發(fā)生分流，僅少數(shù)或前者不能化解的糾紛進(jìn)入法院、進(jìn)入民事訴訟。

這一分流機(jī)制應(yīng)該是員額制推行的重要前提，但“目前‘訴調(diào)對接’呈現(xiàn)出先天性的‘營養(yǎng)不良’，在機(jī)構(gòu)人員、經(jīng)費(fèi)保障、教育培訓(xùn)和立法保障等諸方面均存在困難和不足，嚴(yán)重影響了‘訴調(diào)對接’機(jī)制的順利運(yùn)轉(zhuǎn)”。*同前引[5]，第307頁。員額制改革是編制數(shù)基本不變前提下，在法院內(nèi)部對有法官身份者按照分類管理實(shí)現(xiàn)崗位的優(yōu)化重組，盡管能提升入額后法官的辦案效率與辦案質(zhì)量，但是當(dāng)大量糾紛涌入法院的情況下，尤其是涌入基層、中級法院的情況下，當(dāng)突發(fā)事件、新型糾紛流入法院時，對于員額制的落實(shí)無疑是一種壓力。張文顯教授指出：“許多本應(yīng)由、以前也是由基層單位、社會組織、行政機(jī)關(guān)化解，或者通過行政、經(jīng)濟(jì)、社會等手段更能有效化解的矛盾糾紛，……卻由于農(nóng)村、企事業(yè)單位社會職能的弱化，一些社會組織不愿管事，政府機(jī)關(guān)不負(fù)責(zé)任、互相推脫、不作為，而集中涌入司法渠道。同時，也由于道德、習(xí)慣的調(diào)節(jié)作用下降和約束力松懈，道德、習(xí)慣‘防火墻’坍塌，使得許多原本屬于道德、習(xí)慣的問題轉(zhuǎn)化為法律問題而進(jìn)入訴訟程序，這致使法院背負(fù)了太多的社會責(zé)任和壓力。”*同前引[14]，第76—77頁。

不僅如此，十八屆四中全會規(guī)定“改革法院案件受理制度，變立案審查制為立案登記制，對人民法院依法應(yīng)該受理的案件，做到有案必立，有訴必理，保障當(dāng)事人訴權(quán)”。這意味著，如果從保障當(dāng)事人訴權(quán)的需要，也需要法院更加重視立案，充分發(fā)揮在糾紛解決中的作用。不過，本次民事訴訟法修改并沒有對此現(xiàn)象引起足夠的重視，“未對有效矯正司法與訴訟外調(diào)解、訴訟調(diào)解與司法裁判之間的關(guān)系。由于未能對調(diào)解和司法各自本質(zhì)屬性、功能定位、作用范圍、核心目的等基本問題予以清晰的認(rèn)識，導(dǎo)致訴訟外調(diào)解、訴訟調(diào)解、司法裁判三者之間出現(xiàn)了功能混同、界限模糊甚至功能相互削弱的問題，并進(jìn)而出現(xiàn)了司法替代調(diào)解、調(diào)解司法化等異化現(xiàn)象”。*潘劍鋒：《2012年〈民事訴訟法〉修改述評》，載《中國法律》2012年第5期。更何況，在我國社會轉(zhuǎn)型之中，作為文化大傳統(tǒng)一部分的法官對訴訟的認(rèn)識倒可以與現(xiàn)代糾紛解決需要日益趨同，但改革的高層設(shè)計(jì)者中并沒有充分注意到文化小傳統(tǒng)中民眾對訴訟的認(rèn)識、態(tài)度、心理等對員額制改革的影響，*孫記：《訴訟文化的重新界定》，載《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》(漢文版)2015年第1期?，F(xiàn)實(shí)往往是，一旦發(fā)生訴訟，爭議雙方將訴訟作為首選，這與當(dāng)下人們對訴訟的認(rèn)識有關(guān)，他們認(rèn)可和首選訴訟并不意味著理性地選擇訴訟，再加上我國訴訟外糾紛解決機(jī)制的不完善，當(dāng)事人維權(quán)渠道不暢通，民間調(diào)解機(jī)構(gòu)的缺失，行政調(diào)解等途徑的缺乏等，決定了近期內(nèi)糾紛涌入法院的現(xiàn)象不僅不能減少，還會增加，特別是隨著社會的進(jìn)一步發(fā)展，糾紛增多的態(tài)勢會在一定時期內(nèi)持續(xù)下去，這也必然直接意味著法院解決民事案件的數(shù)量會逐年上升，在員額數(shù)基本不能增加的情況下，員額中的民事法官“量體裁衣”按照近年的工作量或者辦案量計(jì)算好員額之后，能夠應(yīng)對新增案件的人員便會較改革前更為捉襟見肘，即便所有員額內(nèi)法官都全身心投入案件的裁斷之中，*入額后即使已經(jīng)有的法院規(guī)定了院庭長的年辦案量，但是短期來看真正對案件進(jìn)行審理的未必是院庭長本人，而是由一線的法官代辦。也會使普通入額者的工作量無形中增多。張衛(wèi)平教授認(rèn)為：“在法治的初級階段，基于我國傳統(tǒng)的義務(wù)本位、權(quán)力本位、國家本位的觀念，法院習(xí)慣于從權(quán)力的視角出發(fā)認(rèn)識當(dāng)事人的起訴行為，將受理或立案作為輔助國家管控的一種手段。尤其在前一段時間我們在司法政策上片面地強(qiáng)調(diào)社會維穩(wěn)而不是維權(quán)的時期，這種管控思維表現(xiàn)得更加突出。因此也可以說現(xiàn)行的案件受理制度或立案制度相對于開放型的受理或立案制度而言，是一種管控型受理或立案制度。法院的立案庭也就成了行使審判管控職能的專門機(jī)構(gòu)?！?張衛(wèi)平：《民事案件受理制度的反思與重構(gòu)》，載《法商研究》2015年第3期。可以說：“現(xiàn)行受理制度基于一種管控型理念，其基本特征是將實(shí)體判決要件(訴訟要件)的審查前置于起訴受理階段，而不是將實(shí)體判決要件(訴訟要件)的審理與查明置于訴訟程序過程中。”*同前引[25]。這樣，在我國社會轉(zhuǎn)型過程中，一方面是糾紛向法院的涌入，使法官“五加二、白加黑”的工作模式依舊延續(xù)，案多人少的問題仍得不到解決，一方面是案件受理的嚴(yán)格篩選與排斥，盡管十八屆四種全會規(guī)定的立案登記制，其“目的不是在于‘登記’這種方式，而是降低起訴受理的門檻，回歸起訴的本意”，*同前引[25]。但實(shí)踐來看，“立案審查制的實(shí)踐功能與其預(yù)期功能大相徑庭，立案機(jī)關(guān)對法院審判能力及司法資源分配的關(guān)注已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的顧及”，*同前引[5]，第195頁。起訴難的延續(xù)與加劇態(tài)勢，最終有可能導(dǎo)致“人們疏離司法，這種隔離感也就必將影響司法功能的發(fā)揮”。*同前引[25]，第7頁。

“立案登記制”的立法目標(biāo)必然要有后續(xù)推進(jìn)，“有必要進(jìn)行改革，進(jìn)一步強(qiáng)化其訴訟權(quán)利保障功能，避免‘起訴難’成為司法救濟(jì)的死結(jié)”，建構(gòu)“理性的立案審查程序應(yīng)當(dāng)有當(dāng)事人的立足之地，即應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人聽審權(quán)?！?同前引[5]，第198—200頁。這一改造至少要加重法院的工作負(fù)擔(dān)，甚至增加法院的受案量，如果隨著人員分流的實(shí)現(xiàn)，無法再抽調(diào)更多的辦案人員，這種情況發(fā)展到極致，再加上薪酬增幅的有限性，司法責(zé)任的終身性，恐怕即便入額者也可能因找不到存在感、成就感、事業(yè)感而選擇離職，這些人員的離職比改革初期因擔(dān)心難以入額離職的影響更壞，這是飽經(jīng)考驗(yàn)后的心灰意冷，更會助長潛在的想入額者對入額后前景的悲觀情緒，使想到法院工作的人對審判工作更加敬而遠(yuǎn)之，導(dǎo)致法院的人才輸送斷流，最終影響法治建設(shè)的進(jìn)行。

五、民事訴訟法的實(shí)效與員額制的實(shí)施

我國民事訴訟法2012年再次修改，新設(shè)諸多新制度、新程序，再加上十八屆四中全會后立案登記制的推行，民事訴訟法的既有實(shí)施效果會對員額制改革的實(shí)效產(chǎn)生影響，盡管“法律的制定是一回事，法律的實(shí)施是另一回事”，但是法律不能有效實(shí)施并不是立法的本意和社會的合理預(yù)期，而且本次修法在立法上新增的公益訴訟、小額程序、當(dāng)事人撤銷之訴等均采用了單條甚至單款規(guī)定的立法模式，對其各自具體的適用條件、啟動方式、審判主體、審理方式、證據(jù)規(guī)則、法律后果、救濟(jì)路徑等具體內(nèi)容未予涉及；對于惡意訴訟的規(guī)制機(jī)制、行為保全制度、專家輔助人制度等僅予以概括性規(guī)定；對具體樣態(tài)、運(yùn)行細(xì)則、行為后果等均未明晰；對確認(rèn)調(diào)解協(xié)議條件、實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件這兩類新設(shè)的特別程序的規(guī)定，同樣不超過兩個條文”，這種“過于粗略和簡單的規(guī)定模式，顯然已經(jīng)超過了法律之抽象性特征的應(yīng)有之義”，給當(dāng)事人、法院帶來諸多不利后果，特別對“司法權(quán)的整體運(yùn)行效果來說，新制度之明確性、具體性的缺失，極可能損害司法的權(quán)威性和統(tǒng)一性以及公眾對司法裁判的認(rèn)同態(tài)度和信任感”。*同前引[22]。盡管最高院司法解釋對相關(guān)內(nèi)容予以細(xì)化，但是由于司法解釋形成于最高院、在制定中考慮的建議相對較窄，因而上述問題會不同程度地存在，再加上民法典在緊鑼密鼓地制定之中，民法典中對民事權(quán)利的完善，會自覺不自覺地對民事訴訟法、民事訴訟產(chǎn)生影響，因而最終會影響民事司法。

現(xiàn)實(shí)中受到特別受關(guān)注的小額訴訟和第三人撤銷之訴，足以透視民訴法實(shí)施與員額制之間的關(guān)系?！靶☆~訴訟”在修法前的試點(diǎn)期間，學(xué)術(shù)界提出各種擔(dān)憂，但在立法設(shè)計(jì)上將之置于簡易程序一章之下的一個具體條文進(jìn)行規(guī)定，盡管“小額程序在立法結(jié)構(gòu)和適用范圍方面均與傳統(tǒng)的簡易程序存有交集，但審級制度的突破式規(guī)定和適用范圍的單一性特點(diǎn)，決定了其與原有簡易程序之間的質(zhì)的差異”，且“不應(yīng)適用再審”。*潘劍鋒：《程序系統(tǒng)視角下對民事再審制度的思考》，載《清華法學(xué)》2013年第4期。現(xiàn)實(shí)中，我國“對小額訴訟的設(shè)計(jì)仍然停留在程序簡易化和訴訟中心主義的傳統(tǒng)思路上。案件受理之時，法官發(fā)給當(dāng)事人的《適用小額訴訟程序告知書》讓很多當(dāng)事人存有戒備之心，不愿選擇適用小額訴訟。在試點(diǎn)期間，法院更為了試點(diǎn)而試點(diǎn)。有的法院為了顯示試點(diǎn)的效果，多措并舉推薦適用小額訴訟程序，甚至有的法院宣傳全免訴訟費(fèi)。在正式入法后，法律明確規(guī)定應(yīng)強(qiáng)制適用，在‘一審終審’的審級制度下，基層法院承擔(dān)著較大實(shí)體錯誤的風(fēng)險，因而不敢推薦，甚至不再強(qiáng)制適用，而由當(dāng)事人選擇適用?！聦?shí)上，當(dāng)事人或當(dāng)事人一方不愿適用。”*同前引[5]，第208—209頁。同樣，案外第三人撤銷之訴的規(guī)定，重在“其使第三人能夠便利地以訴的方式實(shí)現(xiàn)事后救濟(jì)，彌補(bǔ)程序參與的不足”，王福華教授認(rèn)為：“第三人撤銷之訴的適用肯定比適用通常的訴訟程序更為復(fù)雜，如果沒有一套科學(xué)、成熟的適用法理，很有可能形成眾多案外人熱切利用這一程序，而備受壓力的法院卻畏手畏腳不敢適用的尷尬局面。”*王福華：《第三人撤銷之訴適用研究》，載《清華法學(xué)》2013年第4期。本來此程序的有效適用可以節(jié)省審判資源，在一定程度上促使員額制推進(jìn)的順利，但適用率低的不爭事實(shí)卻導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)的無奈。

按道理，這些民事訴訟法新制度應(yīng)該依靠司法改革創(chuàng)造性推進(jìn)，由法官能動性司法，對此，張衛(wèi)平教授指出：“沒有司法體制的改革和深化，新民事訴訟法的新制度以及原有制度的調(diào)整是難以真正貫徹實(shí)施的，也無法達(dá)到民事訴訟法修改的目的。”*張衛(wèi)平：《新民事訴訟法的實(shí)施與司法體制改革的推進(jìn)》，載《人民司法》2013年第9期。實(shí)際上，“司法體制既有的缺陷已經(jīng)成為我國民事訴訟法發(fā)展的瓶頸?！?同前引[35]。但是，如前所述，司法體制改革乃至員額制改革涉及的問題方方面面，既有體制內(nèi)的問題，也有體制外的問題，既有法律問題，也有政治問題、經(jīng)濟(jì)問題和文化問題，這些新制度既需要司法改革特別是在當(dāng)下的語境中便是入額后的法官予以落實(shí)，但反過來入額后的法官也需要適用規(guī)定較為合理、較為完善的民事訴訟法以確保辦案質(zhì)量與辦案效率的提高。不僅如此，員額制改革之后，在案件有增無減的情況下，有學(xué)者提出與員額制相契合的分流后其他人員的分工問題，例如，“組建一支人數(shù)眾多的司法輔助人員隊(duì)伍，是法官員額制改革的重要內(nèi)容。沒有大量的司法輔助人員開展工作，法官員額制改革無異于水中月、鏡中花，看上去很美，但實(shí)際效果并不會很好。”*同前引[8]，第26頁?？梢哉f：“法官與審判輔助人員是相互為用的關(guān)系。審判輔助人員是整個法院系統(tǒng)正常運(yùn)轉(zhuǎn)必不可少的重要力量?！?同前引[8]，第97頁。對于這些輔助人員的法官，如按照域外“不同的糾紛由不同的人員處理。對于簡易的案件，交由法官指導(dǎo)下的司法輔助人員即可完成，這樣可以極大地解決司法員額的問題”，*同前引[8]，第25頁。小額訴訟、第三人異議之訴、案外第三人撤銷之訴，是否由司法輔助人員進(jìn)行，也是難以下肯定性的結(jié)論，因?yàn)檫@是以成熟的民事訴訟立法為前提，如果立法本身規(guī)定地不完善，加之實(shí)踐問題的復(fù)雜多樣，可能便不僅僅是員額制下輔助人員所能決定的，一旦再轉(zhuǎn)由入額后的法官進(jìn)行后續(xù)的工作，則會使既有的一切理論預(yù)期和改革目標(biāo)大打折扣，民事訴訟法的有效實(shí)施便成為問題。

上述各種問題疊加在一起，各種因素交互作用、相互影響共同決定了這場轟轟烈烈的員額制改革前景的不確定性。這就促成入額后的法官對職業(yè)前途的進(jìn)一步擔(dān)憂，使其對職業(yè)上的歸屬感可能不增反減，對依法裁判的積極性更無從談起，對法律無法形成職業(yè)上的真切信仰，工作中無法形成職業(yè)上的神圣感，這些因素綜合在一起，決定法官無法對依法公正裁判表現(xiàn)出忠誠，便無法讓雙方當(dāng)事人和作為公民整體的案外人感受到其在裁判中對法律、對事實(shí)的忠誠，便無法形成對民事裁判的信任。這樣，法官裁判不誠信和當(dāng)事人及案外人對裁判不信任相互影響、遙相呼應(yīng)，共同決定了員額制改革的制度表達(dá)與法官倫理養(yǎng)成抑或訴訟觀念轉(zhuǎn)變間的罅隙難以在短時期內(nèi)彌合。本來，員額制的制度性改革需要法官成熟的職業(yè)倫理予以支撐，而法官成熟的職業(yè)倫理的形成又需要制度性改革予以推動，但忽視了職業(yè)倫理形成的功利性改革卻只能與倫理培育漸行漸遠(yuǎn)，一旦制度性改革難收成效便最終可能歸于法官的素質(zhì)低下，入額后的法官便可能要承受來自改革實(shí)效與自身素質(zhì)上的雙重責(zé)難，這可能是員額制改革的又一重悖論，也是最深的悖論。