劉洪華

一、問題的提出

2015年北京市海淀區(qū)人民法院收到我國第一起明確提出要求保護被遺忘權(quán)的案件。原告任某某系人力資源管理、企事業(yè)管理等管理學領(lǐng)域的從業(yè)人員，2014年7月1日至11月26日曾在無錫陶氏生物科技有限公司從事過相關(guān)教育工作，后雙方解除勞動關(guān)系。自2015年2月起，任某某陸續(xù)發(fā)現(xiàn)北京百度網(wǎng)訊科技有限公司(以下簡稱“百度公司”)的網(wǎng)站上有“陶氏教育任某某”、“無錫陶氏教育任某某”等字樣的內(nèi)容及鏈接，多次要求百度公司刪除，未果，遂向法院起訴，請求判令百度公司刪除相關(guān)內(nèi)容，以保護其被遺忘權(quán)。任某某訴稱，他早已結(jié)束了與陶氏教育的合作，現(xiàn)在與陶氏教育沒有任何關(guān)系，他曾經(jīng)在陶氏教育工作的經(jīng)歷不應當仍在網(wǎng)絡上廣為傳播，應當被網(wǎng)絡用戶“遺忘”，況且陶氏教育在業(yè)界口碑不好，在外界頗受爭議，在百度相關(guān)搜索上存留他與該企業(yè)的相關(guān)信息會誤導公眾，使他在就業(yè)和招生等方面遭遇困難并帶來經(jīng)濟損失，如今這種損失已經(jīng)產(chǎn)生，百度公司應當承擔侵權(quán)責任。百度公司則認為，它只是提供了互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務，搜索結(jié)果是網(wǎng)民的搜索狀況和互聯(lián)網(wǎng)信息客觀情況的體現(xiàn)，百度公司未做任何人為的調(diào)整和干預，具有技術(shù)中立性和正當合理性，況且原告主張的被遺忘權(quán)在我國沒有明確的法律依據(jù)，國外法上所謂的被遺忘權(quán)主要指的是一些人生污點，本案并不適用。最終，法院認為，我國現(xiàn)行法中并無法定稱謂為“被遺忘權(quán)”的權(quán)利類型，原告所主張的受損害的利益不能得到法律的支持，因而判決原告敗訴。[注]參見北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書(2015)海民初字第17417號。

由于個人工作經(jīng)歷信息的傳播，任某某要為曾經(jīng)的合作企業(yè)的不良聲譽買單，承受個人良好業(yè)界聲譽減損，就業(yè)、招生困難等后果。由于網(wǎng)絡的巨大擴散效應和無限存儲能力，該信息對任某某的負面影響將在時間上無限延長，在空間上無限擴大，其不利后果難以估量。這對任某某確實不公，其遭遇值得同情。但是，在我國現(xiàn)行法制背景下，本案的判決理由和結(jié)果無可厚非。我國目前的法律對原告的處境的改善無能為力。環(huán)顧全球，本案原告的遭遇并非我國獨有的現(xiàn)象。大數(shù)據(jù)時代“網(wǎng)絡只能記住，不能忘記”已經(jīng)促使歐盟通過了被遺忘權(quán)立法。今天的歐洲公民已經(jīng)擁有一項要求包括搜索引擎在內(nèi)的數(shù)據(jù)控制者刪除與之相關(guān)的網(wǎng)絡個人信息的法定權(quán)利。然而，歐盟被遺忘權(quán)立法并非一帆風順，在網(wǎng)絡全球化的背景下考察歐盟立法，有利于思考在大數(shù)據(jù)時代我國應該如何完善個人信息保護法律制度。

二、歐盟被遺忘權(quán)的立法背景與內(nèi)容解讀

(一)歐盟被遺忘權(quán)的立法背景

互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)將人類社會帶入一個信息傳播速度空前快、傳播范圍空前廣、傳播內(nèi)容不受時空限制的網(wǎng)絡傳媒時代。社交網(wǎng)絡、電子商務和移動通信等互聯(lián)網(wǎng)服務在給人們帶來無限便利的同時，也帶來了無論巨細、無論私密與公開的個人信息大量暴露于網(wǎng)絡且迅速擴散的巨大風險。人們感受到來自網(wǎng)絡的巨大威脅，寄希望于法律能更有力地保護個人權(quán)利。2009年6月至12月，歐盟對1995年《數(shù)據(jù)保護指令》法律框架的有效性進行公開調(diào)研，結(jié)果證實，人們普遍期待立法能在個人數(shù)據(jù)保護方面提供更有力的保護措施。2010年，歐委會在《歐盟個人數(shù)據(jù)保護綜合治理方案》的報告中指出，科技的飛速發(fā)展和全球化，已經(jīng)深刻地改變了我們周圍的世界。各種社交網(wǎng)站興起，人們即時分享的信息瞬間傳遍全球，云計算技術(shù)使人們可能對存儲于云端的個人信息失控，收集個人數(shù)據(jù)的方式變得越來越復雜并不容易被發(fā)現(xiàn)，個人控制本人網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的權(quán)利被大大削弱，個人查閱、修改和刪除網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的權(quán)利難以保障，這些都給個人數(shù)據(jù)的保護帶來了新的挑戰(zhàn)，新的網(wǎng)絡環(huán)境下賦予個人被遺忘權(quán)成為必要。[注]See EC Communication to the European Parliament, the Council, the Economic and Social Committee and the Committee of the Regions. A Comprehensive Approach on Personal Data Protection in the European Union. Brussels, 4.11.2010，COM(2010) 609 final, pp.1—8.

2012年，歐盟在《一般數(shù)據(jù)保護條例》(General Data Protection Regulation)草案中創(chuàng)設了被遺忘權(quán)制度。法案通過之前，鑒于實踐中解決個人信息保護新問題的迫切需要，歐盟法院于2014年5月在“谷歌西班牙分部和谷歌公司訴西班牙數(shù)據(jù)保護局和馬里奧·科斯特加·岡薩雷斯案”(Google Spain SL, Google Inc. v. Agencia Espaola de Protección de Datos, Mario Costeja González)(以下簡稱“谷歌訴岡薩雷斯案”)中以判例形式確立了司法對信息主體被遺忘權(quán)的保護。本案中法院判決谷歌刪除其索引的西班牙勞動與社會事務部授權(quán)《先鋒報》(La Vanguardia)于1998年1月19日和3月9日發(fā)表的兩篇涉及強制拍賣岡薩雷斯的財產(chǎn)的公告的鏈接。盡管涉案公告是由權(quán)威機關(guān)發(fā)布且內(nèi)容真實，但是法院指出，并非只有不準確的數(shù)據(jù)才是違背個人數(shù)據(jù)保護法的數(shù)據(jù)，即使在收集之初是符合法律規(guī)定的數(shù)據(jù)，隨著時間的推移，也可能變成不準確、不相關(guān)或過分的數(shù)據(jù)，過時的或超過保留期限的數(shù)據(jù)也應當刪除。[注]See Google Spain, 2014 E.C.R. C—131/12.該裁決以判例形式認可了個人對關(guān)涉本人的過去的真實信息的刪除權(quán)，積極推動了被遺忘權(quán)最終在立法上的確立。經(jīng)過四年的立法醞釀，歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》于2016年4月獲立法通過，其中第17條確立了被遺忘權(quán)在個人數(shù)據(jù)保護法上的地位。

(二)歐盟被遺忘權(quán)的基本內(nèi)容與解讀

被遺忘權(quán)是什么？是如我國被遺忘權(quán)第一案中被告提及的“被遺忘權(quán)主要與個人的人生污點相關(guān)”，還是如同谷歌訴岡薩雷斯案所確立的被遺忘權(quán)是關(guān)涉“不恰當(inadequate)、不相關(guān)(irrelevant)、已過時(not kept up to date)的信息”？查閱歐盟被遺忘權(quán)的法條，我們并未找到這些熟悉的字眼，歐盟構(gòu)建了一個界定寬泛的被遺忘權(quán)。那么歐盟立法上的被遺忘權(quán)究竟包括哪些內(nèi)容？被遺忘權(quán)在歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》第17條中被表述為：“刪除權(quán)(被遺忘權(quán))”，該條共有三款規(guī)定了被遺忘權(quán)的內(nèi)容。

第一款從正面規(guī)定了被遺忘權(quán)的權(quán)利范圍。本款列舉了數(shù)據(jù)主體有權(quán)要求數(shù)據(jù)控制者刪除數(shù)據(jù)的六種情形，包括：第一，根據(jù)數(shù)據(jù)收集或處理的目的，數(shù)據(jù)不再具有必要性；第二，數(shù)據(jù)主體撤回對數(shù)據(jù)處理的同意，且數(shù)據(jù)處理沒有其他合法依據(jù)；第三，數(shù)據(jù)主體依法行使反對權(quán)；第四，個人數(shù)據(jù)被非法處理；第五，依據(jù)歐盟法律或所屬成員國法律規(guī)定的義務，數(shù)據(jù)必須刪除的；第六，因向未成年人提供信息服務而收集到的未成年人的信息。本款特別指出，當上述法定情形出現(xiàn)時，數(shù)據(jù)主體有權(quán)要求數(shù)據(jù)控制者刪除相關(guān)數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)控制者有義務不過分延遲地刪除數(shù)據(jù)。

第二款強化了數(shù)據(jù)控制者的刪除義務。本款與第一款指出的數(shù)據(jù)控制者的刪除義務相呼應，進一步明確，當數(shù)據(jù)收集者(原始控制者)已將被收集的數(shù)據(jù)在網(wǎng)絡傳播的，在技術(shù)可行、成本合理的情形下，該原始控制者有義務采取合理措施，包括技術(shù)手段通知其他數(shù)據(jù)控制者刪除相關(guān)數(shù)據(jù)的鏈接、復制件或副本。

第三款從反面規(guī)定了行使被遺忘權(quán)的限制條件，以緩和被遺忘權(quán)與其他基本權(quán)利的沖突。本款列舉規(guī)定了五種數(shù)據(jù)刪除的例外情形，包括：第一，行使表達自由和信息自由權(quán)；第二，為遵守歐盟法律或所屬成員國法律規(guī)定的義務或因公共利益執(zhí)行的任務或履行官方授權(quán)執(zhí)行的任務；第三，因公共衛(wèi)生領(lǐng)域的公共利益的原因依法需對涉及個人種族或民族身份、政治意見、宗教或哲學信仰、基因信息、有關(guān)健康的數(shù)據(jù)、個人性生活或性取向的數(shù)據(jù)等特殊類型的個人數(shù)據(jù)進行處理的；第四，為公共利益之存檔目的、科學或歷史研究目的或統(tǒng)計目的依法處理數(shù)據(jù)，而致使刪除權(quán)不可能實施或其實施會對上述目的的實現(xiàn)造成嚴重損害的；第五，為提起法律訴訟、行使訴訟權(quán)或辯護權(quán)之需。

可見，從立法形式而言，第17條從正面到反面完整規(guī)定了被遺忘權(quán)制度，但是，就內(nèi)容而言，第17條除條文標題中出現(xiàn)了“被遺忘權(quán)”字樣，條文內(nèi)容并無“被遺忘權(quán)”或“被遺忘”等標志性文字的直接表述。有觀點認為，歐盟法其實僅有被遺忘權(quán)之名而無被遺忘權(quán)之實，并認為條例中的被遺忘權(quán)制度與過去的個人數(shù)據(jù)刪除制度相比并未增加實質(zhì)性的內(nèi)容。是否果真如此？筆者不以為然。盡管從法條內(nèi)容表述上，歐盟僅僅通過概括性的列舉規(guī)定賦予了個人一個積極主動的和范圍寬泛的個人數(shù)據(jù)刪除權(quán)，但在實質(zhì)上，立法通過在條文名稱中明示“被遺忘權(quán)”的標題而使數(shù)據(jù)刪除增添了“遺忘”與“被遺忘”的內(nèi)涵。因為大數(shù)據(jù)時代，人類自然遺忘功能需要通過刪除不斷重現(xiàn)的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)來實現(xiàn)。換句話說，第17條實質(zhì)構(gòu)建了一個以刪除為手段以被遺忘為內(nèi)容的蘊含恢復人類遺忘功能意旨的被遺忘權(quán)?；謴腿祟愡z忘功能，既包括恢復權(quán)利人對自己的個人信息的遺忘功能，即不被反復重現(xiàn)的個人信息侵擾，也包括使他人遺忘權(quán)利人的個人信息的功能，即他人不可以無限制地查詢權(quán)利人的個人信息。從這層涵義上而言，我國被遺忘權(quán)第一案被告所言的“人生污點”以及歐盟判例認可的刪除內(nèi)容均屬于被遺忘權(quán)的規(guī)制范疇。

被遺忘權(quán)是因應大數(shù)據(jù)時代個人網(wǎng)絡信息可被無限量存儲、跨越時空的反復重現(xiàn)和利用，以至于使個人反復遭受過去事件的困擾，造成個人社會評價下降、名譽減損以及精神痛苦等不利后果而創(chuàng)設的。其最大“亮點”在于“遺忘”，網(wǎng)絡信息的“遺忘”通過信息“刪除”來實現(xiàn)。相比傳統(tǒng)的信息刪除制度，被遺忘權(quán)賦予信息主體在個人信息刪除上更大的自主性，包含“刪除本人的過去的和過時的網(wǎng)絡信息，使信息主體擺脫過去事件的困擾，開始新的生活”的內(nèi)容，強調(diào)了對個人信息權(quán)的防御性保護的一面。但是，在以信息傳播為特征的互聯(lián)網(wǎng)時代，歐盟將這種保護擴展到每一個人，也帶來了權(quán)利擴張與行為自由以及此權(quán)利與彼權(quán)利的沖突的問題，這些問題成為反對歐盟被遺忘權(quán)立法的理由。

三、歐盟被遺忘權(quán)立法主要爭議及評析

實踐中，被遺忘權(quán)深受歐洲民眾的支持，75%的歐洲公民支持被遺忘權(quán)立法。[注]See European Commission — Press release. Data Protection: Europeans Share Data Online, But Privacy Concerns Remain—New Survey. Brussels, Jun.16，2011[2016—01—08]. http://europa.eu/rapid/press—release_IP—11—742_en.htm.但是，反對和質(zhì)疑立法的聲音也很大。支持者認為，大數(shù)據(jù)時代，個人數(shù)據(jù)的微小碎片都可能被收集處理，形成危害個人的信息，被遺忘權(quán)賦予個人對本人信息更多的控制權(quán)，是從保護人權(quán)的角度出發(fā)，重塑規(guī)范網(wǎng)絡的法律，是在言論自由與個人權(quán)利保護之間尋求新的平衡的立法需求的產(chǎn)物。反對者則認為，被遺忘權(quán)可能導致網(wǎng)絡信息審查、妨害言論自由并使網(wǎng)絡企業(yè)背上沉重的經(jīng)濟負擔，進而阻礙網(wǎng)絡經(jīng)濟發(fā)展。

(一)反對歐盟被遺忘權(quán)立法的主要理由

歐盟被遺忘權(quán)制度將“導致網(wǎng)絡審查，妨害網(wǎng)絡時代的言論自由，并使互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)背負沉重的負擔從而阻礙網(wǎng)絡經(jīng)濟發(fā)展”成為反對被遺忘權(quán)立法的主要理由。根據(jù)反對者的觀點，由于被遺忘權(quán)之數(shù)據(jù)刪除的實現(xiàn)通常是由數(shù)據(jù)主體直接向數(shù)據(jù)控制者提出申請而啟動，鑒于法條內(nèi)容的概括性，“大量的權(quán)力將實際掌握在數(shù)據(jù)控制者手中” 。[注]See Emily Adams Shoor. Narrowing the Right to Be Forgotten: Why the European Union Needs to Amend the Proposed Data Protection Regulation，Brooklyn Journal of International Law,2014, vol.39， p.505.盡管第17條第三款規(guī)定了數(shù)據(jù)刪除的例外，但是立法并未為數(shù)據(jù)控制者提供一個如何判定某既定數(shù)據(jù)是否符合上述例外的明確標準，實踐中也沒有相關(guān)指導性意見，即使谷歌訴岡薩雷斯案確立的“不確切的、不相關(guān)的、過時的”刪除標準仍然具有較大的模糊性。實踐中判定這些因素的負擔落在數(shù)據(jù)控制者身上，而數(shù)據(jù)控制者在收到被遺忘權(quán)請求后，如何判定接受哪些刪除請求，拒絕哪些刪除請求，基本取決于自己對被申請刪除信息的審查和對被遺忘權(quán)法條的理解。如此，則被遺忘權(quán)制度運行的后果是網(wǎng)絡信息的控制者，如谷歌等公司實際上充當了被遺忘內(nèi)容的判斷者、決定者和信息被遺忘的執(zhí)行者，這與傳統(tǒng)的互聯(lián)網(wǎng)立法為了保障人們在網(wǎng)絡世界的言論自由和減輕互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的負擔而特別豁免網(wǎng)絡服務商對網(wǎng)絡用戶上傳的信息的審查責任相違背。

對網(wǎng)絡服務商科以被遺忘權(quán)義務不僅將迫使網(wǎng)絡服務商建立起組織龐大、成本極高的信息審查機構(gòu)，也將造成對互聯(lián)網(wǎng)上的信息傳輸進行趨于嚴格管制的后果。信息網(wǎng)絡傳播時代，互聯(lián)網(wǎng)在提高公眾獲取新聞、促進信息分享和傳播上發(fā)揮著重要的作用。言論自由所保護的不僅僅是“言論”本身，也保護“言論”的傳遞方式，任何對“言論”傳遞方式的限制必將限制人們接收和傳遞信息的權(quán)利，反過來直接影響人們發(fā)表言論的能力。搜索引擎幫助人們高效尋找信息，如果人們在網(wǎng)上發(fā)布信息，他們的信息因被刪除而不能被找到或因被從搜索列表中刪除而難以被找到，則他們自由傳遞信息的權(quán)利和他人自由接收信息的權(quán)利均將受限制，言論自由將失去根基?！把哉撟杂刹皇悄軌蛟谡婵罩斜磉_自己，而是能夠?qū)⒆约罕磉_的信息傳遞給那些想要聽的人”。[注]See Ignacio Cofone. Google v. Spain: A Right to be Forgotten? Chicago—Kent Journal of International and Comparative Law， vol.15，2015，p.9.一個自由和公開的大眾媒介使公民能夠討論和分享有關(guān)社會的信息，如果網(wǎng)絡上的內(nèi)容變得難以被搜索，這將損害言論自由并干擾人們的自然交流，被遺忘權(quán)將“否認可能的發(fā)言者決定如何說和如何想的能力，否認可能的聽眾獲取想要的信息形成自己的觀點和思想的欲望?！盵注]Robert G. Larson III. Forgetting the First Amendment： How Obscurity—Based Privacy and a Right to Be Forgotten Are Incompatible with Free Speech， Communication Law & Policy， vol.18，2013, p.114.實踐中，谷歌訴岡薩雷斯案判決后，為了遵守歐盟立法，谷歌組建了龐大的信息審核團隊處理網(wǎng)絡信息被遺忘事宜。但是，作為信息發(fā)表中介，谷歌在履行被遺忘權(quán)義務和尊重信息發(fā)布者的言論自由之間陷入進退兩難的境地，谷歌應申請刪除鏈接的行為被指侵犯新聞自由，遭致多家媒體的聯(lián)合抵制。[注]資訊：《選擇媒體還是用戶————谷歌再次陷入進退兩難境地》，載《信息與電腦》(理論版)2014年第6期。依據(jù)《一般數(shù)據(jù)保護條例》的規(guī)定，違反被遺忘權(quán)義務的企業(yè)或個人將被科以高額罰款，[注]《一般數(shù)據(jù)保護條例》第83條第5項(b)規(guī)定違反被遺忘權(quán)義務的個人將承擔高達2千萬歐元的行政罰款，如果違法者是企業(yè)的，將承擔高達該企業(yè)上一財政年度全球年營業(yè)額4%的罰款，前兩種罰款額以較高者為準。這將促使企業(yè)為避免懲罰而在刪除請求的審查上傾向于鼓勵刪除，從而導致對言論自由的寒蟬效應。[注]同前引[5], 第507—508頁。網(wǎng)絡內(nèi)容的去或留成為數(shù)據(jù)控制者審查網(wǎng)絡的結(jié)果，“被遺忘權(quán)可能導致一個黑暗的互聯(lián)網(wǎng)時代” 。[注]See Lawrence Siry. Forget Me, Forget Me Not: Reconciling Two Different Paradigms of the Right to Be Forgotten. Kentucky Law Journal， vol.103, 2014, p.343.

(二)對被遺忘權(quán)立法爭議的評析

上述反對被遺忘權(quán)立法的理由，可以歸結(jié)為一個問題的幾個方面。網(wǎng)絡審查是妨害言論自由的手段，而妨害言論自由和增加互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)負擔(從而阻礙互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展)則是網(wǎng)絡審查的結(jié)果。由于美國是反對歐盟被遺忘權(quán)立法的主要發(fā)聲國，歐、美法制傳統(tǒng)的差異和網(wǎng)絡法制與政策導向上的差異成為學界考察歐盟被遺忘權(quán)立法爭議的主要視角。美國作為網(wǎng)絡經(jīng)濟最發(fā)達的國家對于早期的全球網(wǎng)絡法制的形成具有重要影響，大數(shù)據(jù)時代，歐盟個人數(shù)據(jù)保護法改革欲重樹世界個人數(shù)據(jù)保護法標準，傳統(tǒng)與創(chuàng)新、不同理念與政策導向差異的沖突在所難免，但是筆者認為，透過這些爭議把握國際立法趨勢才是重點。

誠然，作為美國憲法第一修正案規(guī)定的權(quán)利，言論自由在美國具有至高地位，相較于其他權(quán)利，言論自由權(quán)通常受到優(yōu)先保護?；ヂ?lián)網(wǎng)出現(xiàn)后，為保障網(wǎng)絡上的言論自由，美國1996年《通訊正當行為法案》第230條特別規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者無需對網(wǎng)絡用戶利用其提供的網(wǎng)絡平臺發(fā)表的言論承擔侵權(quán)責任。該規(guī)定一次性解決了被遺忘權(quán)立法中爭議的“網(wǎng)絡審查、言論自由和節(jié)省互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)運營成本”幾個問題，而被遺忘權(quán)立法恰恰是對美國這項既定法律立法理念的違反。更有甚者，美國的一系列判例確立起“具有新聞價值的真實事件受新聞自由保護”的原則。美國最高法院在一系列判決中甚至表示：“即使該事件的公開可能使事件的當事人陷入尷尬或?qū)ζ湓斐蓳p害，如果該事件是具有新聞價值的真實事件也應該受新聞自由保護?！盵注]美國最高法院在Florida Star v. B.J.F., 491 U.S. 524, 532 (1989)，Smith v. DailyMail Publishing Co., 443 U.S. 97 (1979)，Oklahoma Publishing Co. v. District Court,430 U.S. 308 (1977)，Cox Broad. v. Cohn, 420 U.S. 469 (1975)等案件的判決中均表達了此種觀點。See Steven C. Bennett. The Right to Be Forgotten: Reconciling EU And Us Perspectives. Berkeley Journal of International Law, vol.30,2012,p.170.這與被遺忘權(quán)制度確立的即使是真實合法的信息也可以要求刪除的理念不兼容。因此，歐盟式的被遺忘權(quán)在美國通常被認為與言論自由相抵觸而無法被接受。美國學者認為“被遺忘權(quán)將是未來十年對網(wǎng)絡言論自由的最大威脅，如果不對被遺忘權(quán)進行更具限制性的界定，它可能會在歐洲和美國之間引發(fā)關(guān)于如何平衡隱私和言論自由理念的巨大沖突，導致一個更不開放的互聯(lián)網(wǎng)”。[注]See Jeffrey Rosen. The Right to Be Forgotten. Stanford Law Review Online, vol.64,2012,p.88.

但是，歐盟與美國有關(guān)被遺忘權(quán)的立法理念并非像表面的爭議那么大。作為民主的基石，言論自由在歐洲也是高度受重視的個人基本權(quán)利。盡管隨著網(wǎng)絡時代的來臨，個人數(shù)據(jù)保護權(quán)(the right to the protection of personal data)在歐洲被提升為歐洲公民的基本權(quán)利，[注]《歐盟基本權(quán)利憲章》第8條明確規(guī)定人人享有個人數(shù)據(jù)受保護權(quán)。被遺忘權(quán)因此進入基本權(quán)利行列，但是在被遺忘權(quán)立法過程中歐盟一再強調(diào)“被遺忘權(quán)不是一個絕對的權(quán)利，不可能高至完全刪除歷史，也不是一種應該優(yōu)先于言論自由或媒體自由的權(quán)利”，[注]Vivian Reding. The EU Data Protection Reform 2012: Making Europe the Standard Setter for Modern Data Protection Rules in the Digital Age. speech before Innovation Conference Digital, Life, Design, Munich, Jan.22，2012 [2015—11—14]. http://europa.eu/rapid/pressrelease_ SPEECH—12—26_en.htm.并且立法上特別將言論自由作為行使被遺忘權(quán)的例外以避免兩種基本權(quán)利之間可能發(fā)生的沖突。而在美國，人們的被遺忘需求也日益得到重視。2012年美國政府公布《互聯(lián)網(wǎng)世界消費者數(shù)據(jù)隱私：全球數(shù)字經(jīng)濟隱私保護與促進革新框架書》，其中《消費者隱私權(quán)法案》中規(guī)定了類似于歐盟的被遺忘權(quán)制度。[注]李明：《大數(shù)據(jù)時代美國的隱私權(quán)保護制度》，載《互聯(lián)網(wǎng)金融與法律》2014年第9期。2013年9月，加利福尼亞州通過的“橡皮擦法案”(加利福尼亞州參議院法案第568號)第22章“數(shù)字世界中加利福尼亞州未成年人的隱私保護”第22581條共六款規(guī)定了未成年人的被遺忘權(quán)。[注]Senate Bill No. 568, Section 1，Chapter 22.1，22581.美國聯(lián)邦立法層面，2015年參議員Edward Markey提出修訂1998年《兒童網(wǎng)絡隱私保護法案》的“不跟蹤孩子法案”(Do Not Track Kids Act)的建議，主張構(gòu)建一般性的未成年人被遺忘權(quán)制度。[注]See Michael L. Rustad & Sanna Kulevska. Reconceptualizing the Right to Be Forgotten to Enable Transatlantic Data Flow. Harvard Journal of Law & Technology，vol.28,2015, p.354.個人數(shù)據(jù)保護實踐層面，一般性的被遺忘權(quán)也并非得不到保護。一方面，“真實的新聞事件受新聞自由的保護”的原則本身有例外，即如果法院認為當事人的隱私權(quán)保護(被遺忘權(quán)保護)訴求具有更高的社會價值或被合法獲取的當事人的信息被用于不正當?shù)哪康?，法院會支持當事人的訴求；[注]例如在Melvin v. Reid案中，法院認為，使墮落者康復和使罪犯受改造是當前社會和刑事管理制度的主要目標，本案中被告雖然合法獲取了原告的個人信息，但是被告使用原告的真實姓名侵犯了原告獲得康復的權(quán)利。參見：Melvin v. Reid， 297, 91—93. (Cal. Dist. Ct. App. 1931). 又如在Nixon v. Warner Communications, Inc.案中，美國最高法院指出，公眾享有查閱和復制公共記錄的權(quán)利，但是法院必須進行監(jiān)督，防止信息被用于不正當?shù)哪康?，例如滿足私人怨恨或促進公眾丑聞。參見：Nixon v. Warner Communications, Inc.，435 U.S. 589, 598 (1978).另一方面，目前，美國企業(yè)在個人被遺忘權(quán)的保護上采取了更靈活，在一定程度上而言甚至是更有效的方法。歐盟大張旗鼓的提出對被遺忘權(quán)的立法后，為規(guī)避被遺忘權(quán)制度的執(zhí)法風險，美國的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)著手改進服務，采取一系列“軟”措施以緩解和抵消被遺忘權(quán)制度將給企業(yè)和言論自由帶來的沖擊。這些措施包括：社交網(wǎng)絡平臺運營者為用戶設置刪除按鈕，使用戶在發(fā)帖后能及時實現(xiàn)后悔權(quán)，第一時間刪除信息；網(wǎng)絡運營者為用戶提供加密技術(shù)，使用戶不希望公開的網(wǎng)絡信息不讓他人查閱；設定數(shù)據(jù)到期日期，讓用戶發(fā)布的網(wǎng)絡信息能在指定期限到期后自動刪除；提供語境化技術(shù)服務，使網(wǎng)絡言論的相關(guān)當事人能夠?qū)τ袪幾h的言論進行充分對話和闡釋，化解糾紛；提供網(wǎng)絡聲譽保險計劃等等。這些措施實質(zhì)上基本能實現(xiàn)歐盟被遺忘權(quán)制度欲實現(xiàn)的規(guī)制目的。

可見，由歐盟啟動的構(gòu)建一個全面的被遺忘權(quán)制度的立法盡管存在爭議，但是，大數(shù)據(jù)時代從立法上構(gòu)建某種形式的被遺忘權(quán)已成為共識，或許正如學者所言：“被遺忘權(quán)在理論上解決了數(shù)字時代的一個緊迫問題”[注]同前引[13]，第88頁。，“在理論層面被遺忘權(quán)是適當?shù)暮秃侠淼摹薄注]Problems with the EU’s proposed “right to be forgotten”. Information Security，Nov. 20, 2012[2016—06—03]. http://www.infosecurity—magazine.com/view/29412/problems—with—the—eus—proposed—right—to—beforgotten.從本質(zhì)上而言，美國與歐盟關(guān)于被遺忘權(quán)的立法之爭更多的是國家利益層面的爭議。美國強烈反對歐盟式的被遺忘權(quán)立法，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟競爭是主要原因。美國是大數(shù)據(jù)經(jīng)濟最發(fā)達的國家，擁有全球影響力的互聯(lián)網(wǎng)公司基本來自于美國，而歐洲則屈指可數(shù)。被遺忘權(quán)制度因?qū)ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)科以更多的個人信息保護法定義務而必將迫使企業(yè)在個人信息保護上投入更多的精力和金錢。因此，針對被遺忘權(quán)立法，2012年歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》草案公布后，以Google、Amazon和Facebook為主的美國互聯(lián)網(wǎng)巨頭組成龐大的游說團，在歐洲議會總部所在地展開曠日持久的游說活動，希望草案內(nèi)容得以修改。[注]See Matt Warman.EU Fights ‘Fierce Lobbying’ to Devise Data Privacy Law. TELEGRAPH, Feb.9,2012[2016—06—30]. http://www.telegraph.co.uk/technology/internet/9069933/EU—fights—fierce—lobbying—to—devise—data—privacy—law.html.相較于歐洲，美國把保護和促進大數(shù)據(jù)技術(shù)發(fā)展以維持美國的領(lǐng)先地位放在更為重要的位置，因此在被遺忘權(quán)立法上傾向于反對和保守。而歐盟立法則少了這方面的顧慮和羈絆，甚至，被遺忘權(quán)立法是歐盟牽制美國在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟方面霸權(quán)主義的手段。[注]張立翹：《被遺忘權(quán)制度框架及引入中國的可行性》，載《互聯(lián)網(wǎng)金融與法律》2015年第2期。大數(shù)據(jù)時代是一個人類能夠駕馭巨量數(shù)據(jù)的時代，人類經(jīng)濟發(fā)展面臨前所未有的機遇，但是經(jīng)濟發(fā)展應該服務于人之發(fā)展，為經(jīng)濟利益而犧牲個人保護，無疑是本末倒置，必將得不償失。歐盟通過被遺忘權(quán)制度強化個人權(quán)利保護的立場值得支持。

四、歐盟被遺忘權(quán)立法對我國的啟示

歐盟個人數(shù)據(jù)保護法以其立法的系統(tǒng)性和完備性著稱于世，堪稱世界個人數(shù)據(jù)保護法之楷模。2012年歐盟啟動修訂1995年《數(shù)據(jù)保護指令》議程時，歐委會發(fā)言人指出，歐盟的數(shù)據(jù)保護法改革要讓歐洲成為數(shù)字時代個人數(shù)據(jù)保護標準的制定者。[注]同前引[15]。被遺忘權(quán)制度是歐盟重塑網(wǎng)絡規(guī)則的一個標桿性制度，從立法模式而言，追求內(nèi)容的系統(tǒng)性和形式的完備性；從適用對象而言，被遺忘權(quán)制度可能適用于全球任何企業(yè)。[注]歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》第3條規(guī)定：1.本條例適用于不論數(shù)據(jù)處理行為是否發(fā)生在歐盟境內(nèi)，但是營業(yè)地位于歐盟境內(nèi)的數(shù)據(jù)控制者或數(shù)據(jù)處理者經(jīng)營活動中發(fā)生的個人數(shù)據(jù)處理。2.當數(shù)據(jù)處理涉及以下情形時，本條例適用于不在歐盟境內(nèi)的數(shù)據(jù)控制者或數(shù)據(jù)處理者對歐盟境內(nèi)的數(shù)據(jù)主體的個人數(shù)據(jù)的處理：(a)向歐盟境內(nèi)的數(shù)據(jù)主體提供商品或服務，不論數(shù)據(jù)主體是否需要付費；或(b)對發(fā)生在歐盟境內(nèi)的行為的監(jiān)測。3.本條例適用于營業(yè)地不在歐盟境內(nèi)，但是通過國際公法適用成員國法律的數(shù)據(jù)處理者的個人數(shù)據(jù)處理。為此，美國和歐洲的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都在為符合歐盟新的個人數(shù)據(jù)保護法的要求和標準而進行技術(shù)改革和經(jīng)營模式轉(zhuǎn)型。美國的Google和Facebook等全球市場占有率極高的企業(yè)的改革必將引領(lǐng)本行業(yè)企業(yè)的全面改革，新興的企業(yè)想要在競爭中立于不敗之地則從一開始就要將個人信息保護的標準納入企業(yè)創(chuàng)設的規(guī)劃之中，經(jīng)規(guī)劃的隱私(Privacy by Design)和再規(guī)劃的隱私(Privacy by ReDesign)正在成為全球互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的發(fā)展模式。我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)展非?？?，已經(jīng)開始從國內(nèi)走向國際，但是，在互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)時代，我國企業(yè)要在激烈的國際競爭中立于不敗之地，必須遵循國際立法趨勢，堅持一個高標準的個人信息保護理念。因此，在個人信息保護法的制度創(chuàng)設上我國應拋棄成見，借鑒歐盟的立法理念，同時發(fā)揮立法的后發(fā)優(yōu)勢，構(gòu)建一個更能平衡個人信息保護、信息傳播自由和網(wǎng)絡經(jīng)濟發(fā)展需求的被遺忘權(quán)制度。筆者認為，在我國當前的個人信息保護立法背景下，歐盟被遺忘權(quán)立法至少給我們?nèi)缦聠⑹荆?/p>

第一，我國應盡快出臺《個人信息保護法》。被遺忘權(quán)是個人信息保護法上的制度，個人信息保護法的理念和原則是其產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)。被遺忘權(quán)制度與個人信息保護法的其他制度相輔相成，缺乏一部系統(tǒng)的個人信息保護法，一個明確的和具有可執(zhí)行性的被遺忘權(quán)制度將成為空想。從歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》第17條第一款規(guī)定的數(shù)據(jù)被遺忘的六種情形可見，數(shù)據(jù)不再具有必要性、數(shù)據(jù)主體撤回對數(shù)據(jù)處理的同意、數(shù)據(jù)主體依法行使反對權(quán)以及數(shù)據(jù)被非法處理等情形的判定均是以存在一個系統(tǒng)的個人信息保護法律體系為前提的，否則這些標準將成為不可判定的抽象標準而不具有現(xiàn)實可執(zhí)行性。我國應盡快出臺《個人信息保護法》，明確個人信息保護的基本原則和基本制度，這是構(gòu)建完善的被遺忘權(quán)制度的前提和基礎(chǔ)。

第二，個人應該享有一定范圍內(nèi)的被遺忘權(quán)。不可忽視，大數(shù)據(jù)時代數(shù)字化記憶已經(jīng)顛覆了人腦的遺忘能力，若不做特別的技術(shù)處理，發(fā)布在網(wǎng)絡上的信息可以永久地被獲取，曾經(jīng)犯錯的人們將無法擺脫過去，開始新的生活。學者所描述的“互聯(lián)網(wǎng)是一個殘酷的歷史學家，它將人們過去的劣跡刻成不可磨滅的‘數(shù)字紅字’，使他們永遠受指責”[注]Daniel J. Solove. The Future of Reputation: Gossip, Rumor, and Privacy on the Internet，Social Science Electronic Publishing，vol. 83, Issue 3,2007,pp.982—992.的情景將在大數(shù)據(jù)時代成為現(xiàn)實，這與現(xiàn)代社會推崇的原諒和寬恕精神不相符。賦予人們被遺忘權(quán)是以人為本的法律和政策精神的體現(xiàn)。筆者認為，在我國未來的《個人信息保護法》中應該有一項實質(zhì)意義的被遺忘權(quán)制度(或許我國并不采用被遺忘權(quán)這個名稱)，信息被遺忘的目的在于防止個人信息被不適當?shù)倪^度傳播可能給信息主體帶來的侵害。鑒于我國與歐盟在個人信息保護方面的不同立法背景和實踐背景，在被遺忘權(quán)的具體內(nèi)容上應立足本國的立法需求，在立法形式上可以采用概括加列舉的方式以兼顧可操作性和應對社會發(fā)展之需。

第三，處理好網(wǎng)絡信息刪除與網(wǎng)絡言論自由的關(guān)系。我國應將網(wǎng)絡言論所涉及的領(lǐng)域區(qū)分為公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域，在信息刪除上采取不同的處理原則?？偟脑瓌t是：強化涉及公共領(lǐng)域的言論(信息)自由，強化涉及私人領(lǐng)域的個人權(quán)利(信息刪除權(quán))保護。首先，應強化公共領(lǐng)域中的言論自由，此處所謂“公共領(lǐng)域”包括涉及公共事件、公共官員、公眾人物的言論領(lǐng)域。這些領(lǐng)域的言論關(guān)涉公眾知情權(quán)，應該盡量滿足言論自由之需，不應該進行過多限制。此處“公共”指與社會或民眾相關(guān)之意，因此，關(guān)涉這些領(lǐng)域的言論一般也限于與社會或民眾相關(guān)之事件。例如，并非所有針對公共官員的言論均享有自由發(fā)表不受禁止的待遇，如果純屬與公共職位沒有任何牽連的公共官員的私人生活事務，則不屬于涉及言論自由的公共領(lǐng)域。公眾人物通常指著名的或已經(jīng)獲得廣泛名譽或名聲的人。美國將公眾人物進一步細分為普通公眾人物(General public figures)和有限公眾人物(Limited public figures)。[注]美國法院在Gertz v. Robert Welch, Inc.案中，將公眾人物區(qū)分為一般目的的公眾人物(general purpose public figures)和有限目的的公眾人物(limited purpose public figures)或稱一般公眾人物和受限制的公眾人物。 參見：Gertz v. Robert Welch, Inc.,418 U.S. 323 (1974),352.有限公眾人物是受某公共事件牽連而廣為人知的公眾人物。相比之下，普通公眾人物具有“普遍的名譽或名聲，有關(guān)他的言論受到的限制應該更少，而有限公眾人物隨著被公眾關(guān)注的事件的平息，應該逐漸淡出人們記憶，相關(guān)事件不應被持續(xù)和擴大炒作，以保護當事人個人權(quán)利。筆者認為這一分類值得借鑒。總體而言，公共領(lǐng)域應強化媒體的言論自由，除非所發(fā)表的言論具有實際惡意，例如對公共事件故意做不實報道，或?qū)补賳T故意貶損誣陷等等，否則不應輕易追究發(fā)言者的責任；其次，應強化私人領(lǐng)域中的個人權(quán)利保護，“私人領(lǐng)域”指與公眾生活和公共事務不相關(guān)的普通個人的私人生活、私人事務、私人信息等。我國相關(guān)法律應強化對個人信息的保護，非法散布他人隱私信息、盜用或濫用他人信息的，除數(shù)據(jù)主體享有信息刪除權(quán)外，違法者還應承擔相應的侵權(quán)責任。

第四，應加強對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的引導和規(guī)制。如前所述，歐盟個人信息保護法改革已經(jīng)帶動了全球網(wǎng)絡治理格局的變革。以歐盟被遺忘權(quán)為代表的個人信息保護制度對個人權(quán)利保護的強化，帶動了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為消減被遺忘權(quán)制度適用帶來的經(jīng)濟負擔和負面影響而預防性地采取一系列“軟”措施，避免被動的被遺忘權(quán)制度的適用。個人信息保護與個人信息的利用既相互矛盾，又相互依存，在大數(shù)據(jù)時代，這種關(guān)系更加突出。個人信息的人格性，使得對個人信息的利用一旦給個人造成傷害則難以甚至無法彌補，而對個人信息的過度保護，又不可避免地會削弱信息時代企業(yè)科技創(chuàng)新的基礎(chǔ)和活力。因此，借鑒國際經(jīng)驗，加強對我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的規(guī)制，通過立法或行業(yè)自律，要求新建的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)或新開發(fā)的互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)、軟件或產(chǎn)品等必須做好個人信息保護的技術(shù)設計和措施，即貫徹經(jīng)規(guī)劃的隱私理念。對于已經(jīng)在運行的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，在我國構(gòu)建全面的網(wǎng)絡治理體系的過程中，要求它們在個人信息保護方面進行技術(shù)手段升級、經(jīng)營模式改革，即貫徹再規(guī)劃的隱私理念。強化對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的規(guī)制，有利于在個人信息利用中形成積極、主動的個人信息保護模式，有利于我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)走向國際和在國際競爭中處于優(yōu)勢，也有利于在我國形成良好的個人信息保護生態(tài)系統(tǒng)。

五、余 論

回歸我國首例被遺忘權(quán)案，法院未支持原告的訴求，從更深層次而言，是法院對爭議的利益進行衡量的結(jié)果。法院在判決理由中闡釋了兩個關(guān)鍵性的考量因素。其一，百度公司的“相關(guān)搜索”屬于技術(shù)中立行為，百度公司對信息的索引沒有進行任何的人為干預，百度公司無實質(zhì)性的侵權(quán)目的。其二，原告請求刪除的信息關(guān)涉他人知情權(quán)問題，法院認為本案中公眾知情權(quán)應優(yōu)先于原告所謂的被遺忘權(quán)。這兩個問題其實也是歐盟被遺忘權(quán)立法中爭議的問題。在我國現(xiàn)行法背景下，本案判決理由和結(jié)果無可厚非。首先，在我國現(xiàn)行法的“通知—刪除”制度下，信息控制者的信息刪除義務以存在信息侵權(quán)為前提，因此百度公司沒有刪除信息的義務；其次，作為從事商業(yè)教育事業(yè)的原告，公眾對其相關(guān)經(jīng)營信息的知情權(quán)應予以優(yōu)先保護。但是，該案的判決思維無法回應大數(shù)據(jù)背景下個人信息過度傳播對個人權(quán)利保護的新威脅。所謂量變引起質(zhì)變，面對大數(shù)據(jù)時代巨量信息傳播趨勢，倘若仍恪守網(wǎng)絡傳播中介的責任和義務以其行為是否中立為標準，則難以一貫地體現(xiàn)公平；大數(shù)據(jù)時代，若仍然局限于我國侵權(quán)法構(gòu)建的“通知—刪除”式的信息刪除義務，則無法滿足個人信息權(quán)利保護之需。被遺忘權(quán)制度正是對網(wǎng)絡中介責任和義務制度以及傳統(tǒng)的“通知—刪除”制度在互聯(lián)網(wǎng)新發(fā)展背景下的局限性的完善，值得我國借鑒。但是，被遺忘權(quán)不是一項可以任意刪除網(wǎng)絡信息的權(quán)利，鑒于個人信息的公共性特性，被遺忘權(quán)除了要受法律規(guī)定的嚴格限制還要受公共政策和公共利益需求的限制，適用中必須進行利益衡量。因此，即使在被遺忘權(quán)制度下，因本案原告從事商業(yè)性教育工作，公眾對其真實的與原告目前的工作內(nèi)容相關(guān)的工作經(jīng)歷有知情權(quán)，原告不能僅僅因為該信息具有負面性影響而要求刪除。但是本案也有一個潛在問題，即網(wǎng)絡所傳播的信息將原告與陶氏企業(yè)捆綁，會造成公眾誤解，僅僅因為陶氏企業(yè)的不良聲譽而致使原告聲譽下降對原告不公平。筆者認為，除了法律措施，非法律手段(技術(shù)手段)對個人信息的保護同樣非常重要。針對本案，美國企業(yè)的“軟”措施中的提供語境化技術(shù)服務能為困擾原告的問題找到出路。這需要互聯(lián)網(wǎng)中介，如本案中的百度公司，為刪除申請人開通語境化通道服務，使之能對信息內(nèi)容作出闡釋和申辯，消除公眾誤解。但是企業(yè)能否積極作為提供這樣的技術(shù)服務，還取決于法律對個人信息保護力度的大小，正如美國企業(yè)的“軟”措施是被歐盟被遺忘權(quán)立法所催生。

歷史上每一次傳播媒介的革新都是對人類文明程度的重大推進，大數(shù)據(jù)時代的信息傳播使人們可以在一個空前廣泛的時空范圍內(nèi)共享信息。但是，突破時空界限的網(wǎng)絡個人信息共享也使人類面臨自然遺忘功能遭受信息技術(shù)侵害的問題，信息科技的發(fā)展不能以犧牲人類的幸福和安寧為代價。大數(shù)據(jù)時代，人類需要一個對抗網(wǎng)絡不可遺忘性的外部機制來維護人類的自然遺忘功能。被遺忘權(quán)為人們實現(xiàn)網(wǎng)絡時代的遺忘與被遺忘提供了制度保障，但是無論被遺忘權(quán)的立法抑或被遺忘權(quán)制度的執(zhí)行均牽涉網(wǎng)絡環(huán)境下的多元化的利益衡量。被遺忘權(quán)立法在我國仍是一個需要繼續(xù)研究的課題。