魏曉娜

一、檢察監(jiān)督職權(quán)的定義

關(guān)于法律監(jiān)督權(quán)，我主張從兩個不同的層面來界定。一是從憲制層面，檢察機關(guān)行使的是人民代表大會制度下的法律監(jiān)督權(quán)，這里的法律監(jiān)督是廣義的，即檢察機關(guān)的所有職權(quán)在憲制意義上均是為實現(xiàn)其法律監(jiān)督職能而配置；二是在技術(shù)層面，檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能又可以通過更為具體化的“訴訟職權(quán)”和狹義上的“監(jiān)督職權(quán)”來實現(xiàn)。訴訟職權(quán)和監(jiān)督職權(quán)之區(qū)分，則以“訴訟職能”為依據(jù)：凡執(zhí)行起訴、辯護(hù)、裁判等構(gòu)成訴訟基本要素的職能，或者與要素職能平行的職能（如立案、偵查、執(zhí)行），為此而行使權(quán)力，皆為“訴訟職權(quán)”；相反，并非履行上述要素職能及其平行職能，而是跳脫于上述職能之外，對上述職能之履行行使法律監(jiān)督，則是“監(jiān)督職權(quán)”（與劃分訴訟職權(quán)和監(jiān)督職權(quán)的主張類似，學(xué)界早已存在將監(jiān)督職能與訴訟職能相分離的主張。（具體參見陳衛(wèi)東：《檢察機關(guān)角色矛盾的解決之策——法律監(jiān)督職能與訴訟職能的分離》），這里的監(jiān)督是狹義的，與訴訟職權(quán)相對而存在。其中，前者體現(xiàn)的“監(jiān)督”的控權(quán)邏輯，后者則體現(xiàn)的是“制約”的控權(quán)邏輯（按此標(biāo)準(zhǔn)，1979年《人民檢察院組織法》第5條列舉的檢察機關(guān)職權(quán)中，第1、2項皆屬于訴訟職權(quán)；第3、4項前半句屬于訴訟職權(quán)，后半句屬于監(jiān)督職權(quán)；第5項屬于監(jiān)督職權(quán)。換而言之，檢察機關(guān)在刑事訴訟中行使立案、偵查、起訴、批捕等權(quán)力屬于“訴訟職權(quán)”，對偵查、審判、執(zhí)行活動的監(jiān)督屬于“監(jiān)督職權(quán)”。這里可能會有爭議的是批捕權(quán)，我認(rèn)為批捕權(quán)本質(zhì)上仍是一種裁判權(quán)，因此歸入“訴訟職權(quán)”）。我所說的檢察監(jiān)督職權(quán)即是在技術(shù)層面上使用這一概念。

二、監(jiān)督的范圍：訴訟監(jiān)督

目前有不少人認(rèn)為檢察機關(guān)的法律監(jiān)督就是訴訟監(jiān)督，這既不符合檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)的定性，也不符合近年來我國立法的實際發(fā)展?fàn)顩r。實際上，近年來，除了在三大訴訟中行使監(jiān)督職權(quán)外，檢察機關(guān)的監(jiān)督范圍已經(jīng)通過立法擴展到行政執(zhí)法，立法（規(guī)范性文件制定），甚至合憲性審查領(lǐng)域。前者例如，《人民警察法》第42條規(guī)定，“人民警察執(zhí)行職務(wù)，依法接受人民檢察院和行政監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)督?！薄吨伟补芾硖幜P法》第114條第2款規(guī)定，“公安機關(guān)及其人民警察辦理治安案件，不嚴(yán)格執(zhí)法或者有違法違紀(jì)行為的，任何單位和個人都有權(quán)向公安機關(guān)或者人民檢察院、行政監(jiān)察機關(guān)檢舉、控告；收到檢舉、控告的機關(guān)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)職責(zé)及時處理?！薄度嗣駲z察院組織法》二審稿第16條第2款：“人民檢察院行使上述職權(quán)時，發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)有違法行使職權(quán)或者不行使職權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)督促其糾正?！?/p>

后者例如，2015年修正的《立法法》第99條第1款規(guī)定最高人民檢察院“認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會工作機構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審查、提出意見。”根據(jù)2006年《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》第32條的規(guī)定，如果最高人民檢察院認(rèn)為最高人民法院“作出的具體應(yīng)用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會工作機構(gòu)送有關(guān)專門委員會進(jìn)行審查、提出意見。”根據(jù)國務(wù)院頒布、2002年開始施行的《規(guī)章制定程序條例》第35條和《法規(guī)規(guī)章備案條例》第9條的規(guī)定，如果檢察機關(guān)認(rèn)為規(guī)章同法律、行政法規(guī)相抵觸的，或者地方性法規(guī)同行政法規(guī)相抵觸的，或者國務(wù)院各部門、省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府發(fā)布的其他具有普遍約束力的行政決定、命令同法律、行政法規(guī)相抵觸的，“可以向國務(wù)院書面提出審查的建議，由國務(wù)院法制機構(gòu)研究后按照規(guī)定的程序處理?！?/p>

三、檢察機關(guān)行使監(jiān)督職權(quán)的準(zhǔn)據(jù)

“一般監(jiān)督”在中國的凋零，“極左”的政治運動固然是主要原因。然而，歷史地看，與監(jiān)督工作沒有標(biāo)準(zhǔn)和重點，胡子眉毛一把抓不無關(guān)系。在新的歷史條件下，法律監(jiān)督工作需要吸取歷史的教訓(xùn)，尋找新的切入點。

自中共十五大以來，依法治國成為基本的治國方略，“尊重和保障人權(quán)”在歷史上第一次被寫入黨的文件，這標(biāo)志著執(zhí)政黨的執(zhí)政理念和執(zhí)政方式開始發(fā)生重大轉(zhuǎn)變。

法治，首先是規(guī)則之治。這個規(guī)則，是中國特色社會主義法律體系。2011年3月10日，全國人大常委會委員長吳邦國向十一屆全國人大四次會議作常委會工作報告時宣布，我國已形成中國特色社會主義法律體系。之后，保持法律體系的自洽性和內(nèi)部的協(xié)調(diào)性就成為迫切的要求，檢察機關(guān)作為憲法意義上的專門的法律監(jiān)督機關(guān)，維護(hù)國家法制統(tǒng)一原本就是其歷史使命，因此，逐步拓寬監(jiān)督領(lǐng)域，將法律監(jiān)督的觸角延伸至行政執(zhí)法，乃至規(guī)范性文件制定領(lǐng)域，不僅是水到渠成，而且是十分必要的。

法治更是權(quán)利之治，是以權(quán)利保護(hù)為核心構(gòu)建的規(guī)則體系。規(guī)則是法治最直觀的一面，也是最為形式化的一面。然而，抽去了權(quán)利保障的內(nèi)涵，法治就失去了內(nèi)在的精神，蛻變成一堆沒有靈魂的規(guī)則和一套純粹的工具?？梢哉f，有無權(quán)利內(nèi)涵，恰恰是“法治”與“法制”的區(qū)別所在。法治語境下的法律監(jiān)督，必須透過現(xiàn)象看本質(zhì)，以公民基本權(quán)利保護(hù)為切入點。

實際上，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第18條在規(guī)定檢察機關(guān)立案管轄時也突出了這一點：“國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復(fù)陷害、非法搜查的侵犯公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民主權(quán)利的犯罪，由人民檢察院立案偵查?！薄缎淌略V訟法修正案》第2條將第18條改為第19條，第2款修改為：“人民檢察院在對訴訟活動實行法律監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)司法工作人員利用職權(quán)實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權(quán)利、損害司法公正的犯罪，可以由人民檢察院立案偵查?！彪m然檢察機關(guān)范圍有所變化，但現(xiàn)行法律和修正案草案在界定檢察機關(guān)立案范圍時均突出強調(diào)了“侵犯公民權(quán)利”，以此作為檢察機關(guān)行使職權(quán)的準(zhǔn)據(jù)。

四、檢察監(jiān)督與司法保障機制的關(guān)系

通過法律監(jiān)督實現(xiàn)對公民基本權(quán)利的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)有正確的自我定位，換句話說，必須處理好法律監(jiān)督和司法保障機制的關(guān)系。經(jīng)過改革開放后30多年的恢復(fù)與重建，我國不僅已經(jīng)形成中國特色社會主義法律體系，中國特色的司法制度也基本形成。在自身權(quán)利受到不法侵害時尋求司法救濟(jì)是公民的基本權(quán)利。在保護(hù)公民基本權(quán)利方面，現(xiàn)有的司法保障制度負(fù)有第一位的責(zé)任，只有在保護(hù)公民基本權(quán)利的司法機制缺位的情形下，檢察機關(guān)的法律監(jiān)督才是必要和迫切的。所以，法律監(jiān)督應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的作用是拾遺補缺。這樣處理，既可以尊重和激發(fā)特定法律主體依法維護(hù)自身權(quán)利的主動性和積極性，又可以合理配置司法資源，集中精力解決好司法救濟(jì)缺位情形下的法律監(jiān)督問題。目前，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)將以下領(lǐng)域作為法律監(jiān)督的重點，以填補因司法救濟(jì)缺位而造成的權(quán)利保障真空或者短板。這些領(lǐng)域，包括但不限于：

（一）刑事訴訟中針對財產(chǎn)權(quán)的強制性處分，搜查、扣押等

現(xiàn)行刑事訴訟法對財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)的保障程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，這表現(xiàn)在兩個方面：一是從法典結(jié)構(gòu)來看，干預(yù)公民財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)的搜査、查封、扣押、凍結(jié)等措施沒有規(guī)定在總則部分，而是被置于分則部分的“偵查”章中；二是搜査、查封、扣押、凍結(jié)以及直接干預(yù)隱私權(quán)的技術(shù)偵查措施被輕率地界定為“偵查行為” 與立法相應(yīng)（我國刑事訴訟法經(jīng)典教科書中，搜査、查封、扣押、凍結(jié)等干預(yù)公民財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)的措施歷來是作為“偵查行為”來介紹的。例如陳光中主編：《刑事訴訟法（第六版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第290-311頁），成為由公安機關(guān)全權(quán)決定的事項。然而，從行政法角度來看，這些刑事偵查行為又被認(rèn)為具有“司法屬性”，因而不能提起行政訴訟。實際上，從刑事法角度來看，這個所謂的“司法屬性”完全是子虛烏有，因為對于上述措施，公安機關(guān)享有完全的決定權(quán)和實施權(quán)，沒有任何司法干預(yù)的余地。結(jié)果是，財產(chǎn)在刑事訴訟中被不當(dāng)查封、扣押、凍結(jié)的權(quán)利人根本沒有任何提起司法審查或司法救濟(jì)的機會。實踐中也不乏公安機關(guān)在當(dāng)事人得到無罪處理后遲遲不解除扣押，不歸還權(quán)利人被扣押財物的案例（相關(guān)報道可參見鳳凰網(wǎng)載文《西安商人17年前合法攜金被抓 律師：比于潤龍案更惡劣》）。

（二）非刑精神病強制醫(yī)療

以2012年《刑事訴訟法修正案》增設(shè)“依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強制醫(yī)療程序”和同年10月26日《精神衛(wèi)生法》的出臺為標(biāo)志，在精神病強制醫(yī)療方面，我國已形成雙軌制格局。對于嚴(yán)重危害社會的精神病人實施強制醫(yī)療，貫徹法官保留原則，在人民檢察院提出申請后，由人民法院決定。對于那些實施暴力行為，但未達(dá)到“危害公共安全或者嚴(yán)重危害公民人身安全”程度的精神病人，以及由親屬送醫(yī)的精神病人的“非自愿”住院治療，則留給《精神衛(wèi)生法》規(guī)范。后一情形下的強制醫(yī)療，即我所謂的“非刑精神病強制醫(yī)療”。正是這一領(lǐng)域，存在著嚴(yán)重且隱蔽的權(quán)利保障缺陷。強制精神病人入院治療，即使出于治療目的，也構(gòu)成了對相關(guān)人員基本人身權(quán)利的限制甚至剝奪。對比我國《精神衛(wèi)生法》對非刑精神病強制醫(yī)療的規(guī)定，與有關(guān)國際標(biāo)準(zhǔn)相去甚遠(yuǎn)。首先，在決定主體上，強制入院的決定權(quán)被一攬子交給了醫(yī)療機構(gòu)，從初步診斷到做出強制入院的正式?jīng)Q定，均可在同一家醫(yī)療機構(gòu)完成。其次，缺失司法救濟(jì)機制。我國《精神衛(wèi)生法》僅規(guī)定患者或其監(jiān)護(hù)人對診斷結(jié)論有異議，可以要求再次診斷和鑒定，更糟糕的是，強制入院決定完全由醫(yī)療機構(gòu)做出，徹底排除了對該決定提起行政訴訟的任何可能。非刑精神病強制醫(yī)療如不納入檢察機關(guān)法律監(jiān)督的視野，恐怕會徹底淪陷為人權(quán)的“盲區(qū)”。

（三）監(jiān)察委員會的職務(wù)犯罪調(diào)查

監(jiān)察委員會依憲依法成立后，無論將其性質(zhì)界定為行政機關(guān)、司法機關(guān)，還是政治機關(guān)，它所行使的是國家公權(quán)力這一點是毫無疑問的。另一方面，監(jiān)察委員會行使國家公權(quán)力，尤其是采取職務(wù)犯罪調(diào)查措施，干預(yù)了公民基本權(quán)利，這一點也是毫無疑問的。經(jīng)典政治哲學(xué)告訴我們，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！保ǔ鲎悦系滤锅F：《論法的精神》）現(xiàn)代國家對權(quán)力的控制可以通過兩種方式實現(xiàn)：一是制約，二是監(jiān)督。中共十九大報告指出，“要加強對權(quán)力運行的制約和監(jiān)督，讓人民監(jiān)督權(quán)力，讓權(quán)力在陽光下運行，把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子。”目前監(jiān)察調(diào)查活動最大的問題是開放性不足，缺乏切實可行的外部監(jiān)督制約機制?！侗O(jiān)察法》授權(quán)以多種調(diào)查措施干預(yù)公民基本權(quán)利，不經(jīng)司法程序，不提供司法救濟(jì)，不允許律師介入，未設(shè)置檢察機關(guān)履行法律監(jiān)督職能的條文，這使職務(wù)犯罪調(diào)查成為檢察機關(guān)法律監(jiān)督的盲區(qū)。這種對檢察機關(guān)法律監(jiān)督的系統(tǒng)性排除，不僅與檢察機關(guān)“國家的法律監(jiān)督機關(guān)”的憲法定位發(fā)生沖突，也不利于監(jiān)察權(quán)的健康良性運行。