馬 迅

（華東政法大學(xué)研究生教育院，上海 200042）

“制裁是由法律秩序所規(guī)定以促使實(shí)現(xiàn)立法者認(rèn)為要有的一定的人的行為?！保?］法律制裁體系植根于樸素的報(bào)應(yīng)理論，為維護(hù)良好的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和生活秩序，國(guó)家對(duì)于違背共同行為規(guī)范的違法行為要施以法律上的制裁以示懲戒。傳統(tǒng)的法律制裁體系以刑事制裁為核心，但隨著行政權(quán)介入社會(huì)生活的廣度和深度不斷加強(qiáng)，各種各樣的行政違法行為愈演愈烈，急需行政制裁予以專(zhuān)門(mén)規(guī)制。于是，在刑事制裁之外建構(gòu)行政制裁法律制度的呼聲愈發(fā)強(qiáng)烈。在我國(guó)獨(dú)特的“違法—犯罪”二元體系之中，行政處罰是行政制裁的主要表現(xiàn)形式，其重要性不言而喻。遺憾的是，在學(xué)理研究和立法規(guī)范層面，關(guān)于“如何識(shí)別和界定行政處罰”這一根本性和前提性問(wèn)題的認(rèn)識(shí)依然模糊。由此，在明確問(wèn)題意識(shí)的同時(shí)，急需立足我國(guó)不斷發(fā)展的政府監(jiān)管實(shí)踐，及時(shí)糾正行政處罰既有識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的不足，進(jìn)而服務(wù)于學(xué)理歸納和制度建構(gòu)。

一、最熟悉的陌生人：行政處罰的“空心化”傾向

以1996年《中華人民共和國(guó)行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政處罰法》）的實(shí)施為分水嶺，行政處罰由學(xué)理概念一躍上升為正式的法律概念?！缎姓幜P法》的制定與實(shí)施意義非凡，其中諸如聽(tīng)證制度等許多制度創(chuàng)舉都值得借鑒和發(fā)揚(yáng)，但美中不足的是，《行政處罰法》對(duì)于如何判斷和識(shí)別行政處罰缺乏建樹(shù)，并未正面回答“什么是行政處罰”的終極追問(wèn)，幾乎全部的法律條文都圍繞處罰設(shè)定權(quán)和處罰實(shí)施程序展開(kāi)，“列舉+兜底”式分類(lèi)方法①《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第八條規(guī)定：“行政處罰的種類(lèi)：（一）警告；（二）罰款；（三）沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物；（四）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；（五）暫扣或者吊銷(xiāo)許可證、暫扣或者吊銷(xiāo)執(zhí)照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰?！笨梢?jiàn)，我國(guó)行政處罰法采用了“列舉+兜底”式的分類(lèi)方法，六種法定的處罰種類(lèi)是日常行政執(zhí)法實(shí)踐中出現(xiàn)頻率較高的處罰類(lèi)型。也無(wú)法提供一套明晰的識(shí)別判斷“何為行政處罰”的標(biāo)準(zhǔn)。

（一）法定處罰種類(lèi)的解釋困境

根據(jù)《行政處罰法》第八條之規(guī)定，我國(guó)的行政處罰法定種類(lèi)主要包括六種，雖然這六種處罰類(lèi)型已經(jīng)被法律明文列舉，但并不意味著其自身的內(nèi)涵和外延均已清晰和明確。其中，涉及“罰款”和“行政拘留”屬性界定的爭(zhēng)議較少，而關(guān)于“警告”“沒(méi)收違法所得”和“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”的識(shí)別則莫衷一是。

學(xué)界主流觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，警告是指行政機(jī)關(guān)對(duì)輕微違法行為人的譴責(zé)和告誡，警告的對(duì)象具有特定性，只以書(shū)面或口頭方式送達(dá)處罰當(dāng)事人，不為其他主體所知曉。鑒于警告的制裁功能十分微弱，主要目的在于警醒和教育違法當(dāng)事人，促使其改過(guò)自新、避免再犯，對(duì)于當(dāng)事人聲譽(yù)的減損幾乎可以忽略不計(jì)，學(xué)界一般將通報(bào)批評(píng)作為與警告并列的一種申誡罰。然而，由于《行政處罰法》并未將通報(bào)批評(píng)明文列舉為法定處罰種類(lèi)，關(guān)于通報(bào)批評(píng)能否適用行政處罰程序的爭(zhēng)議一直存在。為避免將通報(bào)批評(píng)排除出行政處罰范疇，有學(xué)者主張，通報(bào)批評(píng)和其他公告行為的本質(zhì)就是警告，甚至建議警告處罰應(yīng)建立起必要的公開(kāi)制度，以發(fā)揮有效的威懾力［2］。對(duì)此，反對(duì)者認(rèn)為，雖然警告在行政處罰體系中的實(shí)效性值得反思，將通報(bào)批評(píng)排除于行政處罰程序之外的傾向也十分危險(xiǎn)，但單純?yōu)榱擞稀缎姓幜P法》條文表述而將通報(bào)批評(píng)與警告混同的做法嚴(yán)重背離了警告的基本樣態(tài)，破壞了教育與處罰兩種目標(biāo)在不同行政處罰種類(lèi)之間均衡分布的比例關(guān)系，不利于貫徹處罰與教育相結(jié)合的基本原則，也使得創(chuàng)設(shè)警告與通報(bào)批評(píng)兩個(gè)概念的學(xué)術(shù)活動(dòng)失去意義［3］。

關(guān)于沒(méi)收違法所得，有學(xué)者認(rèn)為，行政處罰所確定的義務(wù)必須是違法行為人額外承擔(dān)的，凡是守法者和違法者都應(yīng)履行的義務(wù)，不能認(rèn)為是懲罰性義務(wù)［4］。更是有學(xué)者直截了當(dāng)?shù)刂赋?，行政相?duì)人對(duì)通過(guò)行政違法行為所獲得的利益不具有合法擁有的依據(jù)，因而沒(méi)收違法所得并非剝奪相對(duì)人合法擁有的財(cái)產(chǎn)，不具有如同罰款那樣的懲罰性，充其量只是一種“追繳”行為［5］。上述質(zhì)疑集中表現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)和法院“如何認(rèn)定違法所得”的問(wèn)題上，實(shí)踐中主要包括“扣除成本說(shuō)”“包含成本說(shuō)”和“折衷說(shuō)”三種觀(guān)點(diǎn)。關(guān)于法定處罰種類(lèi)的解釋難題同樣困擾著責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)處罰的適用，在責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)之外，我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)范中還存在大量“責(zé)令停止”行為的表述①譬如“責(zé)令停止施工”（《中華人民共和國(guó)建筑法》第六十四條）、“責(zé)令停止違法行為”（《中華人民共和國(guó)建筑法》第六十五條）、“責(zé)令停業(yè)整頓”（《中華人民共和國(guó)建筑法》第六十五條）、“責(zé)令停止生產(chǎn)”（《中華人民共和國(guó)煤炭法》第六十七條）、“責(zé)令停止作業(yè)”（《中華人民共和國(guó)煤炭法》第七十條）、“責(zé)令停止經(jīng)營(yíng)”（《中華人民共和國(guó)煤炭法》第七十一條）、“責(zé)令停止銷(xiāo)售”（《中華人民共和國(guó)煤炭法》第七十二條）等。，由于在外觀(guān)形式上與責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的相似度極高，有時(shí)極易產(chǎn)生混淆。

（二）“其他行政處罰”的邊界模糊

在六種法定行政處罰種類(lèi)之外，為解決行政執(zhí)法威懾不足和手段欠缺的問(wèn)題，我國(guó)在立法文本和執(zhí)法實(shí)踐中創(chuàng)設(shè)了大量的“其他行政處罰”，但在“其他行政處罰”的識(shí)別問(wèn)題上卻聚訟紛紜，導(dǎo)致各種爭(zhēng)議性行政措施與行政處罰的邊界模糊。

以征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)為例，“行政處罰論”和“行政收費(fèi)論”的紛爭(zhēng)一直不斷。究其根源，歷史上“超生罰款”的傳統(tǒng)認(rèn)知深刻影響著人們對(duì)征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的理解。隨著我國(guó)人權(quán)保障意識(shí)的提高，越來(lái)越多的學(xué)者主張生育權(quán)具有基本人權(quán)的法律屬性，不應(yīng)當(dāng)通過(guò)行政權(quán)對(duì)其施加過(guò)多的強(qiáng)制性法律義務(wù)，采用行政處罰手段來(lái)保障計(jì)劃生育政策的有效實(shí)施更是忽視了憲法中計(jì)劃生育條款的政策宣示性功能，混淆了憲法中的強(qiáng)制性義務(wù)和倡導(dǎo)性義務(wù)［6］。有學(xué)者從立法規(guī)范的文本表述出發(fā)進(jìn)行解讀，認(rèn)為《中華人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法》第四十一條第一款②《中華人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法》第四十一條第一款：“不符合本法第十八條規(guī)定生育子女的公民，應(yīng)當(dāng)依法繳納社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)?！辈](méi)有采用“違反”這樣的表述，而是采用了一個(gè)中性色彩的詞語(yǔ)“不符合”，反映出社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)征收之基礎(chǔ)并非建立在公民違法之上［7］。換言之，對(duì)倡導(dǎo)性義務(wù)的違反與行政法上“違法”的內(nèi)涵并不一致。

誠(chéng)然，“行政收費(fèi)論”的定性存在某種保護(hù)公共利益的價(jià)值關(guān)懷，但其對(duì)行政相對(duì)人也并非全然有利，例如在司法審查強(qiáng)度、程序性權(quán)利和適用原則方面甚至相較“行政處罰論”處于劣勢(shì)。其一，“行政收費(fèi)論”不受訴訟時(shí)效的限制。這意味著行政機(jī)關(guān)可以在任何時(shí)候向不遵守計(jì)劃生育政策的公民征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)，行政收費(fèi)法律關(guān)系一直處于一種不安定狀態(tài)。其二，行政相對(duì)人的聽(tīng)證權(quán)、陳述申辯權(quán)等程序性權(quán)利可能被剝奪。其三，尤其是在“獨(dú)生子女”政策調(diào)整前出現(xiàn)的一系列“搶生二孩”案的審理中，部分法院放棄“從舊兼從輕”原則，繼續(xù)判定社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)照收。可見(jiàn)，就征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)而言，“行政處罰論”和“行政收費(fèi)論”均存在難以自圓其說(shuō)的缺陷。

在行政法視野內(nèi)，行政責(zé)令行為包羅萬(wàn)象，除“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”和“責(zé)令停止”之外，還有大量的“責(zé)令改正”行為，如責(zé)令限期治理、責(zé)令恢復(fù)原狀、責(zé)令消除影響和責(zé)令拆除違法建筑等等，此類(lèi)行為在遏止之前存在的違法行為的基礎(chǔ)上，往往還有進(jìn)一步的義務(wù)性要求，具有單獨(dú)探討的必要性。眾所周知，行政處罰的目的不單是為糾正違法行為而減損行政相對(duì)人權(quán)益或增加相對(duì)人義務(wù)，其最終目的是教育行政相對(duì)人自覺(jué)守法，避免類(lèi)似的違法行為再次發(fā)生。因此，處罰與教育相結(jié)合始終是行政處罰的基本原則之一。為督促行政相對(duì)人有效改正違法行為，《行政處罰法》第二十三條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。”于是，有相當(dāng)部分學(xué)者和實(shí)務(wù)界人士據(jù)此認(rèn)為，既然法律規(guī)范中對(duì)行政處罰與責(zé)令改正分別表述，就說(shuō)明立法者并未將責(zé)令改正視為行政處罰的一種表現(xiàn)形式。反對(duì)者則認(rèn)為，該法律條文只是對(duì)已經(jīng)做出行政處罰情形下的規(guī)定，假如責(zé)令改正是行政處罰的前提條件或者單獨(dú)做出責(zé)令改正行為時(shí)，責(zé)令改正是否一定不屬于行政處罰呢？在行政法學(xué)理之外，個(gè)別實(shí)定法規(guī)范也有關(guān)于責(zé)令改正屬于行政處罰的論斷，例如我國(guó)《土地管理法》第八十三條規(guī)定：“……建設(shè)單位或者個(gè)人對(duì)責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責(zé)令限期拆除決定之日起十五日內(nèi)，向人民法院起訴；……”。綜上，實(shí)踐中對(duì)何為“其他行政處罰”的觀(guān)念認(rèn)知存在較大分歧，難以為其框定清晰合理的邊界。

（三）新型監(jiān)管方式的“類(lèi)處罰性”基因

信息社會(huì)是當(dāng)今時(shí)代的重要特征，隨著各國(guó)信息公開(kāi)立法的逐步完善以及公民知情權(quán)意識(shí)的增強(qiáng)，信息監(jiān)管引起了各國(guó)政府的高度關(guān)注。尤其是在互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)等科技的助力下，政府可以更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)海量信息的收集、共享和利用。其中，政府對(duì)行政相對(duì)人不利信息的處理和運(yùn)用或多或少會(huì)對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利產(chǎn)生貶損、限制或剝奪的效果，從而與行政處罰的作用無(wú)異，甚至有學(xué)者稱(chēng)之為一種“信息懲罰”［8］。具體而言，政府監(jiān)管中較為常見(jiàn)的手段主要包括公共警告、公布違法事實(shí)、行政黑名單和失信聯(lián)合懲戒。在以上四種信息監(jiān)管手段中，公共警告的運(yùn)用和討論較早，在我國(guó)食品消費(fèi)警示等領(lǐng)域的運(yùn)用也較為普遍，雖然像“農(nóng)夫山泉砒霜門(mén)”事件對(duì)企業(yè)的商譽(yù)和產(chǎn)品銷(xiāo)售產(chǎn)生了一定的不良影響，但由于公共警告中當(dāng)事人行為風(fēng)險(xiǎn)的或然性和不確定性，行政機(jī)關(guān)并沒(méi)有做出全然的否定性評(píng)價(jià)，故理論界和實(shí)務(wù)界均傾向于將其定性為行政事實(shí)行為。因此，關(guān)于新型監(jiān)管手段是否應(yīng)當(dāng)視為行政處罰進(jìn)行相應(yīng)規(guī)制的爭(zhēng)議主要圍繞后三種手段展開(kāi)。

黑名單制度最早起源于英國(guó)高校，是牛津和劍橋等名校對(duì)違法亂紀(jì)學(xué)生的一種內(nèi)部管理措施，便于重點(diǎn)監(jiān)督和教育。后來(lái)，黑名單的做法進(jìn)入商業(yè)領(lǐng)域，工商業(yè)老板為了規(guī)避將來(lái)可能的損失，將破產(chǎn)者等列入市場(chǎng)交易黑名單，盡量不選擇與其進(jìn)行交易往來(lái)。如今，黑名單制度已經(jīng)不限于上述領(lǐng)域，民航旅客黑名單、銀行貸款黑名單、工人欠薪黑名單等屢見(jiàn)不鮮。本文所稱(chēng)的行政黑名單是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)政府監(jiān)管和行政執(zhí)法目標(biāo)，在法定職權(quán)范圍內(nèi)制定和發(fā)布的黑名單。目前，我國(guó)關(guān)于行政黑名單的規(guī)范性文件主要為地方政府規(guī)章，不同地區(qū)和不同行業(yè)的政府監(jiān)管部門(mén)對(duì)行政黑名單的認(rèn)識(shí)存在分歧，有的認(rèn)為只有嚴(yán)重違法行為才能被列入黑名單，而有的則認(rèn)為違法和失信行為均可以納入黑名單①例如，《山東省食品藥品安全黑名單管理辦法（試行）》第三條規(guī)定，食品藥品安全黑名單“是指因違反食品藥品法律、法規(guī)、規(guī)章，情節(jié)嚴(yán)重，受到吊銷(xiāo)食品藥品許可證、撤銷(xiāo)食品藥品批準(zhǔn)證明文件或因食品藥品安全犯罪被判處有期徒刑以上處罰的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者、有關(guān)責(zé)任人員以及涉案產(chǎn)品相關(guān)信息”。然而，《汕頭市建筑市場(chǎng)“黑名單”管理辦法（試行）》第二條則規(guī)定：“本辦法所稱(chēng)的‘黑名單’管理，是指在工程建設(shè)活動(dòng)中，將涉及違法違規(guī)以及失信行為的各方責(zé)任主體有關(guān)信息錄入信用信息平臺(tái)對(duì)外公開(kāi)發(fā)布，并對(duì)其采取重點(diǎn)監(jiān)督管理、限期整改等措施的一種失信懲戒制度?！?。因此，關(guān)于行政黑名單的討論與失信聯(lián)合懲戒不能截然分開(kāi)。有學(xué)者認(rèn)為，行政黑名單和失信聯(lián)合懲戒會(huì)對(duì)當(dāng)事人的精神、資格或人身自由等產(chǎn)生重大影響，其嚴(yán)厲程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了警告和罰款，屬于《行政處罰法》中規(guī)定的“其他行政處罰”無(wú)疑［9］，但學(xué)界主流觀(guān)點(diǎn)對(duì)此并未形成共識(shí)，絕大多數(shù)學(xué)者還是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)結(jié)合不同情形進(jìn)行類(lèi)型化處理，除行政處罰外，也有可能是行政指導(dǎo)、內(nèi)部行政行為和不具有法律效力的行政事實(shí)行為。［10］同樣，公布違法事實(shí)也是近年來(lái)比較常見(jiàn)的一種信息監(jiān)管手段，譬如針對(duì)“中國(guó)式過(guò)馬路”這一違反交通法規(guī)的行為，深圳警方于2018年3月上線(xiàn)了行人過(guò)馬路闖紅燈曝光臺(tái)網(wǎng)站，曝光闖紅燈行人的姓名和照片等個(gè)人信息，引發(fā)了廣泛的爭(zhēng)議，這一行為的法律屬性也沒(méi)有定論。

二、正本清源：行政處罰既有識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的局限性

近年來(lái)，我國(guó)對(duì)行政處罰的學(xué)理研究主要集中于應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件、行政處罰實(shí)施的正當(dāng)程序以及相對(duì)集中行政處罰權(quán)等議題，關(guān)于行政處罰識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的討論相對(duì)匱乏。綜合學(xué)理研究、立法文本和司法裁判，關(guān)于行政處罰的識(shí)別方法大致可以歸納出外觀(guān)形式主義、內(nèi)在實(shí)質(zhì)要件和功能性考量三種標(biāo)準(zhǔn)，它們?cè)趯?shí)際運(yùn)用中均或多或少地暴露出各自的局限性。

（一）外觀(guān)形式主義標(biāo)準(zhǔn)

外觀(guān)形式主義標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用依托于我國(guó)數(shù)量龐大的行政處罰法律規(guī)范。一旦法律法規(guī)明確將某種行政措施界定為行政處罰，或者在立法設(shè)計(jì)時(shí)將某種行政措施列入“法律責(zé)任”的章節(jié)體系之下，則嚴(yán)格按照依法律行政的邏輯，該種行政措施當(dāng)屬行政處罰無(wú)疑。如果法律和行政法規(guī)未就某種爭(zhēng)議性行政措施的法律屬性進(jìn)行明示，則可以將該種爭(zhēng)議性行政措施從外觀(guān)形式上與《行政處罰法》第八條所規(guī)定的警告、罰款、沒(méi)收、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊扣證照和行政拘留六種法定處罰種類(lèi)進(jìn)行比較，若兩者外觀(guān)特征相同，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行政處罰。簡(jiǎn)言之，外觀(guān)形式主義標(biāo)準(zhǔn)在識(shí)別行政處罰時(shí)單純依賴(lài)法律條文的指引，不對(duì)立法的科學(xué)性進(jìn)行追問(wèn)，也并不關(guān)心不同法律規(guī)范間的協(xié)調(diào)性問(wèn)題。

然而，誠(chéng)如學(xué)者胡建淼所言，大多數(shù)的“類(lèi)處罰性”行政措施既沒(méi)有被所規(guī)定的法律法規(guī)明確界定為行政處罰，也沒(méi)有被置于“罰則”或“法律責(zé)任”的章節(jié)之下，如果按照外觀(guān)形式主義標(biāo)準(zhǔn)將以上行政措施均排除于行政處罰之外，則并沒(méi)有達(dá)到篩選和識(shí)別的目的［11］。即使?fàn)幾h性行政措施被明確界定為行政處罰或者與《行政處罰法》六種法定處罰種類(lèi)中的某一種處罰在外觀(guān)形式上相同，受制于立法者認(rèn)識(shí)能力的局限性，也不能不加區(qū)分而斷然將其納入行政處罰進(jìn)行規(guī)制。

（二）內(nèi)在實(shí)質(zhì)要件標(biāo)準(zhǔn)

正是因?yàn)橥庥^(guān)形式主義標(biāo)準(zhǔn)的先天缺陷，胡建淼教授提出了內(nèi)在實(shí)質(zhì)要件標(biāo)準(zhǔn)。內(nèi)在實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)并不在乎法律是怎么規(guī)定的，而是注重每一類(lèi)行為的本質(zhì)屬性是否符合行政處罰的“特性”，從而避免將本來(lái)就不具有處罰性的行為誤作行政處罰而納入“其他行政處罰”之中［11］。為此，在綜合考察國(guó)內(nèi)外關(guān)于行政處罰特征描述的基礎(chǔ)上，胡建淼教授提煉出行政性、具體性、外部性、最終性、制裁性和一次性這六大要件作為構(gòu)成行政處罰的主要特征，以此為參照系來(lái)運(yùn)用內(nèi)在實(shí)質(zhì)要件標(biāo)準(zhǔn)。

自胡建淼教授于2004年提出內(nèi)在實(shí)質(zhì)要件標(biāo)準(zhǔn)之后，學(xué)界關(guān)于建構(gòu)行政處罰判斷標(biāo)準(zhǔn)的系統(tǒng)性討論陷入沉寂，一直到2015年，學(xué)者陳鵬對(duì)內(nèi)在實(shí)質(zhì)要件標(biāo)準(zhǔn)的普適性提出質(zhì)疑，主要集中在以下兩點(diǎn)。其一，“行政性”“具體性”“外部性”和“最終性”是多數(shù)行政決定的共通性特征，以其界定行政處罰缺乏特色，且“一次性”主要用來(lái)區(qū)分行政處罰與執(zhí)行罰，適用場(chǎng)合有限，故只有“制裁性”勉強(qiáng)可以視為內(nèi)在實(shí)質(zhì)要件標(biāo)準(zhǔn)的核心要件。其二，相對(duì)人的行為違法性在計(jì)劃生育等行政領(lǐng)域難以確定，而沒(méi)收違法所得和責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)也并非全部會(huì)對(duì)當(dāng)事人施加額外的不利效果，故“制裁性”要件難以與實(shí)定法體系相融貫［12］。

（三）功能性考量標(biāo)準(zhǔn)

陳鵬認(rèn)為，在是否將某種爭(zhēng)議性行政措施視為行政處罰的背后，隱藏著某種價(jià)值關(guān)懷，功能性考量的判斷方法就是在大體維持形式性界定標(biāo)準(zhǔn)的前提下，將沒(méi)有必要進(jìn)入個(gè)案的功能要素予以裁減，進(jìn)而考量各種相沖突的功能的重要性，并借此做出某一爭(zhēng)議性行政措施是否是行政處罰的判斷［12］。雖然功能性考量標(biāo)準(zhǔn)在個(gè)案中的適用能夠經(jīng)由裁量保持行政活動(dòng)的靈活性，但我們認(rèn)為其同樣存在無(wú)法回避的缺陷：在不同的個(gè)案情境下，將本質(zhì)上基本相同的行政措施一一進(jìn)行價(jià)值判斷是否過(guò)于“天真”？由于判斷者的認(rèn)識(shí)水平和考量因素的不同，是否會(huì)出現(xiàn)對(duì)同種行政措施在不同時(shí)間或不同領(lǐng)域中做出截然不同的判斷？如此利益衡量的結(jié)果是否會(huì)造成立法解釋的混亂甚至產(chǎn)生架空立法規(guī)范的風(fēng)險(xiǎn)？換言之，過(guò)度迷戀功能性考量標(biāo)準(zhǔn)與我國(guó)奉行成文法的法制傳統(tǒng)格格不入。

況且，功能性考量論支持者批判內(nèi)在實(shí)質(zhì)要件標(biāo)準(zhǔn)的幾大理由也值得商榷。首先，界定某一行政措施的法律屬性所應(yīng)當(dāng)考察的實(shí)質(zhì)要件不應(yīng)當(dāng)是孤立的和唯一的，換言之，任何一種行政行為模式的形塑都是多個(gè)實(shí)質(zhì)要件共同組合搭配的結(jié)果，若執(zhí)著于尋找唯一的代表性實(shí)質(zhì)要件，有時(shí)可能會(huì)是片面的甚至荒謬的。功能性考量論支持者先入為主地將其他實(shí)質(zhì)要件排除，唯獨(dú)保留“制裁性”要件來(lái)判斷行政處罰的可行性值得反思。其次，之所以會(huì)出現(xiàn)對(duì)行為人違法性認(rèn)識(shí)的模糊，是因?yàn)檎撜邲](méi)有厘清違法性背后法律義務(wù)的本來(lái)面貌，將倡導(dǎo)性法律義務(wù)與強(qiáng)制性法律義務(wù)相混淆。再者，功能性考量論支持者將“額外之不利效果”作為“制裁性”要件的要素之一進(jìn)行討論，并視其為學(xué)界通說(shuō)，但仔細(xì)考察不難發(fā)現(xiàn)，關(guān)于“制裁性”究竟是否需要滿(mǎn)足“額外不利”的要求，存在“廣義懲戒說(shuō)”和“狹義懲戒說(shuō)”兩種觀(guān)點(diǎn)，兩種觀(guān)點(diǎn)互有交鋒［13］，但任何一種觀(guān)點(diǎn)并未成為通說(shuō)，而功能考量論者直接將“額外之不利效果”視為理論共識(shí)進(jìn)行參照，未免失之偏頗。

三、路徑選擇：實(shí)質(zhì)要件標(biāo)準(zhǔn)的適度修正與理性回歸

雖然我國(guó)行政處罰的模式化建構(gòu)和法典化作業(yè)起步較早，但受制于具體領(lǐng)域和內(nèi)容的龐雜，行政處罰在學(xué)理和規(guī)范兩方面均存在局限：一方面，行政處罰尤其是行政處罰識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的研究十余年來(lái)停滯不前，鮮有新的研究成果問(wèn)世，學(xué)理研究相對(duì)薄弱；另一方面，《行政處罰法》制定于20世紀(jì)90年代末，至今十余年間未進(jìn)行過(guò)實(shí)質(zhì)性修訂，立法之初個(gè)別章節(jié)立法技術(shù)的粗糙和相關(guān)因素考慮欠缺的弊端盡顯。在法治政府建設(shè)的攻堅(jiān)期，機(jī)械的法律條文主義思維已不可取，充斥個(gè)案裁量的功能主義路徑也顯得操之過(guò)急①由于行政審判法官的目的考量具有很強(qiáng)的主觀(guān)性，借助司法裁判文書(shū)很難揣摩和印證法官的真實(shí)動(dòng)機(jī)，故功能性考量路徑存在不當(dāng)解讀裁判文書(shū)的風(fēng)險(xiǎn)。，而實(shí)質(zhì)要件標(biāo)準(zhǔn)大體上能夠與立法體系、執(zhí)法需求、司法環(huán)境以及公民認(rèn)知相契合，只需要進(jìn)行適度的修正即可。在概念法學(xué)和社科法學(xué)等多元方法論雜糅的“新行政法”時(shí)代背景之下，實(shí)質(zhì)要件標(biāo)準(zhǔn)的理性回歸不失為一種行之有效的方案。

（一）基礎(chǔ)性構(gòu)成要件的篩選

行政處罰的基礎(chǔ)性構(gòu)成要件是建構(gòu)行政處罰內(nèi)涵的零部件，只有所有零部件一并組裝完成，才能搭建完整的行政處罰框架?，F(xiàn)有的學(xué)理和規(guī)范對(duì)行政處罰基礎(chǔ)性要件“是什么”和“有多少”缺乏共識(shí)、爭(zhēng)議不斷，影響了統(tǒng)一的行政處罰界定標(biāo)準(zhǔn)的出臺(tái)?；A(chǔ)性構(gòu)成要件的篩選需要立足以下三個(gè)步驟。

第一步，剔除同質(zhì)性要件。在行政處罰實(shí)質(zhì)要件的討論中，有不少觀(guān)點(diǎn)主張“具體性”和“否定性”等要件，但仔細(xì)揣摩不難發(fā)現(xiàn)，“一次性”要件能夠取代“具體性”要求，“制裁性”也能夠涵蓋“否定性”評(píng)價(jià)。對(duì)于此類(lèi)同質(zhì)性要件，要注意剔除，最大限度減少行政處罰構(gòu)成要件的數(shù)量，提高構(gòu)成要件的識(shí)別效率。

第二步，謹(jǐn)防不相關(guān)要件的干擾。“法定性”“救濟(jì)性”和“目的性”等要件過(guò)于寬泛，幾乎滿(mǎn)足所有行政行為的認(rèn)定條件，充其量只是揭示了行政行為某一面向的特征，不能達(dá)到框定行政處罰范疇的限制性作用。換言之，此類(lèi)不相關(guān)要件對(duì)行政處罰的識(shí)別并不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，不僅缺少概念的建構(gòu)性和實(shí)踐的指引性，而且會(huì)干擾行政處罰的判斷過(guò)程。

第三步，保留基礎(chǔ)性要件。筆者認(rèn)為，形塑行政處罰概念的基礎(chǔ)性要件包括“行政性”“外部性”“違法性”“制裁性”“一次性”和“最終性”六大要件，它們共同構(gòu)成界定行政處罰的參照系。以上六大基礎(chǔ)性要件的提煉，不僅實(shí)現(xiàn)了行政處罰與行政強(qiáng)制措施、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政許可的撤銷(xiāo)和行政處分等型式化行政行為的界分，而且避免了行政處罰與行政約談、責(zé)令改正和行政黑名單等未型式化行政行為的混淆。需要指出的是，以上六大基礎(chǔ)性要件是經(jīng)過(guò)前述兩個(gè)步驟的篩選之后保留下來(lái)的，其中任何一個(gè)要件的缺失都會(huì)造成行政處罰概念結(jié)構(gòu)的崩塌，產(chǎn)生遁入其他行為范疇的風(fēng)險(xiǎn)。由此可見(jiàn)，六大基礎(chǔ)性要件的匹配是界定行政處罰概念的最低要求，它們?cè)谧R(shí)別行政處罰時(shí)缺一不可。

（二）核心性構(gòu)成要件的澄清

核心性構(gòu)成要件是指基礎(chǔ)性要件中最能反映行政處罰本質(zhì)特征和鮮明特色的要件，筆者認(rèn)為，“違法性”“制裁性”和“行政性”三大要件是界定行政處罰的核心要件。遺憾的是，關(guān)于該三大要件的認(rèn)識(shí)均存在誤區(qū)，亟需進(jìn)行澄清。

一是違法性要件。行政處罰懲戒的違法行為必須是違反行政法義務(wù)規(guī)范的行為，但義務(wù)規(guī)范的違反并不一定需要行政處罰的介入，只有嚴(yán)重違反法律強(qiáng)制性義務(wù)的違法行為才應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，若是單純不符合倡導(dǎo)性法律義務(wù)的要求，并不會(huì)引起行政處罰。由此觀(guān)之，鑒于計(jì)劃生育只是憲法中的一項(xiàng)具有政策宣示意味的倡導(dǎo)性義務(wù)，征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的行為不宜納入行政處罰范疇，將其定性為一種“經(jīng)濟(jì)性誘導(dǎo)措施”反而較為妥當(dāng)。

二是制裁性要件。近年來(lái)，由于與其他領(lǐng)域制裁尤其是民事制裁區(qū)分的需要，“狹義的制裁觀(guān)”（即“超額制裁說(shuō)”）出現(xiàn)，并有取代傳統(tǒng)“不利后果制裁說(shuō)”的趨勢(shì)，“超額制裁說(shuō)”主張，行政處罰應(yīng)當(dāng)摒棄修復(fù)性功能，立足于給違法當(dāng)事人施加“額外的不利負(fù)擔(dān)”，該主張雖然實(shí)現(xiàn)了行政處罰與民事制裁中補(bǔ)償性功能的分離，但也存在報(bào)應(yīng)不公、放任違法和操作困難等弊端［13］。因此，“制裁性”要件應(yīng)采“第二性義務(wù)說(shuō)”，即行政處罰不是要求相對(duì)人重新或補(bǔ)充履行先前違反了的法定義務(wù)，而是在該第一性義務(wù)之外設(shè)定的新義務(wù)［14］，該第二性義務(wù)宜從廣義層面理解，包括對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的限制或剝奪，同時(shí)也不排斥第一性義務(wù)的補(bǔ)償功能。

三是行政性要件。通常情形下，行政管理行為和刑事司法行為在行為主體上是分開(kāi)的，但不排除在個(gè)別情形下，公安機(jī)關(guān)等特殊主體可以同時(shí)擁有行政管理和刑事司法兩種不同法律屬性的職權(quán)。譬如，在結(jié)束對(duì)犯罪嫌疑人的刑事偵查之后，公安機(jī)關(guān)可能會(huì)做出沒(méi)收非法所得的決定，如果不能準(zhǔn)確界定該“沒(méi)收行為”的法律屬性，而是簡(jiǎn)單從外觀(guān)形式上將其視為刑事司法行為，則暗藏公安機(jī)關(guān)以此規(guī)避司法審查的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，實(shí)踐中的行政處罰也有可能出現(xiàn)在刑事司法等其他法律程序之中，行政處罰的“行政性”是指規(guī)制目標(biāo)和規(guī)制行為的“行政”屬性，體現(xiàn)出承擔(dān)行政法律責(zé)任的要求，而非行政處罰所處法律過(guò)程的行政性，從而實(shí)現(xiàn)行政處罰與其他法律制裁體系的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。

四、制度因應(yīng)：行政處罰法修訂之借鑒與回應(yīng)

修正的實(shí)質(zhì)要件標(biāo)準(zhǔn)為精準(zhǔn)界定行政處罰范疇提供了一套相對(duì)明確的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，考慮到我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)的成文法傳統(tǒng)，急需對(duì)現(xiàn)有的行政處罰法律規(guī)范尤其是1996年制定的《行政處罰法》進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)適和完善。由此，不僅使立法規(guī)范得以與學(xué)理研究、司法實(shí)踐相融貫，而且能夠相應(yīng)減輕行政執(zhí)法人員和行政審判法官的裁量負(fù)擔(dān)。

（一）調(diào)整行政處罰的分類(lèi)模式

現(xiàn)有“6+1”的行政處罰分類(lèi)模式是根據(jù)外觀(guān)形式主義標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行立法創(chuàng)設(shè)的，其中六種法定的行政處罰類(lèi)型是窮盡型列舉而非示范型列舉。隨著時(shí)代的劇烈變遷和社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的飛速發(fā)展，以“名稱(chēng)形式”來(lái)容納所有行政處罰外延的方法變得十分困難，不僅導(dǎo)致“其他行政處罰”的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法定處罰種類(lèi)的總和，使得最初列舉法定種類(lèi)所追求的嚴(yán)格限制行政處罰的目的落空，更為其他法律規(guī)范尤其是數(shù)量繁多的規(guī)章及規(guī)章以下規(guī)范性文件規(guī)避《行政處罰法》提供了可乘之機(jī)。例如，中國(guó)證監(jiān)會(huì)在《關(guān)于進(jìn)一步完善中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)行政處罰體制的通知》中，創(chuàng)設(shè)了“非行政處罰性監(jiān)管措施”的概念，并規(guī)定“行政處罰委員會(huì)認(rèn)為違法行為不成立或雖構(gòu)成違法但依法不予處罰，應(yīng)當(dāng)采取非行政處罰性監(jiān)管措施”。該《通知》中界定的非行政處罰性監(jiān)管措施不乏公開(kāi)譴責(zé)、記入誠(chéng)信檔案、出具警示函、撤銷(xiāo)有關(guān)業(yè)務(wù)許可、證券市場(chǎng)禁入和責(zé)令股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)等限制行政相對(duì)人聲譽(yù)、自由和財(cái)產(chǎn)利益的行政措施［15］，與行政處罰無(wú)異，卻在運(yùn)用時(shí)不受行政處罰程序的嚴(yán)格約束，存在侵犯相對(duì)人合法權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)。

建議在將來(lái)《行政處罰法》修訂之時(shí)，改變現(xiàn)有的名稱(chēng)形式主義分類(lèi)模式，改為按照行政處罰的規(guī)制客體和功能目標(biāo)來(lái)進(jìn)行分類(lèi)，具體包括精神罰、財(cái)產(chǎn)罰、資格罰、行為罰和人身罰五種類(lèi)型，該種分類(lèi)模式既能夠涵蓋不同行政領(lǐng)域名稱(chēng)各異的處罰，又能夠面向未來(lái)保持法律規(guī)范的穩(wěn)定性和靈活性。對(duì)于新興領(lǐng)域和特別領(lǐng)域出現(xiàn)的新的處罰類(lèi)型，可以先在特別法中規(guī)定，待時(shí)機(jī)成熟時(shí)再補(bǔ)充至行政處罰基本法之中，如此可以避免其他法律規(guī)范以“行政措施”之名而行“行政處罰”之實(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)［16］。

（二）嚴(yán)格規(guī)范行政處罰設(shè)定權(quán)

“設(shè)定權(quán)”是《行政處罰法》首次提出的法律概念，具體而言，行政處罰設(shè)定權(quán)是指國(guó)家機(jī)關(guān)依據(jù)法定權(quán)限和法定程序，認(rèn)定違法行為性質(zhì)、創(chuàng)設(shè)行政處罰種類(lèi)、確定行政處罰幅度之權(quán)力。行政處罰“設(shè)定權(quán)”與“規(guī)定權(quán)”的分離有利于合理劃分上下級(jí)規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)之間的權(quán)限分工，同時(shí)避免條文冗雜，從實(shí)體和程序上為行政處罰的后續(xù)實(shí)施提供前提保障?！缎姓幜P法》從第九條到第十四條按照規(guī)范位階的不同依次確定了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章的設(shè)定權(quán)，不同規(guī)范位階下，可以設(shè)定行政處罰的種類(lèi)依次減少。暫且不論以“排除法”區(qū)分不同立法主體行政處罰設(shè)定權(quán)限大小的做法是否科學(xué)，更為嚴(yán)重的缺陷在于，有關(guān)行政處罰設(shè)定權(quán)的法律條文只字未提行政處罰的設(shè)定條件和設(shè)定幅度，如此寬泛的設(shè)定基準(zhǔn)無(wú)異于“空白授權(quán)”。為此，未來(lái)行政處罰法的修訂宜細(xì)化行政處罰設(shè)定權(quán)條款，補(bǔ)充應(yīng)受處罰行為的認(rèn)定、創(chuàng)設(shè)處罰的條件、創(chuàng)設(shè)的具體處罰種類(lèi)和創(chuàng)設(shè)處罰的幅度等內(nèi)容。

行政處罰設(shè)定權(quán)的立法完善需要注意與其他法律要求相協(xié)調(diào)。例如在2014年，我國(guó)《立法法》迎來(lái)了首次實(shí)質(zhì)性修改，其中討論最為熱烈的莫過(guò)于“賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)”，地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章制定主體實(shí)現(xiàn)了大規(guī)模擴(kuò)容。與此同時(shí)，社會(huì)各界也普遍認(rèn)同我國(guó)《立法法》第八十二條第六款①《中華人民共和國(guó)立法法》第八十二條第六款規(guī)定：“沒(méi)有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范?！钡脑鲈O(shè)對(duì)公民權(quán)利保障影響最為深遠(yuǎn)。結(jié)合《行政處罰法》第十三條第二款②《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第十三條第二款規(guī)定：“尚未制定法律、法規(guī)，前款規(guī)定的人民政府制定的規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)規(guī)定?！敝畠?nèi)容進(jìn)行對(duì)比分析不難發(fā)現(xiàn)，立法法對(duì)地方政府規(guī)章立法范圍的“限制”與《行政處罰法》對(duì)地方政府規(guī)章立法范圍的“妥協(xié)”之間產(chǎn)生了沖突與分歧。對(duì)此，雖然有學(xué)者嘗試從法律解釋和邏輯推演的角度對(duì)二者的沖突進(jìn)行彌合［17］，但總體來(lái)看過(guò)于牽強(qiáng)，反而有循環(huán)論證和欲蓋彌彰之嫌。從實(shí)現(xiàn)法制統(tǒng)一和規(guī)范行政處罰設(shè)定權(quán)的角度出發(fā)，應(yīng)逐步取消地方政府規(guī)章的行政處罰設(shè)定權(quán)，僅保留其行政處罰規(guī)定權(quán)?？偠灾?，為最大限度消弭行政法學(xué)理論與行政執(zhí)法實(shí)踐之間的張力，我國(guó)在界定行政處罰時(shí)一方面要堅(jiān)守學(xué)理體系的融貫，借助單行法的修訂不斷明晰處罰概念的內(nèi)涵和外延，確立一套行之有效的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，另一方面要基于現(xiàn)實(shí)主義立場(chǎng)，跳出屬性爭(zhēng)議的漩渦，通過(guò)制定統(tǒng)一的行政程序法，賦予行政相對(duì)人陳述、申辯、聽(tīng)證等廣泛的程序性權(quán)利，由此方能兼顧行政實(shí)效和人權(quán)保障。

（三）充分發(fā)掘裁判文書(shū)的司法智慧

在我國(guó)當(dāng)下強(qiáng)調(diào)司法與行政良性互動(dòng)的開(kāi)放合作型行政審判模式之下，不妨轉(zhuǎn)換視角，嘗試從司法裁判中驗(yàn)證問(wèn)題并汲取營(yíng)養(yǎng)。據(jù)2011至2016年間的官方統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，我國(guó)共受理行政一審案件約100萬(wàn)件，其中行政處罰類(lèi)案件近14萬(wàn)件，始終占據(jù)各類(lèi)行政案件數(shù)量的首位?？梢哉f(shuō)，行政處罰案件裁判文書(shū)為研究我國(guó)法治政府建設(shè)的現(xiàn)狀和依法行政的水平提供了豐富的素材。通過(guò)大致梳理不難發(fā)現(xiàn)，行政審判宏觀(guān)層面反映出來(lái)的問(wèn)題可以歸納為以下兩點(diǎn)：一是法院缺乏對(duì)統(tǒng)一的行政處罰界定標(biāo)準(zhǔn)的提煉，現(xiàn)有的裁判文書(shū)多集中于對(duì)個(gè)別爭(zhēng)議性行政措施是否是行政處罰的判斷，但論證說(shuō)理嚴(yán)重不足，多屬于泛泛而談淺嘗輒止；二是不同地區(qū)法院或同一地區(qū)不同級(jí)別法院之間在界定同一行為的法律屬性時(shí)往往意見(jiàn)不一，裁判意見(jiàn)相左的情況不在少數(shù)，行政審判的統(tǒng)一性和權(quán)威性受到挑戰(zhàn)。與此同時(shí)，應(yīng)當(dāng)辯證地看待行政處罰范疇在裁判文書(shū)中存在的相關(guān)爭(zhēng)議，雖然行政處罰在學(xué)理和規(guī)范層面的局限導(dǎo)致司法裁判總體上的相對(duì)保守和謹(jǐn)慎，但行政審判法官的能動(dòng)性也在一系列經(jīng)典案件的審理過(guò)程中不自覺(jué)地形成和發(fā)展，諸多司法裁判文書(shū)不乏“閃光之處”，這些法官智慧的結(jié)晶反過(guò)來(lái)又會(huì)指導(dǎo)學(xué)理的發(fā)展和規(guī)范的修訂。因此，理應(yīng)對(duì)典型的行政處罰裁判文書(shū)持理性和客觀(guān)的評(píng)價(jià)態(tài)度，處理好學(xué)理、規(guī)范與司法之間的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)三者的良性互動(dòng)。

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