《物權(quán)法》第一百九十一條之解釋論問題研究

王晨成

（蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006）

1 問題的提出

抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)的最大價值在于擔(dān)保債的履行從而保護債權(quán)人的利益，但由于抵押權(quán)僅在抵押財產(chǎn)上設(shè)定了權(quán)利負擔(dān)，并沒有轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)，所以抵押財產(chǎn)的所有權(quán)仍然歸屬于抵押人，其享有轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的自由和權(quán)利。各個國家和地區(qū)的立法普遍不禁止抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，我國亦是如此，只是我國對抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓作出了一定限制。抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)、留置權(quán)的最大區(qū)別在于：若設(shè)置抵押權(quán)，擔(dān)保財產(chǎn)的占有不需由抵押人轉(zhuǎn)移至抵押權(quán)人。一方面，抵押人可以在繼續(xù)占有抵押財產(chǎn)的前提下使用財產(chǎn)、獲得收益，而抵押權(quán)人也免去了保管設(shè)置擔(dān)保權(quán)利的財產(chǎn)的責(zé)任[1]。這也是現(xiàn)實生活中，抵押權(quán)比另外兩種擔(dān)保物權(quán)運用得更為廣泛的原因之一。但是，從另一方面來看，不轉(zhuǎn)移抵押財產(chǎn)的占有也會帶來問題，即會大大增加抵押人隨意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)以至于抵押權(quán)人的權(quán)利落空的風(fēng)險。想要減少這種風(fēng)險，方法之一就是設(shè)置科學(xué)合理的法律制度對抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓進行規(guī)制。

我國現(xiàn)行法對轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的規(guī)定集中于全國人民代表大會常務(wù)委員會于1995年頒布的《擔(dān)保法》之第四十九條、最高人民法院于2000年12月8日頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（下文簡稱《擔(dān)保法司法解釋》）之第六十七條以及全國人民代表大會于2007年3月16日頒布的《物權(quán)法》之第一百九十一條。其中，后頒布的《物權(quán)法》第一百九十一條和先頒布的《擔(dān)保法》第四十九條的規(guī)定存在沖突之處：《擔(dān)保法》第四十九條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)時，若該財產(chǎn)已經(jīng)辦理抵押登記，則抵押人負有通知義務(wù)（通知抵押權(quán)人抵押財產(chǎn)將被轉(zhuǎn)讓事實）和告知義務(wù)（告知受讓人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)設(shè)置抵押權(quán)之情況），若抵押人未盡到這兩者義務(wù)，則轉(zhuǎn)讓行為無效。而《物權(quán)法》第一百九十一條并沒有對抵押財產(chǎn)是否登記做出要求，并且該條第一款以抵押權(quán)人的同意代替《擔(dān)保法》規(guī)定的抵押人的通知、告知義務(wù)，第二款則新增債務(wù)人的代為清償制度。此外，《物權(quán)法》第一百九十一條并未提及《擔(dān)保法》第四十九條規(guī)定的抵押權(quán)人要求抵押人提供擔(dān)保的權(quán)利。同時，根據(jù)《物權(quán)法》第一百七十八的規(guī)定，擔(dān)保法與物權(quán)法規(guī)定不一致時，適用物權(quán)法。因此在《物權(quán)法》一百九十一與《擔(dān)保法》第四十九條發(fā)生沖突時，應(yīng)適用前者的規(guī)定?？梢姡覈段餀?quán)法》第一百九十一條取代了《擔(dān)保法》第四十九條。

但是關(guān)于《物權(quán)法》第一百九十一條存在諸多爭議，既包括關(guān)于條文本身理解的爭議，又包括該條本身合理性的爭議。鑒于抵押權(quán)擔(dān)保方式的廣泛應(yīng)用，有必要對《物權(quán)法》第一百九十一條進行分析。

2 現(xiàn)行法解釋

根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十一條，我國立法允許抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但是抵押人有關(guān)轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的權(quán)利受到一定限制。一方面，除非第三人代為清償債務(wù)，使得設(shè)置于財產(chǎn)之上的抵押權(quán)消滅，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)會受到“抵押權(quán)人同意”的限制；另一方面，抵押人獲得轉(zhuǎn)讓價款的權(quán)利也受到限制。由此可見，我國立法對抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓采取了限制主義，此外還設(shè)立了第三人代為清償制度以及抵押財產(chǎn)代位價金主義。

該法條存在諸多理解上的爭議，主要集中于“抵押權(quán)人同意”以及“不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”的理解上，下文將針對該條進行解釋。

2.1 抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的法律效力

若抵押人獲得抵押權(quán)人關(guān)于轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的同意，那么設(shè)置于該財產(chǎn)之上的抵押權(quán)是否會因此消滅？當(dāng)轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)所得價款不足以清償全部債務(wù)時，抵押權(quán)人是否可以追及物之所在，將抵押財產(chǎn)拍賣、變賣？筆者認為，若抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，則抵押權(quán)就歸于消滅，理由如下。

首先，從法條本身出發(fā)。根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十一條第一款的規(guī)定，若抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，其就可以通過抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時的物上代位性（抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價款的優(yōu)先受償權(quán)）來維護自身的權(quán)利。但是轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)所得的價款與抵押財產(chǎn)所擔(dān)保的債權(quán)往往不一致。舉一例說明，抵押人以一套價值20萬的機器擔(dān)保了20萬的債權(quán)，但是由于科學(xué)技術(shù)的進步，該機器貶值了5萬元，所以受讓人僅以15萬元的市價就受讓了該機器。此時，按照該條款第二句的規(guī)定，剩下的5萬元將由債務(wù)人承擔(dān)。如果抵押權(quán)人的抵押權(quán)仍然存在，其就可通過抵押權(quán)的追及效力將機器拍賣或者變賣以獲得轉(zhuǎn)讓價款來補足不能償還的5萬元。若可以通過抵押權(quán)的追及效力使得剩下的5萬元債權(quán)消滅，《物權(quán)法》第一百九十一條又何必多此一舉地規(guī)定“不足部分由債務(wù)人清償”呢？只有在“抵押權(quán)人同意”的法律效力包含抵押權(quán)歸于消滅時，《物權(quán)法》第一百九十一條第一款第二句的規(guī)定才有存在價值。

其次，從學(xué)說的角度出發(fā)。有學(xué)者認為：《物權(quán)法》第一百九十一條“將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存”的規(guī)定實際上已經(jīng)代替了抵押權(quán)追及效力的行使[2]。既然是“代替”，那么二者就不能同時適用。此外，日本學(xué)者近江幸治認為：當(dāng)對物有追及力時，認可物上代位是沒有意義的。所以在可以適用抵押權(quán)追及效力時，出售價金的物上代位在原則上是被否定的[3]?？傊?，如果對于同一抵押權(quán)，既認可它具有追及效力又認可其抵押財產(chǎn)在轉(zhuǎn)讓時的物上代位性，就會對抵押權(quán)人的利益過分保護了。既然我國《物權(quán)法》第一百九十一條第一款已經(jīng)明文規(guī)定了抵押權(quán)人可以選擇適用抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時的物上代位性，那么在抵押權(quán)人選擇抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時的物上代位性同時再賦予其以抵押權(quán)的追及效力，就會因過分保護抵押權(quán)人的利益而顯失公平。

最后，筆者的觀點有法院判例作為支撐。哈爾濱中財房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司哈爾濱道外支行借款合同糾紛申請再審案、廣東博羅農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司與孟進,惠州世茂百貨有限公司,惠州廣信物業(yè)發(fā)展有限公司金融借款合同糾紛案等案件中，法院都認為抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)之后，抵押權(quán)歸于消滅，在債務(wù)得不到清償時，抵押權(quán)人不可通過抵押權(quán)的追及效力維護自己的利益。其中，最高人民法院在（2016）最高法民申887號民事裁定書的裁判理由中，針對《物權(quán)法》第一百九十一條第一款說明如下：“……如果抵押財產(chǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，第三人取得的是抵押財產(chǎn)的所有權(quán)，特別是在第三人支付對價，并且是善意時，如果再將抵押權(quán)的負擔(dān)轉(zhuǎn)移給第三人，顯然不利于第三人的所有權(quán)?！?/p>

2.2 “不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”的法律效力

根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十一條第二款，在受讓人沒有代為清償債務(wù)，并且抵押權(quán)人也沒有同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)時，抵押人不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但此時，若抵押人擅自轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，將產(chǎn)生何種法律效果？

2.2.1 轉(zhuǎn)讓合同有效

根據(jù)《合同法》第五十二條第5項的規(guī)定，民事主體簽訂的合同若違反法律或者行政法規(guī)的強制性規(guī)定則會被認定為無效合同，并且根據(jù)《合同法解釋（二）》第十四條的規(guī)定，并非違反強制性規(guī)定的所有合同都會歸于無效，只有違反效力性強制性規(guī)定才會發(fā)生無效的法律后果。此外，根據(jù)王利明教授對效力性規(guī)定以及管理性規(guī)定的劃分[4]，抵押人與第三人簽訂的轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的合同并不違反效力性強制規(guī)定，該合同并不會因為抵押人的擅自轉(zhuǎn)讓行為而無效。因為，法律并沒有明文規(guī)定抵押人與第三人簽訂的轉(zhuǎn)讓合同無效，并且該合同繼續(xù)有效也并不損害國家和社會利益，只是有可能損害抵押權(quán)人的利益。并且根據(jù)債權(quán)和物權(quán)相分離原則以及《買賣合同解釋》第三條的規(guī)定，也可得出上述結(jié)論。

那受讓人與抵押人之間的合同是否為效力待定或者可撤銷合同？效力待定合同是指合同已經(jīng)成立，但因為當(dāng)事人缺乏處分權(quán)或者當(dāng)事人缺乏行為能力，而使得合同效力尚不能確定，需要由真正的權(quán)利人或者缺乏行為能力人的監(jiān)護人進行追認，或者當(dāng)無權(quán)處分人獲得處分權(quán)時，合同歸于有效[5]。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的雙方當(dāng)事人不可能是缺乏行為能力的人，即使有一方欠缺行為能力，那也是非常少見的情形，本文不再討論。然而，當(dāng)事人缺乏處分權(quán)不僅包括無處分權(quán)的情形，還包括處分權(quán)受限的情形，并且抵押人擅自轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的行為就屬于無權(quán)處分行為中處分權(quán)受到限制的一類情況。但是，根據(jù)《買賣合同解釋》第三條，買受人不能以出賣人無處分權(quán)而主張合同無效，可見受讓人與抵押人之間合同不會因抵押人的擅自轉(zhuǎn)讓行為而成為效力待定的合同，否則《買賣合同解釋》第三條的規(guī)定會被架空。可撤銷合同常被稱為意思表示有瑕疵的合同，是指表意人在不自愿或者不真實的情況下做出意思表示而訂立的合同。根據(jù)《合同法》第五十四條的規(guī)定，因重大誤解而訂立的合同、顯失公平的合同、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危使對方在違背自己真實意愿的情況下訂立的合同屬于可撤銷合同。如果受讓人在與抵押人訂立合同時，并不知曉標(biāo)的物上存在權(quán)力負擔(dān)，并且若知曉這一事實，則不會訂立合同時，其可向法院起訴請求撤銷合同。不過，在法院判決未生效之前，合同的效力依然是有效。

2.2.2 受讓人可取得抵押財產(chǎn)的所有權(quán)

在轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的情況下，第三人若取得抵押財產(chǎn)的所有權(quán)，需要滿足兩個條件，一是有效的合同；二是完成交付。上文已經(jīng)論述轉(zhuǎn)讓合同不會因抵押人的擅自轉(zhuǎn)讓行為而無效，因此一旦轉(zhuǎn)讓合同有效，只需完成交付——不動產(chǎn)抵押財產(chǎn)完成進行登記、動產(chǎn)抵押財產(chǎn)完成交付，受讓人即可獲得抵押財產(chǎn)的所有權(quán)。至于不動產(chǎn)抵押財產(chǎn)的登記，若要在實務(wù)操作中完成有兩種途經(jīng)：一是消滅抵押權(quán)，即債權(quán)人提前還清債務(wù)或者第三人代為清償以消滅債務(wù)；二是辦理轉(zhuǎn)按揭貸款，即變更不動產(chǎn)的抵押登記，將抵押人從原所有人變更為抵押財產(chǎn)的受讓人。

2.2.3 抵押財產(chǎn)上存在權(quán)利負擔(dān)

根據(jù)上文分析，在一定情況下受讓人可以成為抵押財產(chǎn)新的所有權(quán)人。但是須注意的是，其所取得的抵押財產(chǎn)上仍然存在著抵押權(quán)這一權(quán)利負擔(dān)。當(dāng)?shù)盅贺敭a(chǎn)為不動產(chǎn)時，不動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立必進行了登記，因此抵押財產(chǎn)的受讓人被推定為知道權(quán)利負擔(dān)的存在，因此抵押權(quán)自然不會消滅。此時，若債務(wù)人到期未能清償債務(wù)，則抵押權(quán)人可根據(jù)抵押權(quán)的追及效力，對已屬于受讓人的抵押財產(chǎn)進行拍賣、變賣，并以所得價款優(yōu)先受償。當(dāng)?shù)盅贺敭a(chǎn)為動產(chǎn)時，動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立不以登記為生效要件，若根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第六十七條，若動產(chǎn)抵押權(quán)進行了登記，而抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)未告知受讓人，則抵押權(quán)人仍然可以行使抵押權(quán)。若未進行登記，且第三人有證據(jù)證明自己在受讓抵押財產(chǎn)時不知道抵押權(quán)的存在，則其可以依據(jù)善意取得獲得抵押財產(chǎn)。此時，抵押權(quán)人只能向抵押權(quán)人主張權(quán)利。

3 合理性論證

除了條文本身的爭議，關(guān)于《物權(quán)法》第一百九十一條規(guī)則設(shè)置的合理性也存在爭議。

3.1 “抵押權(quán)人的同意”限制抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓

與我國不同，大多數(shù)國家對抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓不設(shè)任何限制。但是，在抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的限制上，我國經(jīng)歷了一系列變化過程?！睹穹ㄍ▌t實施意見》第一百一十五條第一款規(guī)定，非經(jīng)債權(quán)人同意，抵押人的轉(zhuǎn)讓行為一律無效①。之后，《擔(dān)保法》第四十九條第一款以及《擔(dān)保法司法解釋》第六十七條規(guī)定，若轉(zhuǎn)讓的是已經(jīng)辦理登記的財產(chǎn)，則抵押權(quán)人負有通知和告知義務(wù)，違反這二者義務(wù)轉(zhuǎn)讓無效。對于未進行登記的抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，則無通知或告知義務(wù)。而《物權(quán)法》第一百九十一條不區(qū)分抵押財產(chǎn)是否登記，一律采用“抵押人同意轉(zhuǎn)讓”的模式。

針對《物權(quán)法》中抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)過抵押權(quán)人同意的規(guī)定，不少學(xué)者持否定態(tài)度，反對者大都認為：若抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓必須以取得抵押權(quán)人的同意為前提，會在很大程度上加大抵押財產(chǎn)流通的難度，從而損害抵押人的利益。筆者對此持反對觀點，因為《物權(quán)法》第一百九十一條中“抵押權(quán)人的同意”并沒有使得抵押權(quán)人成為決定抵押財產(chǎn)能否流動的最終決策人，并且相對于《擔(dān)保法》第四十九條而言，其對抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的限制更小。根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十一條，抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓并不會因未經(jīng)抵押權(quán)人的同意而無效，抵押權(quán)人的同意，實際上是抵押人對權(quán)利的一種選擇——當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時，是通過代位價金還是抵押權(quán)的追及效力來維護自身的利益。而根據(jù)《擔(dān)保法》第四十七條，轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押財產(chǎn)時，如果未履行通知和告知義務(wù)，則轉(zhuǎn)讓行為無效。

3.2 善意受讓人的權(quán)利保護

抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓涉及到抵押權(quán)人、抵押人以及受讓人三方的利益?！段餀?quán)法》第一百九十一條未禁止抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，是出于對抵押人利益的考量，而設(shè)置了代位價金、第三人代為清償制度以及抵押權(quán)追及效力等則更多的是對抵押權(quán)人利益的保護——雖然第三人代為清償制度使得受讓人可以減少自己的所有物被拍賣、變賣的風(fēng)險，但是第三人代為清償?shù)那疤釛l件是，第三人知道其所受讓的抵押財產(chǎn)上存在抵押權(quán)，而在第三人不知情的情況下，又該如何維護第三人的利益？據(jù)此，有學(xué)者提出質(zhì)疑：該條過分保護抵押人與及抵押權(quán)人，而使得受讓人位于不公平的法律地位。

抵押財產(chǎn)為不動產(chǎn)時，由于不動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立以及所有權(quán)的變更都需進行不動產(chǎn)登記，所以受讓人必定會得知其所買受的物上存在抵押權(quán)。在此情形下，第三人已經(jīng)能夠預(yù)見存在的風(fēng)險，如果其仍然選擇進行交易，就是自甘風(fēng)險的行為，當(dāng)然，在大多數(shù)情況下，受讓人會通過選擇降低價格等方式作為自己承擔(dān)風(fēng)險的補償。若出現(xiàn)極少數(shù)情況——不動產(chǎn)登記出現(xiàn)錯誤，并且第三人是善意，即不知道受讓物為抵押財產(chǎn)時，該如何保護受讓人的利益？

當(dāng)?shù)盅簽閯赢a(chǎn)時，則需要考慮抵押財產(chǎn)是否到登記機關(guān)進行了登記。動產(chǎn)抵押采取登記對抗主義，未經(jīng)登記，抵押權(quán)不會因此不成立，只是不得對抗善意第三人。如果未進行登記，并且第三人在受讓抵押財產(chǎn)時是善意的，抵押權(quán)不對其產(chǎn)生效力。若抵押權(quán)已經(jīng)進行登記，則法律推定其知道受讓物上存在抵押權(quán)，此時所有權(quán)上存在權(quán)力負擔(dān)。但是，動產(chǎn)所有權(quán)的變動不需要進行登記，并且一般情況下，買受人也不會特地去查看買受物上是否存在抵押權(quán)。此時，若抵押人不知道抵押財產(chǎn)上存在已登記的抵押權(quán)時，該如何處理？

以上兩種情形都是受讓人不知道抵押財產(chǎn)上存在抵押權(quán)，并且與抵押人完成了抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的情形。此時，以下處理方式可供選擇：一是由受讓人取得無瑕疵的所有權(quán)，債務(wù)人到期不能償還債務(wù)時，由抵押權(quán)人向抵押人主張權(quán)利；二是由受讓人取得有瑕疵的所有權(quán)，抵押財產(chǎn)被抵押權(quán)人行使追及效力之后，抵押財產(chǎn)的受讓人可依權(quán)利瑕疵擔(dān)保請求權(quán)追究抵押人的賠償責(zé)任②。當(dāng)然，除了這兩種方式以外，法國和德國等還規(guī)定了代價清償、抵押權(quán)滌除制度等來保護第三人的利益。縱觀上述解決方案，代價清償和抵押權(quán)滌除制度不可取，因為這兩者只是確保了第三人可以確保自己財產(chǎn)不被拍賣，而抵押財產(chǎn)的受讓人卻因此需要承擔(dān)兩份支出。至于上述的第一種方式和第二種方式，實際上是對保護不同利益的抉擇。第一種方式，更加側(cè)重于保護善意第三人的利益，而第二種方式則更加側(cè)重于保護抵押權(quán)人的利益。我國立法采取第一種方式。我國建立了善意取得制度，因此，在抵押財產(chǎn)的受讓人為善意第三人，并支付合理價格、完成交付之后，即可獲得無抵押權(quán)的財產(chǎn)，此時，抵押權(quán)人可向債權(quán)人以及第三人主張權(quán)利。并且，在司法實踐中，也實際采取了第一種方式，即善意取得制度來保護善意第三人的利益③。若因為登記機關(guān)的原因造成第三人的不知情以及抵押權(quán)人的損失，抵押權(quán)人也可向登記機關(guān)主張一定的賠償。綜上，《物權(quán)法》第一百九十一條雖然沒有對第三人（抵押財產(chǎn)的受讓人）設(shè)置過多的保護規(guī)定，但這并不意味著該條款因此存在不合理之處，因為第三人的利益可通過《物權(quán)法》第一百零六條，即有關(guān)善意取得的規(guī)定獲得法律保護。

4 結(jié)語

通過對《物權(quán)法》第一百九十一條的分析，可知該條實際上賦予了抵押權(quán)人選擇權(quán)，當(dāng)?shù)盅喝宿D(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)時，抵押人有兩條路徑可供選擇：一是同意抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)、消除抵押權(quán)，同時以代位價金制度代替抵押權(quán)的追及效力維護自身的利益；二是仍然選擇以抵押權(quán)的追及效力維護自身的利益。若選擇第一條路徑，抵押權(quán)人須表示自己“同意轉(zhuǎn)讓”，若選擇第二條路徑，抵押權(quán)人則不能表示自己同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當(dāng)然，在抵押權(quán)人不知情的情況下轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，實際上也會適用第二條路徑，除非抵押權(quán)人事后表示同意抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。以上兩條路徑各有利弊，需抵押權(quán)人根據(jù)實際情況，比較利益得失后做出最佳選擇。

注釋：

①最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第88條、第94條、第115條、第117條、第118條、第177條因與物權(quán)法有關(guān)規(guī)定沖突，于2008年12月18日，已被最高人民法院廢止，實施日期為2008年12月24日。

②德國則采取這一方式——《德國民法典》第434條規(guī)定:“出賣人負有使第三人對買受人不得主張任何權(quán)利,而使買受人取得出賣的標(biāo)的物的義務(wù)?！?/p>

③ 最高院在（2016）最高法民申887號判決書中載明：“抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)，其優(yōu)先的內(nèi)容在于抵押物的價值，而非取得抵押物的所有權(quán)，在抵押物已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的情況下，作為購買人取得的是抵押物的所有權(quán)，特別是在購房人已經(jīng)支付對價，并且是善意的情況下，如果再將抵押權(quán)的負擔(dān)轉(zhuǎn)移給購房人，顯然不利于保護購房者的所有權(quán)。”

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[1]陳華彬.民法物權(quán)論[M].北京：中國法制出版社，2010:405.

[2]張淑蓮，蔣子翹.抵押物轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系研究[J].經(jīng)濟師，2014（6)：94-96.

[3]近江幸治.擔(dān)保物權(quán)法[M].祝婭，等譯.北京：法律出版社，2000：41-42,124.

[4]王利明.合同法研究：第1卷[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：638.

[5]王利明.合同法新問題研究[M].修訂版.北京：中國社會科學(xué)出版社，2011：279-280.