王翼峰

一、CISG中賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保制度概述

(一)賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保制度的本質(zhì)

1．賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保制度的內(nèi)涵。瑕疵擔(dān)保責(zé)任源于羅馬法，其雛形初見于十二銅表法和《查士丁尼學(xué)說匯纂》，瑕疵擔(dān)保責(zé)任包括物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任和權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。其中權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任源于羅馬法上的追奪擔(dān)保，若第三人基于物權(quán)或其他權(quán)利，將出賣物從買受人手中追奪后，出賣人即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，并因此取得對出賣人的擔(dān)保訴權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)是一種無形權(quán)利，因此與傳統(tǒng)物權(quán)、債權(quán)等有著顯著的區(qū)別，但是知識產(chǎn)權(quán)是一項以權(quán)利為標(biāo)的物的物權(quán)，因此知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保制度理應(yīng)屬于權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的一部分。

2．關(guān)于權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的幾種理論。因為知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任屬于權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的一部分，因此通過對權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度理論的研究，同樣可以理清知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任的性質(zhì)究竟為何。(1)默示擔(dān)保契約說。該說是英美法系國家學(xué)者所持的普遍學(xué)說，它認(rèn)為在貨物買賣中，買賣雙方當(dāng)事人之間存在一種默示擔(dān)保的意思表示，該學(xué)說將賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任認(rèn)定為一種約定責(zé)任，因此與權(quán)利瑕疵擔(dān)保的法定性存在沖突。(2)瑕疵告知義務(wù)之不履行說。該學(xué)說認(rèn)為，出賣人出賣標(biāo)的物時應(yīng)當(dāng)就標(biāo)的物上存在的權(quán)利瑕疵告知買受人，若不履行該義務(wù)，就負(fù)有權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。該學(xué)說的缺陷比較明顯，它的含義是，如果出賣人告知了買受人出賣物上的權(quán)利瑕疵，即可獲得免責(zé)，這是不符合權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任嚴(yán)格責(zé)任性質(zhì)的。(3)維護有償交易契約之安全說。該學(xué)說是日本的通說，它認(rèn)為，在貨物買賣合同中，賣方的經(jīng)濟利益在貨物交付完成并取得貨款之后便得以實現(xiàn)，而對于買方來說，其經(jīng)濟利益在于通過對貨物的再行處分而實現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)具有無形性和隱秘性，對于買方來說，在合同實現(xiàn)的過程中發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物上的知識產(chǎn)權(quán)的瑕疵十分困難，因此為了保護合同交易的安全，通過法律規(guī)定賣方承擔(dān)一定的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，就顯得十分必要了。

(二)賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保制度的立法情況

1．德國《民法典》的規(guī)定。德國《民法典》第四百三十三條確定了交付沒有權(quán)利負(fù)擔(dān)的標(biāo)的物是出賣人的義務(wù)，第四百三十五條至四百四十五條集中規(guī)定了出賣人的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任問題。知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任適用范圍包括實物買賣和權(quán)利及其他標(biāo)的的買賣，并且出賣人可以在買受人訂立合同時知道瑕疵存在的情況下，以及出賣物為出質(zhì)物被公開拍賣的情況下免除知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任，此外雙方當(dāng)事人可以通過協(xié)議的方式免除出賣人的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任。

2．英國《1979年貨物買賣法》的規(guī)定。英國法在知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任制度上持著一種“如果一方當(dāng)事人違反了合同的條款，該方就要向另一方當(dāng)事人負(fù)責(zé)”的觀念，因此在英國法上，合同的條款是重中之重。英國法將合同條款分為了兩種，一種是condition(條件)，另一種是warranty(擔(dān)保)，條件條款涉及合同本質(zhì)，擔(dān)保條款則構(gòu)成合同的附隨條款，后來英國法上又出現(xiàn)一種中間條款，一方違反中間條款，另一方可根據(jù)其違約程度來確定違反的后果。條件條款、擔(dān)保條款和中間條款的規(guī)定，基本上囊括了商品買賣中所有可能發(fā)生的違約情形，因此在英國法中并不需要另行規(guī)定一個瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度來規(guī)范可能出現(xiàn)的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

3．美國《統(tǒng)一商法典》的規(guī)定。美國法將知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任分為明示擔(dān)保和默示擔(dān)保，并且知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任可以通過約定排除。在違約責(zé)任方面，美國法根據(jù)違約的程度，分為輕微違約和重大違約，在重大違約時可以解除合同并請求損害賠償，輕微違約時則只能請求損害賠償。美國法的分類更重視的是違約的后果，相比而言，這種分類方法合理性不足。

二、CISG中賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保制度的內(nèi)容

(一)賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保制度的范圍

《公約》第四十二條規(guī)定，賣方交付的貨物不得侵犯任何第三方的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或者其他知識產(chǎn)權(quán)。因此《公約》中權(quán)利擔(dān)保的范圍包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)和其他知識產(chǎn)權(quán)。如今我們使用的“知識產(chǎn)權(quán)”一詞是包括“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”概念的，而CISG中“工業(yè)產(chǎn)權(quán)和其他知識產(chǎn)權(quán)”這一概念是基于當(dāng)時諸多國家沿用了“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”概念的考慮而使用的。而從如今來說，“知識產(chǎn)權(quán)”這一概念足以包含《公約》第四十二條主題之下的內(nèi)容。關(guān)于《公約》所稱的“知識產(chǎn)權(quán)”是否包括姓名權(quán)和肖像權(quán)，學(xué)界有一定的爭議，有學(xué)者認(rèn)為，第三人如果提出基于人身權(quán)利的請求權(quán)，也應(yīng)當(dāng)類推適用《公約》第四十二條的規(guī)定，因為涉及到人身權(quán)利的侵權(quán)往往也涉及大量的同類貨物，并且符合知識產(chǎn)權(quán)的時間性和地域性等特點，人身權(quán)利在很多情況下也與智慧勞動成果息息相關(guān)。

在法律解釋上有一個“特別法不得擴張解釋”的原則，根據(jù)該原則，如果將姓名權(quán)和肖像權(quán)等人身權(quán)利的概念加入到“知識產(chǎn)權(quán)”中，就是一種擴張解釋，是不可取的。因此，對于這些人身權(quán)利，可以將其列入《公約》四十一條的“權(quán)利或要求”中。

(二)賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)發(fā)生的時間

《公約》第四十二條的立法目的之一，是促使買賣雙方在訂立合同時都能對貨物有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)進行調(diào)查，換言之，《公約》認(rèn)為，雙方均負(fù)有調(diào)查義務(wù)，知識產(chǎn)權(quán)具有不確定性，因此只有雙方都對其有了調(diào)查，才能對自己根據(jù)合同的預(yù)期利益有所估量。如果貨物轉(zhuǎn)售地或者使用地在貨物交付時才確定，雙方再去根據(jù)這些地方的法律去調(diào)查貨物有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)情況，會給合同帶來許多不確定性，對于維護交易安全是不利的。如果對賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)規(guī)定一個過寬的時間范圍，可能造成買方的權(quán)利濫用，同時賣方要承擔(dān)合同訂立后貨物上知識產(chǎn)權(quán)變化的風(fēng)險，負(fù)擔(dān)過重。因此，《公約》四十二條規(guī)定賣方承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的時間節(jié)點是“合同訂立時”是合理的。

(三)“第三方”的權(quán)利介入問題

《公約》第四十二條規(guī)定，賣方所交付的貨物，必須是第三方不能根據(jù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其它知識產(chǎn)權(quán)主張任何權(quán)利或要求的貨物。那么可以這樣理解，如果第三方不提出權(quán)利要求，似乎賣方就不必承擔(dān)違反知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的責(zé)任。

1．“第三方”正當(dāng)權(quán)利的權(quán)利介入。按照《公約》的規(guī)定，如果買方在收到貨物后，第三方提出了權(quán)利主張或者要求，買方就可以向賣方追究責(zé)任。那么如果在一個國際貨物買賣中，賣方交付的貨物在買方預(yù)期轉(zhuǎn)售地或者使用地存在第三方的知識產(chǎn)權(quán)，買方有證據(jù)證明賣方對此知情，但是買方對于貨物的處置沒有受到限制，第三方也沒有主張自己的權(quán)利，那么根據(jù)之前對《公約》的理解，由于不存在第三方主張貨物上的知識產(chǎn)權(quán)，賣方似乎并不用承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任，那么買方便不能向賣方主張《公約》規(guī)定中的救濟方式，買方的貨物似乎便陷于一種不確定的狀態(tài)中了，買方便需要擔(dān)心未來第三方是否會主張自己的權(quán)利，而無法讓賣方進行相應(yīng)的補救工作，這無疑是與《公約》的立法目的相違背。

因此這樣的理解是錯誤的，“確定一個正當(dāng)要求的存在無需以一個實際發(fā)生的主張為必要條件”，因此為了買方能夠和平享有和處置貨物，應(yīng)當(dāng)理解為無論第三方是否提出權(quán)利主張，賣方都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任。

2．“第三方”非正當(dāng)?shù)臋?quán)利介入。在現(xiàn)實生活中，第三方的“權(quán)利要求”并非總是以合法的方式提出的，第三方以正當(dāng)?shù)臋?quán)利提出權(quán)力主張，其后果如上所述，如果第三方出于故意或者過失，向買方提出知識產(chǎn)權(quán)的主張，而實際上該第三方并沒有相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)，那么此時買方可以向賣方主張知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任嗎?對此國際貿(mào)易法委員會秘書處也有過解釋，《公約》第四十二條要求賣方所交付的貨物是第三人不能提出任何權(quán)利或者要求的貨物，只要第三人提出了權(quán)利要求，哪怕沒有權(quán)利依據(jù)，也會給買方造成訴訟成本，因此買方應(yīng)有權(quán)從賣方尋求救濟。無論第三方的權(quán)力主張是否為善意，是否有法律依據(jù)，賣方均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任。

(四)主觀狀態(tài)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)——關(guān)于“知道或不可能不知道”

《公約》在第四十二條兩次提到了一個標(biāo)準(zhǔn)，即“知道或不可能不知道”。對于賣方的“不可能不知道”的確定標(biāo)準(zhǔn)，《公約》沒有明確的規(guī)定，對此國際貿(mào)易法委員會秘書處給出的標(biāo)準(zhǔn)是:“如果此項權(quán)利要求是根據(jù)發(fā)生爭議的國家已經(jīng)公布的專利申請或?qū)＠麢?quán)的授予提出來的，那么就是賣方不可能不知道的?！庇袑W(xué)者認(rèn)為，“不可能不知道”更接近于事實知道，它不同于內(nèi)含一種詢問義務(wù)的“應(yīng)當(dāng)知道”，因此賣方不存在調(diào)查詢問的義務(wù)。但是根據(jù)秘書處的解釋，如果權(quán)利一經(jīng)公布，賣方便不可能不知道，那么賣方依然存在調(diào)查義務(wù)。因為權(quán)利一經(jīng)公示，便容易調(diào)查，如果賣方不存在調(diào)查義務(wù)，那么賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任就失去了其存在的基礎(chǔ)，賣方很容易通過不知道等理由免責(zé);相反，如果權(quán)利未經(jīng)公示，賣方很難進行調(diào)查，那么要求賣方承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任就有失公平。

對于買方“不可能不知道”的標(biāo)準(zhǔn)，《公約》也未作規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為對于“不可能不知道”的標(biāo)準(zhǔn)，賣方標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與買方標(biāo)準(zhǔn)一致;而另一些學(xué)者認(rèn)為，如果第四十二條第二款的規(guī)定使得《公約》第四十二條變得自相矛盾，《公約》第四十二條第二款關(guān)于賣方的免責(zé)條款就是多余的。

筆者認(rèn)為，買賣雙方均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)恼{(diào)查義務(wù)，這也符合《公約》的立法目的，在國際貿(mào)易中，雙方基于對合同利益的實現(xiàn)均應(yīng)當(dāng)有義務(wù)對自己在交易中的相關(guān)信息進行調(diào)查，單純地將調(diào)查義務(wù)加到任何一方的頭上都是不公平的。因此，對于《公約》第四十二條中“不可能不知道”的理解，應(yīng)當(dāng)結(jié)合調(diào)查義務(wù)來進行，在國際貿(mào)易中合理地分配買賣雙方的調(diào)查義務(wù)。如果對方?jīng)]有盡到自己的調(diào)查義務(wù)，那么對方便可通過該條規(guī)定要求對方承擔(dān)責(zé)任或者免責(zé)。

(五)關(guān)于合同目的國的確定

《公約》第四十二條中對地域限制的表述為:“如果雙方當(dāng)事人在訂立合同時預(yù)期貨物將在某一國境內(nèi)轉(zhuǎn)售或者做其他使用，則根據(jù)貨物將在其境內(nèi)轉(zhuǎn)售或者做其他使用國家的法律?！薄豆s》第四十二條第一款規(guī)定，如果第三方根據(jù)合同訂立時預(yù)期貨物將轉(zhuǎn)售的國家或者作其他使用的國家的法律提出權(quán)利要求，賣方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任。關(guān)于“預(yù)期”的時間節(jié)點，大部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)于合同訂立時，這一點的論證與知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的時間節(jié)點相同，即于合同訂立時買賣雙方的預(yù)期。關(guān)于“預(yù)期”是否應(yīng)當(dāng)以書面的形式確定于合同中，如果不以書面的形式證明，發(fā)生時候很難判斷雙方對使用地和轉(zhuǎn)售地在合同訂立時是否一致，因此“預(yù)期”應(yīng)當(dāng)以書面的形式確定于合同之中。

三、CISG中賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保制度對我國的啟示

(一)我國賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保制度現(xiàn)狀

1．我國賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保制度的立法現(xiàn)狀。我國企業(yè)在國際貿(mào)易中，發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任相關(guān)問題時，優(yōu)先適用當(dāng)事人的約定，其次是國際《公約》以及國內(nèi)法。國際《公約》主要是CISG，國內(nèi)法中僅有《合同法》規(guī)定了權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度，并且除了對技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的相關(guān)規(guī)定中對賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保制度有所涉及，便再無其他法律對該制度有所規(guī)定。我國作為出口貿(mào)易大國，在賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保制度上立法欠缺，不利于我國在對外貿(mào)易中自身利益的保護，也不利于國內(nèi)貿(mào)易中對知識產(chǎn)權(quán)的保護，更不利于我國對外貿(mào)易企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)觀念的建立。

2．關(guān)于我國賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保制度的實踐現(xiàn)實。我國企業(yè)之間的貨物交易，或者我國企業(yè)與非《公約》締約國企業(yè)的貨物交易，發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保糾紛時，法院一般會類推適用權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。但由于我國法律對知識產(chǎn)權(quán)瑕疵和一般的權(quán)利瑕疵并沒有明確的區(qū)分，并且我國合同法中關(guān)于權(quán)利瑕疵的擔(dān)保制度沒有地域限制，我國企業(yè)往往會受到不利的影響。

我國企業(yè)在對外貿(mào)易中，經(jīng)常面臨知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任的問題，主要類型有三種:產(chǎn)品出口中的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保問題，我國外貿(mào)企業(yè)往往知識產(chǎn)權(quán)意識較為淡薄，對貨物轉(zhuǎn)售國或者使用國的知識產(chǎn)權(quán)情況了解較少;產(chǎn)品進口中的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保問題，發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛時，外國公司往往援引《公約》第四十二條的規(guī)定，稱中國企業(yè)作為買方比賣方更加了解買方所在國知識產(chǎn)權(quán)情況，要求買方承擔(dān)法律責(zé)任;貼牌生產(chǎn)中知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保問題，貼牌生產(chǎn)在我國東南沿海普遍存在，我國企業(yè)通常是作為承接加工任務(wù)的制造商，根據(jù)買方外國企業(yè)提供的圖案、程序或者技術(shù)圖樣進行加工生產(chǎn)，根據(jù)《公約》第四十二條的規(guī)定，如果賣方是根據(jù)買方提供的技術(shù)圖樣、圖案或者程序進行生產(chǎn)，賣方不承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任。但值得注意的是這一規(guī)定僅在買賣雙方之間生效，第三人若是提出知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利要求，賣方同樣需要承擔(dān)責(zé)任。

在這些問題中，我國企業(yè)由于知識產(chǎn)權(quán)觀念淡薄，對外國的知識產(chǎn)權(quán)立法以及情況了解不多，往往在知識產(chǎn)權(quán)方面損失巨大。

(二)我國賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保制度的建議

根據(jù)我國賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保制度的立法現(xiàn)狀與實踐現(xiàn)實，宜對我國《合同法》進行以下修改。

1．將知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任專門規(guī)定成文化。我國《合同法》尚未對賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任作出專門的規(guī)定，導(dǎo)致法院在審判時類推適用一般權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，這種做法無疑忽視了知識產(chǎn)權(quán)的地域性以及無形性。發(fā)生糾紛時，《公約》締約國可援引《公約》第四十二條保障自己的利益，非《公約》締約國只能尋求權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度的保護，這是極為不公平的。解決之法僅有一個，即依照《公約》第四十二條的規(guī)定，在《合同法》中將知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保制度從一般權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度中分離出來，作出明確的規(guī)定。

2．完善《合同法》中的地域限制和實踐限制的相關(guān)規(guī)定。《公約》第四十二條規(guī)定，賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任有地域限制，而我國《合同法》并沒有相同的規(guī)定，這將導(dǎo)致賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任無限擴大。地域性是知識產(chǎn)權(quán)的重要特性之一，知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容以及救濟方式在不同國家有著不同的規(guī)定，因此必須考慮其地域性。宜在《合同法》中加入地域限制的有關(guān)規(guī)定，將賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任進行限制，從而保證賣方在交易中的權(quán)益。

3．為了保證雙方利益的平衡，應(yīng)當(dāng)為賣方提供適當(dāng)?shù)拿庳?zé)事項。《合同法》第一百五十二條規(guī)定，買方發(fā)現(xiàn)貨物可能存在權(quán)利瑕疵時，賣方如若不及時提供擔(dān)保，買方有權(quán)中止付款。這一項規(guī)定是《公約》所沒有的，《公約》之所以沒有做出類似規(guī)定，筆者認(rèn)為，這樣的規(guī)定過分強調(diào)了對買方的保護，可能導(dǎo)致買方權(quán)利的濫用。針對這一點，我國《合同法》可以借鑒《公約》第四十二條的做法，規(guī)定一些賣方的免責(zé)事由，例如當(dāng)買方已經(jīng)知道或者不可能不知道知識產(chǎn)權(quán)瑕疵存在的情況下，或者是賣方是依照買方的要求進行制作而導(dǎo)致的侵權(quán)，賣方可以免責(zé)。

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