陳 奕

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

《物權(quán)法解釋(一)》第十八條對于善意取得中的“交付”要件進行了明確，除了在整體上重申了《物權(quán)法》第二十三條確立的動產(chǎn)交付原則，還強調(diào)了簡易交付和指示交付情形下的交付時間點，對于占有改定只字未提。那么以占有改定方式完成交付的情形能否適用善意取得？假如能夠適用，以何時作為判斷受讓人善意的時間點？這些問題亟待厘清并解決。

一、我國司法實踐做法及其理由

司法實踐中關(guān)于這一問題主要有兩種做法。第一，認為通過占有改定的方式完成了交付，符合善意取得的規(guī)定。這是因為《物權(quán)法》在第二章第二節(jié)“動產(chǎn)交付”中規(guī)定了簡易交付、指示交付和占有改定三種觀念交付的方式，認可它們能夠發(fā)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的效力。這些判決并沒有進一步考慮占有改定在善意取得制度中的適用是否會引發(fā)不利的后果，是否符合善意取得制度的立法目的等因素。第二，以占有改定公示效力不足為由否認占有改定適用善意取得。認為“否定占有改定情形下善意取得的適用，更有利于保護當事人的合法權(quán)益及維護交易安全?！薄罢加懈亩▽嶋H上無法達到物權(quán)變動公示的效果，不具備完整的公示作用，也不具有公信力?！笨梢姡灿蟹ㄔ涸趯ι埔馊〉玫慕桓兑M行考量時，認識到善意取得制度的理論基礎(chǔ)之一——公示公信原則在實踐中的影響?！肮拘ЯΣ蛔恪笔欠裾J占有改定適用善意取得判決的主要理由，但是這一理由是否足以正當?shù)嘏懦加懈亩ㄔ谏埔馊〉弥械倪m用，仍需討論。

二、比較法理論與實踐經(jīng)驗觀察

我國法律法規(guī)對此問題的規(guī)定不明使得觀察了解比較法上的做法很有必要。此處簡要評析德國、日本和我國臺灣地區(qū)的做法，以從中得到思路啟發(fā)。

(一)德國以“現(xiàn)實交付”條件間接否認占有改定的適用

《德國民法典》第九百三十三條規(guī)定了占有改定情況下的善意取得，其不承認在占有改定成立時所有權(quán)即發(fā)生移轉(zhuǎn)，而是要“該物被讓與人交付給取得人”，并且取得人此時仍為善意，取得人才能取得所有權(quán)。重要的不是出讓人是否為占有人，而是受讓人能否依其信賴的外觀取得占有。在出讓人結(jié)束占有改定的狀態(tài)，而將該物現(xiàn)實交付給受讓人時，受讓人對“出讓人是所有權(quán)人”的這一信賴才被補足，從而在這一刻方能取得物的所有權(quán)。此時雖然名義上是占有改定，實際上發(fā)生善意取得的時候，交付狀態(tài)已與現(xiàn)實交付無異，可見德國民法實質(zhì)上否認占有改定能夠善意取得。

(二)日本通說因占有改定“未帶來外觀上的變化”而采否定說

《日本民法典》第一百九十二條規(guī)定即時取得制度，也即善意取得。即時取得體現(xiàn)動產(chǎn)交易中的公信主義。動產(chǎn)物權(quán)的公示方法是占有，即使這種公示狀態(tài)與真實權(quán)利情況不一致，對公示產(chǎn)生信賴的受讓人可以有效地取得權(quán)利。有折衷說認為占有改定可適用于善意取得，但需與現(xiàn)實交付相結(jié)合，原權(quán)利人或無權(quán)處分的受讓人中的一方接受現(xiàn)實交付時，確定地取得所有權(quán)。[1]但日本通說為否定說，將作為對抗要件的交付和作為權(quán)利取得要件的占有分開考慮。[2]作為對抗要件的交付是指關(guān)于動產(chǎn)物權(quán)的讓與，非交付其動產(chǎn)，不能對抗第三人。此處的交付包含占有改定。作為權(quán)利取得的占有指即時取得中的占有取得要件，此時過于強調(diào)公信力而不問占有方式過于極端，不帶來外觀變化的占有改定不足以構(gòu)成值得保護的資格。

(三)臺灣地區(qū)基于“受讓人與原權(quán)利人的地位權(quán)衡”采否定說

位于臺灣地區(qū)《民法》動產(chǎn)善意取得規(guī)定在所有權(quán)章動產(chǎn)所有權(quán)節(jié)第八百零一條，其他有關(guān)善意取得的要件及限制規(guī)定在“占有”章。從此立法體例可知，臺灣地區(qū)《民法》對善意取得重在保護“占有”這一信賴表征，肯定占有公信力。臺灣地區(qū)《民法》第九百四十八條第二項規(guī)定，占有改定情形下，以受讓人受現(xiàn)實交付且交付時善意為限，始受善意取得制度的保護。原因是受讓人使讓與人繼續(xù)占有動產(chǎn)，這與原權(quán)利人信賴讓與人而使之占有動產(chǎn)完全相同，相較于原權(quán)利人沒有更應(yīng)保護之理由。[3]此外，《民法》的優(yōu)先價值順序應(yīng)該是保護真正權(quán)利，[4]進一步證明了占有改定情形下受讓人的地位不應(yīng)高于原權(quán)利人。

三、占有改定不應(yīng)直接適用善意取得的理論依據(jù)

雖無法律明確規(guī)定，我國學(xué)界支持較多的是否定說。以下對該說的幾種支持理由分別論述分析，闡明占有改定需要特殊對待的實質(zhì)原因。

(一)從法律解釋角度論證占有改定不屬于善意取得制度中的交付

有學(xué)者從法律解釋角度將占有改定這種方式直接排除在了“交付”的含義之外。首先，從語義學(xué)角度，認為“交付”只能限定為實際控制的轉(zhuǎn)移，因為簡易交付、指示交付等交付替代手段，替代的只能是現(xiàn)實交付，否則會產(chǎn)生“自己替代自己”的悖論。[5]這在很大程度上只是表達的不嚴謹，相當于在日常描述中為便捷默認“交付”為“現(xiàn)實交付”的表達，不能以此否認簡易交付等觀念交付作為“交付”的形式?？梢约僭O(shè)，轉(zhuǎn)讓物不是由出讓人直接占有移轉(zhuǎn)給受讓人，而是令受讓人取得間接占有，則此時按照法條字面理解則不屬于《物權(quán)法》第二十三條的交付。受讓人通過占有媒介關(guān)系來完成交付也不構(gòu)成《物權(quán)法》第二十五到二十七條的任一種交付替代方式。[6]如果將“交付”僅僅理解為轉(zhuǎn)移直接占有的現(xiàn)實交付，上述情況即不能發(fā)生物權(quán)變動，顯然不合理。

其次，從體系性的角度，該觀點指出占有改定在債權(quán)形式主義模式下本身難以立足，因為一旦否認占有改定是物權(quán)合意，就意味著承認出讓人與受讓人有兩個債權(quán)合意(買賣合同和占有改定)，進而承認物權(quán)變動僅需債權(quán)合意即可發(fā)生，這便成了意思主義理論，這一點確有值得探討之處。我國特有的債權(quán)形式主義模式不承認物權(quán)行為，而是將交付作為一種公示的手段，債權(quán)合意和公示兩者結(jié)合才能發(fā)生物權(quán)變動。《物權(quán)法》注重的是交付的結(jié)果，一般不考慮交付過程，只要完成了交付就符合物權(quán)公示的要求。[7]《物權(quán)法》規(guī)定三種觀念交付是出于促進交易，降低交易成本的考慮。我國民法的立法體系中堅持“物債二分”，但在交付體系上卻沒有像德國一樣將占有改定與“交付”體系脫離，通過創(chuàng)設(shè)間接占有確定占有改定制度，而是對動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅規(guī)定了統(tǒng)一的“動產(chǎn)交付”體系，將占有改定規(guī)定在“交付”體系中。[8]這是物權(quán)變動模式本身帶來的理論解釋問題，但是在當前物權(quán)變動模式的背景無法改變的情況下，對本文討論的問題意義不大。

(二)占有改定的公信力較其他交付方式過弱

占有改定的公信力太弱，因而不能在善意取得中適用是最常見的理由。這類觀點大致認為，占有改定的受讓人雖有對物的返還請求權(quán)，但往往是通過租賃或者借用等法律關(guān)系來實現(xiàn)，存在相對性，不具有權(quán)利公示的效果，他人無從知曉也無法律上的知曉義務(wù)，在占有改定的情形，物權(quán)變動沒有外觀表征，雖然對占有改定人來說是便利的，卻犧牲了第三人的合理信賴。

那么很容易產(chǎn)生這樣的疑問：指示交付的情形下，哪怕讓與人對保管人做出意思表示，直接占有物的人并沒有發(fā)生變化，受讓人同樣沒有占有物的權(quán)利外觀，何以保護指示交付的受讓人而不保護占有改定的受讓人？又如無權(quán)處分人乙將一批由其保管的甲的貨物轉(zhuǎn)讓給善意的受讓人丙，丙不想取走貨物，而是想交給乙保管，為了體現(xiàn)已經(jīng)“交付”，丙派人到乙的倉庫以查看清點的形式受領(lǐng)了一下貨物就將貨物留給乙保管。這種情況雖為理論上公示效力最強的現(xiàn)實交付，但是實際上同樣沒有其他人可以從外觀看出有過占有的移轉(zhuǎn)，其與占有改定在事實上的差異很小，為何在理論上能夠承認此種情形的善意取得呢？這些問題都使得公信力弱這一理由站不住腳。目前已有不少觀點認為占有或交付的公信力并非善意取得的法理基礎(chǔ)。現(xiàn)代社會中，“占有對應(yīng)所有”以及“交付對應(yīng)物權(quán)變動”已不具有高度蓋然性，那么所謂占有具有權(quán)利外觀或公信力的說法也難以成立。[9]事實上，觀念交付的任何一種情形都無法像現(xiàn)實交付那樣“公示”，以公信力弱為由否定占有改定情形的善意取得，無法解釋指示交付等可以善意取得的原因。我國司法實踐中簡單地以這一理由否認占有改定在善意取得中的適用并不妥當。

(三)占有改定不足以使受讓人在利益衡量中優(yōu)于原所有權(quán)人

占有改定確立的目的是提高效率，而善意取得制度是為了保護交易安全，兩者本身是對立的，究竟是保護原所有權(quán)人“靜”的安全，還是保護善意取得人“動”的安全，需要進行利益衡量。德國和臺灣地區(qū)都從這個角度進行考慮，認為在占有改定的情形下，受讓人使讓與人繼續(xù)占有動產(chǎn)，這與原權(quán)利人信賴讓與人而使之占有動產(chǎn)完全相同，沒有更值得保護之理由。而在指示交付、簡易交付的情形，讓與人已經(jīng)無保留地脫離占有，即原權(quán)利人與物的關(guān)系已經(jīng)弱于取得人與物的關(guān)系，從而能夠認可受讓人的善意取得。這種說法似乎可以解釋前述公信力弱的理由所不能解釋的指示交付何以能善意取得的問題。

但是這種論證也帶來了一個新的問題?！兜聡穹ǖ洹返诰虐偃臈l承認移轉(zhuǎn)返還請求權(quán)或移轉(zhuǎn)間接占有具有善意取得的效力，而第九百三十三條否認占有改定善意取得的效力。也就是說，間接占有的取得不能滿足善意取得的條件，但它的轉(zhuǎn)讓卻能滿足這一條件。那么當一個無權(quán)處分人甲想將某物賣給乙，而仍由自己保管該物時，乙不能善意取得；但是當甲將不屬于他的物出租給丙，然后通過讓與返還請求權(quán)的方式將該物賣給乙的時候，乙卻能善意取得。我們發(fā)現(xiàn)無權(quán)處分人離標的物越“遠”，其“出讓權(quán)”竟然越大。[10]這一解釋也有欠妥之處。

(四)占有改定因支配力的欠缺將導(dǎo)致所有權(quán)過于不穩(wěn)定的風(fēng)險

為便于發(fā)現(xiàn)問題，我們假設(shè)占有改定能夠善意取得?？梢灶A(yù)想的情形是無權(quán)處分人甲一物數(shù)賣，全部都以占有改定的方式交付，甲只需保持對物的實際占有，就可隨意設(shè)無數(shù)個占有改定人，除了最后一次的受讓人之外的受讓人都會因為后一位受讓人的善意取得毫不知情地喪失物的所有權(quán)。真實權(quán)利人、善意取得的受讓人和潛在交易主體的利益都處于極不穩(wěn)定狀態(tài)，嚴重妨害交易安全。產(chǎn)生這種現(xiàn)象實際上是因為占有改定的受讓人對物的支配力不足，無法控制出讓人多重轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險。

對比仿真試驗結(jié)果與模型計算結(jié)果，當航道長度<9 n mile，船舶到達率<2.5艘/h或船舶速度標準差<1.8 h時，試驗結(jié)果與模型計算結(jié)果基本保持一致。當3個參數(shù)取值超過這一范圍時，兩者結(jié)果出現(xiàn)分歧，分析其原因為航道內(nèi)單一船舶減速造成船舶連續(xù)減速，即航道內(nèi)發(fā)生船舶減速連鎖現(xiàn)象。在進行仿真試驗時，不統(tǒng)計這一影響會造成船舶減速數(shù)量，得到的試驗結(jié)果與模型計算結(jié)果基本一致，因此模型能夠準確反映航道在正常通航狀態(tài)下的船舶減速概率。

交付的原始作用并非“公示”，而是使受讓人取得“支配力”。善意取得之所以須交付，有兩個原因。第一，起到體系協(xié)調(diào)的作用。善意取得人從無權(quán)利人處獲得轉(zhuǎn)讓物的所有權(quán)，必須滿足所有權(quán)取得的其他要件。[11]“善意”只能彌補“無權(quán)處分”這一個效力瑕疵，此外的物權(quán)變動要件不滿足的都不能構(gòu)成善意取得。在出讓人有權(quán)處分時，受讓人取得所有權(quán)需要交付，如果在出讓人無權(quán)處分時，僅因受讓人善意就可以不交付即取得所有權(quán)，會導(dǎo)致體系不協(xié)調(diào)。第二，保障支配力。善意取得中的交付本質(zhì)上是為了獲得充足的“支配力”，以避免上述所有權(quán)極不穩(wěn)定的情況出現(xiàn)。這一理由可以解釋為什么同樣沒有現(xiàn)實占有物，指示交付卻能適用善意取得。在指示交付的情況下，善意取得人通過間接占有，取得了返還請求權(quán)，原所有人此時就已經(jīng)喪失請求權(quán)了，讓與人再想將這一請求權(quán)轉(zhuǎn)移給其他人是不可能的，因為無法轉(zhuǎn)讓一個不存在的權(quán)利。此時受讓人已經(jīng)享有了對物足夠的支配力，除非他自己將這一權(quán)利轉(zhuǎn)讓，后續(xù)不可能有人再取得這一返還請求權(quán)。善意取得制度之所以犧牲原權(quán)利人而保護第三人，是因為原所有權(quán)人喪失間接占有而失去對轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)的事實支配力。[12]這種分析思路相較于其他理由可以更完善地解釋為什么在善意取得制度中需要對占有改定這一觀念交付方式作特殊對待。

四、我國法律規(guī)范體系下的矛盾解決方案

《物權(quán)法解釋(一)》第十八條未提及占有改定，因此有人猜測是否立法者持否定觀點，認為占有改定不適用善意取得。對此，最高人民法院在《〈關(guān)于適用物權(quán)法若干問題的解釋(一)〉的理解與適用》中提出只要受讓人在信賴基礎(chǔ)上交易、以合理的對價受讓并依法定方式取得物權(quán)，即受保護。唯在占有改定情形，應(yīng)以哪一時間點判斷善意才能更好地平衡真實權(quán)利人與受讓人之間的利益，需要認真思量。[13]也就是說，最高人民法院認為占有改定可以解釋為善意取得中的“交付”，并且占有改定的“交付”含義應(yīng)該與《物權(quán)法》第二十七條一致。

占有改定缺乏足夠的支配力，不加限制地在善意取得制度中直接適用必將引發(fā)交易極不安全、物權(quán)極不穩(wěn)定的狀態(tài)。這是基于占有改定和善意取得制度本身特性所存在的共性問題，必須盡量避免其不利后果。在司法解釋留白的情況下，占有改定在善意取得中的適用仍有調(diào)整、完善的空間，應(yīng)當在占有改定的情形中附加限制，以阻止占有改定帶來的不利后果。在目前的法律框架內(nèi)，最好的做法是從通過判斷受讓人善意的時間點間接地阻止占有改定在善意取得中的適用將引發(fā)的問題。應(yīng)明確在無權(quán)處分人與受讓人約定以占有改定方式交付轉(zhuǎn)讓物時，受讓人為善意尚不足以導(dǎo)致受讓人善意取得，唯在結(jié)束占有改定狀態(tài)，受讓人通過現(xiàn)實交付取得物時仍為善意，方可因其善意確定地取得轉(zhuǎn)讓物之所有權(quán)。

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