(湘潭大學(xué)法學(xué)院 湖南 湘潭 411100)

國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同法律屬性一直頗有爭(zhēng)議，理論上對(duì)國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的法律性質(zhì)主要有兩種觀點(diǎn)，第一種認(rèn)為其是一般的民事合同，其依據(jù)是從所有權(quán)的角度出發(fā)。另一種認(rèn)為不能單從所有權(quán)出發(fā)，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同內(nèi)在的公權(quán)力因素對(duì)其影響亦非常大，其應(yīng)屬于行政協(xié)議。司法實(shí)踐中對(duì)國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同性質(zhì)也存在民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系兩種認(rèn)定，這就造成了司法實(shí)踐中法律適用的模糊。因此，對(duì)國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同性質(zhì)的認(rèn)定有很重要的理論意義，而且在解決合同爭(zhēng)議方面具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、國(guó)有土地出讓合同法律屬性的認(rèn)定

國(guó)有土地出讓合同法律屬性的認(rèn)定，有利于確定救濟(jì)方式。特別是在訴訟程序中，不同的訴訟程序可能會(huì)影響訴訟的結(jié)果。從國(guó)有土地出讓合同的屬性上看，它具有行政性，是屬于行政管理方式的一種。上世紀(jì)八九十年代，我國(guó)政府供應(yīng)土地方式由原來(lái)無(wú)償劃撥向有償協(xié)議出讓轉(zhuǎn)變，但是這并沒有改變政府供應(yīng)土地的行政性。而它的目的是為了更好實(shí)現(xiàn)土地資源使用管理，高效配置有限土地資源。從其行為性質(zhì)上看，依據(jù)行政許可法第十二條第二項(xiàng)的規(guī)定有限自然資源的開發(fā)利用需要得到許可，從而可見國(guó)有土地出讓行為應(yīng)屬于行政許可。通過(guò)合同的方式實(shí)現(xiàn)國(guó)有土地出讓一方面是為了方便履行，另一方面是為了順應(yīng)政府轉(zhuǎn)型的要求，給受讓人一個(gè)相對(duì)平等的交易氛圍。除此之外，法律規(guī)范上也將國(guó)有土地出讓合同視為行政協(xié)議?！逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》中也明確將國(guó)有土地出讓合同規(guī)定為行政協(xié)議。從上述幾個(gè)方面可以看出國(guó)有土地出讓并沒有因?yàn)橐詤f(xié)議的形式進(jìn)行而改變了政府機(jī)關(guān)對(duì)國(guó)有土地管理的職權(quán)性，不能僅從所有權(quán)的角度去界定國(guó)有土地出讓合同的有效性，還應(yīng)該看這種所有權(quán)是誰(shuí)享有并以何種方式處分來(lái)界定。①

二、限制公權(quán)力濫用的需要

民事救濟(jì)程序不能有效解決國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的爭(zhēng)議，究其原因便在于國(guó)有土地合同的另一方通常是強(qiáng)勢(shì)的政府，而在司法程序中政府的強(qiáng)勢(shì)多多少少會(huì)影響司法的判決，而這一點(diǎn)是無(wú)法通過(guò)民事程序來(lái)解決的。如果將國(guó)有土地出讓合同通過(guò)民事程序進(jìn)行解決，可能會(huì)出現(xiàn)一些本由行政主體履行的職責(zé)，轉(zhuǎn)為由政府另行成立其他事業(yè)單位或企業(yè)實(shí)體履行，以便使行為更符合民事合同。這樣就會(huì)造成新的政企不分，其實(shí)質(zhì)是行政職權(quán)的放棄或轉(zhuǎn)移。②因此，“如果不存在解決行政合同糾紛的公法救濟(jì)途徑，將會(huì)助長(zhǎng)公法遁入私法的趨勢(shì)，造成行政法意義上的行政合同理論窒息和萎縮”③。此外，通過(guò)民事程序解決國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同爭(zhēng)議不足以平衡公益與私益的矛盾。國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同本身便具有行政性與合意性，這就導(dǎo)致了該合同在履行時(shí)可能會(huì)出現(xiàn)公益與私益沖突的情況。在這種情形下，如果違約或者不按合同約定履行的是合同相對(duì)人一方，行政機(jī)關(guān)可以通過(guò)自身所帶有的公權(quán)力要求其按約履行。但是如果是合同另一方的行政機(jī)關(guān)違約，那么通過(guò)民事途徑來(lái)解決該爭(zhēng)議略顯不足。因?yàn)檫@個(gè)過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)的公權(quán)力因素得不到限制，不利于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政。而將國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同界定為行政協(xié)議。通過(guò)行政訴訟程序解決爭(zhēng)議，還有助于兼顧公益與私益：“即有利于防止行政機(jī)關(guān)濫用行政職權(quán)、特權(quán)，輕視合同約束力，損害社會(huì)公共利益和相對(duì)人利益，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)的動(dòng)態(tài)平衡”。④

三、有利于保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益

如果將國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同視為民事合同，通過(guò)民事程序解決爭(zhēng)議，不利于保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。原因在于：首先，民事程序講究雙方合意，講究平等對(duì)價(jià)。但是在國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同中，行政機(jī)關(guān)在資質(zhì)這一方面便已然進(jìn)行了限定，只有符合相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)才能進(jìn)行平等競(jìng)爭(zhēng)，在某種程度上是通過(guò)公權(quán)力剔除不符合資質(zhì)的企業(yè)。公權(quán)力在從中所起的作用，是民事程序所不能監(jiān)督的。其次，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同爭(zhēng)議如果進(jìn)入了民事訴訟程序，相對(duì)人就面臨著一個(gè)重要的問(wèn)題，即:“舉證責(zé)任問(wèn)題”。民事訴訟程序中相對(duì)人負(fù)有舉證責(zé)任。這對(duì)某些相對(duì)人來(lái)說(shuō)不僅耗時(shí)耗力，而且還不定有成果。這樣不僅增大了成本，而且還可能面臨這敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。反之，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同屬于行政協(xié)議，那么其產(chǎn)生的糾紛就可以進(jìn)入行政訴訟程序。行政訴訟程序本身所具有的價(jià)值導(dǎo)向便是“控權(quán)保民”，故而在訴訟過(guò)程中，舉證責(zé)任是由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的。這在很大程度上，對(duì)可以節(jié)省相對(duì)人的時(shí)間、金錢等成本。并且行政機(jī)關(guān)如果不能在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，證明己方的行政行為合法，便會(huì)被判敗訴。從而保證國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同相對(duì)人的合法權(quán)益。

四、有利于化解行政爭(zhēng)議

將國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同納入到行政協(xié)議的范疇，有助于化解行政爭(zhēng)議，平衡公益與私益。國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同本身具有行政性和合意性，而在實(shí)踐中其行政性占據(jù)主導(dǎo)地位。那么如果產(chǎn)生糾紛的時(shí)候，在實(shí)踐過(guò)程中則應(yīng)該重點(diǎn)審查其行政性。而行政性的審查往往是行政訴訟程序中才有規(guī)制。更重要的是，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同適用行政訴訟救濟(jì)方式是因?yàn)槠浔旧硖卣髋c行政訴訟的特定規(guī)制之間相適應(yīng)。再者，行政協(xié)議以公益優(yōu)先，私益平衡為其價(jià)值目標(biāo)。而國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同也是國(guó)家因公益的需要而吸納社會(huì)資本進(jìn)行建設(shè)活動(dòng)。故而國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同產(chǎn)生糾紛時(shí)，應(yīng)適用行政訴訟程序。通過(guò)行政訴訟程序保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，監(jiān)督公權(quán)力的行使。保證行政管理行使過(guò)程中的目的和權(quán)益能夠得到實(shí)現(xiàn)。從而能夠真正的化解行政爭(zhēng)議。

五、結(jié)語(yǔ)

國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)屬于行政協(xié)議。也只有通過(guò)行政訴訟程序才能監(jiān)督國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同中的公權(quán)力因素能夠按照既定的軌道運(yùn)行，也能夠更好的保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。同時(shí)，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同作為現(xiàn)代政府管理國(guó)有資源的一種行政方式，其產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)應(yīng)該，也只能由行政訴訟程序解決。

【注釋】

①楊科雄，《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同屬于行政協(xié)議》，載于《人民法院報(bào)》2017年2月8日第6版。

②楊解君主編：《中國(guó)行政合同到理論與實(shí)踐探索》，法律出版社2009年版，第165頁(yè)。

③余凌云：《行政契約論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第160頁(yè)。

④楊解君主編：《中國(guó)行政合同到理論與實(shí)踐探索》，法律出版社2009年版，第168頁(yè)。