羅大蒙

(四川文理學(xué)院 政法學(xué)院，四川 達(dá)州 635000)

文件或“紅頭文件”在當(dāng)代中國的政治生活和政治系統(tǒng)中扮演著極為重要的角色，它是維持中國政治體系運(yùn)轉(zhuǎn)的重要紐帶，以至“大到中央，小到基層，紅頭文件幾乎統(tǒng)領(lǐng)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的各個(gè)領(lǐng)域”。[1]從新中國成立以來的重大政治進(jìn)程來看，我國重要議題的設(shè)定和重大改革的推進(jìn)無不是以文件的形式進(jìn)行啟動(dòng)和突破的，黨和國家政策在地方上的貫徹和執(zhí)行也是以層層制發(fā)文件的方式進(jìn)行政治動(dòng)員和推動(dòng)工作落實(shí)的，乃至地方的治理機(jī)制變革和制度創(chuàng)新也要從文件中尋找切口和政策依據(jù)。有學(xué)者認(rèn)為在中國的國家治理中，存在著典型的“文件治國”或“文件政治”現(xiàn)象，“國家機(jī)器的運(yùn)轉(zhuǎn)、政府的社會(huì)管理不是依靠法律進(jìn)行的，在相當(dāng)大的程度上是依靠黨和政府的‘紅頭文件’實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治和管理的”。[2]以文件作為國家治理的依據(jù)具有鮮明的中國特色，它既區(qū)別于現(xiàn)代西方民主國家的“法律之治”，也區(qū)別于“朕即國家”“口含天憲”的個(gè)人獨(dú)裁專制，它是由“人治”向“法治”的轉(zhuǎn)變過程中，與中國的政治生態(tài)相契合而愆生出的一種特殊產(chǎn)物。

但在“文件治理”的邏輯之下，“紅頭文件”亂象卻是一個(gè)令人憂思的問題，特別是近幾年來，一些地方黨政部門所頒布的違法“紅頭文件”更是對(duì)我國法治精神的踐踏，嚴(yán)重阻礙了法治中國建設(shè)進(jìn)程，同時(shí)，對(duì)黨和國家的治理權(quán)威也造成了不可忽視的損害。本文以我國近幾年見諸報(bào)端的“紅頭文件”亂象作為分析對(duì)象，以展示其表現(xiàn)及產(chǎn)生緣由，進(jìn)而在依法治國的框架體系下提出“紅頭文件”亂象的治理思路。

一、“紅頭文件”亂象的表現(xiàn)與場景

所謂“紅頭文件”，并非嚴(yán)格意義上的法律用語，它是人們對(duì)由各級(jí)黨政機(jī)關(guān)、部門和人民團(tuán)體等制發(fā)的帶有大紅字標(biāo)題和紅色印章的規(guī)范性文件的俗稱，它多是指“除了法律、法規(guī)、規(guī)章以及法律性的文件以外的”，[3]“具有普遍約束力和規(guī)范體式的決定、命令等的總稱，因其通常套以象征國家機(jī)關(guān)權(quán)威的紅色題頭，故以‘紅頭文件’稱之”。[4]“紅頭文件”是貫穿中國政治體制運(yùn)行的最基本的工具之一，也是當(dāng)下治國理政的重要手段，嚴(yán)肅、權(quán)威、莊重、規(guī)范是其最重要的特征。[3]“紅頭文件”作為國家權(quán)力、權(quán)威的“象征性符號(hào)”，其在現(xiàn)實(shí)中的權(quán)威效力往往會(huì)超越于法律之上，“黑頭壓不過紅頭”正是中國政治生態(tài)的現(xiàn)實(shí)表達(dá)。近些年來，“紅頭文件”亂象頻頻見諸報(bào)端，不僅干擾了法律制度的貫徹執(zhí)行，阻礙了法治中國建設(shè)進(jìn)程，而且影響了中國共產(chǎn)黨的執(zhí)政權(quán)威，損害了政府的形象與公信力。

(一)“紅頭文件”相互沖突，政令相互矛盾，經(jīng)常出現(xiàn)“文件打架”現(xiàn)象

文出多門，而又相互沖突、政令不一，是我國“紅頭文件”的一大痹癥?；蚴怯捎趯?duì)同一問題的解決，不同的部門基于部門利益的考量，而出臺(tái)了不同的甚至相互矛盾的文件；或是由于不同的文件制發(fā)部門之間缺乏必要的橫向溝通和協(xié)調(diào)，而致使政令不一；或是由于政策的朝令夕改，新的文件出臺(tái)，而舊的文件又未宣布廢除，造成了多頭文件的存在?！拔募蚣堋钡默F(xiàn)象長期存在，既造成了政策執(zhí)行的無所適從，也嚴(yán)重?fù)p害了政策權(quán)威。

2004年4月5日，在哈爾濱市高速公路收費(fèi)站發(fā)生了一起因30元通行費(fèi)糾纏不清，正在執(zhí)行急救任務(wù)的“120”急救車被“扣留”，從而致使病?；颊咭蜓诱`治療而身亡的事件。收費(fèi)站依據(jù)《哈爾濱機(jī)場專用高速公路機(jī)動(dòng)車輛通行費(fèi)征收管理辦法》(黑交發(fā)[2000]263號(hào)文件)的規(guī)定對(duì)“120”征收30元通行費(fèi)，該文件規(guī)定，“凡通過哈爾濱機(jī)場專用高速公路的各種機(jī)動(dòng)車輛，除軍車(含武警)和執(zhí)行緊急任務(wù)、設(shè)有固定裝置、持有追捕證的公安部門警備車輛外，一律按規(guī)定繳納車輛通行費(fèi)”“凡拒不執(zhí)行本規(guī)定的車輛，一律不準(zhǔn)通行。對(duì)強(qiáng)行通過的車輛，無理取鬧者，除補(bǔ)交應(yīng)征通行費(fèi)外，處以應(yīng)征費(fèi)額十倍的罰款；情節(jié)嚴(yán)重者送公安機(jī)關(guān)處理”。而“120”急救車則依據(jù)由黑龍江省物價(jià)局、交通廳、財(cái)政廳2003年下發(fā)的紅頭文件《關(guān)于對(duì)“120”急救車輛免征車輛通行費(fèi)的通知》的規(guī)定拒交通行費(fèi)用。雙方依據(jù)不同的省級(jí)“紅頭文件”，各執(zhí)一詞，各不相讓，從而因紅頭文件“撞出”人命關(guān)天事。(根據(jù)《法制日?qǐng)?bào)》2004年4月7日電和4月8日電整理)

(二)“紅頭文件”與利益相互交織，經(jīng)常成為權(quán)力主體謀取私利的工具

“紅頭文件”作為國家權(quán)力的象征，它是黨和政府公信力的表現(xiàn)，理應(yīng)體現(xiàn)公共意志和代表公共利益。但由于在我國權(quán)力還缺乏有效制約機(jī)制，文件的制發(fā)往往成為領(lǐng)導(dǎo)者個(gè)人意志或部門偏好正式化的工具。而紅頭文件在我國政治運(yùn)作和現(xiàn)實(shí)生活中具有巨大權(quán)威，誰掌握著紅頭文件的制發(fā)權(quán)便意味著擁有了利益的決定權(quán)和分配權(quán)。以“紅頭文件”的形式謀取私利的現(xiàn)象在我國的政治生活中比比皆是。

2013年6月，一份蓋有“中共眉山市委宣傳部”紅色印章的紅頭文件(《中共眉山市委宣傳部辦公室關(guān)于就讀東坡中學(xué)的函》)在網(wǎng)上瘋傳，該文件是由眉山市委宣傳部辦公室發(fā)給東坡區(qū)教育局的函件，該文件稱“我部同志的今年6月小學(xué)畢業(yè)，準(zhǔn)備到東坡區(qū)東坡中學(xué)就讀，請(qǐng)貴局妥善安排為謝”。

不惜動(dòng)用紅頭文件為子女或親屬安排就業(yè)和就學(xué)并非特例，甚至在某些地方已成為“慣例”。以公權(quán)力謀取私利不僅拷問了個(gè)體官員的道德底線，“照顧子女”紅頭文件的通過更是鞭笞了社會(huì)的公平競爭機(jī)制和法治的價(jià)值理念，同時(shí)也折射了我國權(quán)力制約機(jī)制的缺陷。

(三)以“紅頭文件”干擾法律執(zhí)行，影響司法公正

2014年4月，一個(gè)以紅頭文件“撈人”的事件，受到網(wǎng)絡(luò)曝光后引起了軒然大波。據(jù)網(wǎng)上資料顯示，該文件是由雙峰縣委、縣政府發(fā)給婁底市政法委的，文件名稱為《中共雙峰縣委、雙峰縣人民政府關(guān)于請(qǐng)求對(duì)李定勝涉嫌非法經(jīng)營刑事拘留取保候?qū)彽恼?qǐng)示》(雙委[2012]20號(hào))。李定勝何許人也，所為何事，竟由縣委、縣政府動(dòng)用紅頭文件為其求情？據(jù)網(wǎng)上資料和文件內(nèi)容顯示，李定勝是湖南省國藩工礦企業(yè)集團(tuán)、中電機(jī)械、湘中農(nóng)科董事長，高級(jí)工程師，是雙峰縣第六屆政協(xié)委員、第七屆政協(xié)常委、婁底市第三屆政協(xié)常委。2012年11月2日，經(jīng)舉報(bào)，婁底市公安局從李定勝家中搜獲了25根象牙，達(dá)172公斤，李定勝因涉嫌非法經(jīng)營罪被刑事拘留。隨后，李動(dòng)用關(guān)系私下說情，最終讓縣委、縣政府以紅頭文件形式為其請(qǐng)求取保候?qū)彙Ｔ摗罢?qǐng)求”文件表示，李作為多家企業(yè)的董事長，“如果對(duì)李定勝進(jìn)行長期羈押，勢必影響該項(xiàng)目的正常投產(chǎn)，進(jìn)而影響全縣……”此外，李定勝的企業(yè)與縣里其他企業(yè)長期存在資金拆借行為，“任其發(fā)展下去極有可能引發(fā)重大社會(huì)不穩(wěn)定事件”。(根據(jù)相關(guān)媒體資料整理)

上述紅頭文件“雷事”，顯示了權(quán)力和利益對(duì)法律權(quán)威的戲弄，雖然事后該縣相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)表示“我們絕對(duì)沒有干預(yù)辦案的意思”，也頗有些“此地?zé)o銀”的意味。以紅頭文件為犯罪嫌疑人求情以達(dá)到“撈人”的目的，不僅展現(xiàn)了權(quán)力與利益的相互糾葛，同時(shí)我們也看到公權(quán)的泛濫及權(quán)力對(duì)司法公正的干預(yù)。

(四)以“紅頭文件”強(qiáng)奸民意，實(shí)行強(qiáng)捐強(qiáng)賣，顯示了“權(quán)力之殤”

2013年10月29日新華網(wǎng)“新華視點(diǎn)”欄目發(fā)布了一篇《“紅頭文件”賣煙，吐出“權(quán)力煙圈”》的文章，該文稱湖北省公安縣為刺激當(dāng)?shù)責(zé)煵菹M(fèi)，縣卷煙市場整頓領(lǐng)導(dǎo)小組于2013年2月27日下發(fā)了一份名為《公安縣2013年煙草工作考核辦法》的“紅頭文件”，運(yùn)用權(quán)力之手進(jìn)行卷煙攤派銷售，明確銷售任務(wù)，并把任務(wù)層層下移和分解，縣壓鄉(xiāng)，鄉(xiāng)壓村，村鎮(zhèn)干部變成了“推銷員”，完不成任務(wù)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)則不予撥經(jīng)費(fèi)。

紅頭文件作為公權(quán)力的“符號(hào)”體現(xiàn)，以紅頭文件的絕對(duì)權(quán)威進(jìn)行強(qiáng)捐強(qiáng)賣，是國家公權(quán)力對(duì)公民意愿和公民權(quán)利的踐踏。公權(quán)力與私權(quán)利之間應(yīng)該是矛盾共生，相依相存的關(guān)系，公權(quán)力是為維護(hù)和增進(jìn)公共利益而設(shè)，其存在的目的是為了更好的保護(hù)私權(quán)利的最大化。而私權(quán)利也應(yīng)自覺維護(hù)公權(quán)力的權(quán)威和效能，通過對(duì)公權(quán)的認(rèn)可與服從，保障公權(quán)力的合法性來源。但在現(xiàn)實(shí)中，公權(quán)的濫用和私化，及對(duì)民意和私權(quán)利的滋擾與壓制卻頻頻再現(xiàn)，顯示了我國權(quán)力監(jiān)督制約環(huán)節(jié)的薄弱，也折射了法治在我國某些領(lǐng)域的闕如。

二、“紅頭文件”亂象的產(chǎn)生緣由

在我國，“紅頭文件”亂象的存在，是多重原因造成的結(jié)果，既有法制滯后的現(xiàn)實(shí)空間，也有利益驅(qū)使的內(nèi)在動(dòng)因，既是我國“信文不信法”政治生態(tài)的愆生產(chǎn)物，也是權(quán)力集中而缺乏有效制約帶來的必然結(jié)果。

(一)我國法律制度建設(shè)滯后，缺乏“紅頭文件”制發(fā)的基本法律規(guī)范

就目前我國的法制建設(shè)而言，“紅頭文件”的頻頻“出位”與我國缺乏對(duì)“紅頭文件”的產(chǎn)生過程的法律規(guī)范有極大的相關(guān)。在我國的地方黨政系統(tǒng)中，文件的制發(fā)存在嚴(yán)重的“三亂”現(xiàn)象，即制定主體亂、規(guī)范事項(xiàng)亂、制定程序亂。[5]在我國，從中央到地方的各級(jí)黨政機(jī)關(guān)及其部門、人民團(tuán)體、企事業(yè)單位等都可以通過紅頭紙下發(fā)文件，而且沒有規(guī)范的程序，對(duì)相應(yīng)事項(xiàng)也無具體約束，文件制發(fā)具有極大的隨意性，“最終決定一方百姓福祉的‘紅頭文件’往往出于一兩個(gè)領(lǐng)導(dǎo)或者經(jīng)辦人員的動(dòng)議”。[6]一位某局某部門的科長就曾坦言：“機(jī)關(guān)里的紅頭文件制定程序其實(shí)很簡單，領(lǐng)導(dǎo)做出指示，然后交由某個(gè)部門先行起草，部門再把文件草稿報(bào)送主管副局簽發(fā)，有時(shí)也會(huì)報(bào)送局長簽發(fā)，但他們只是把關(guān)走過場而已，文件具體內(nèi)容則由起草部門定，如果領(lǐng)導(dǎo)無異議，簽下大名，那么一份影響重大的紅頭文件就大功告成了?！睂?duì)于“紅頭文件”的違法現(xiàn)象，目前在我國的法律法規(guī)體系中并沒有完善的責(zé)任追究機(jī)制?！伴L期以來，我們對(duì)國家政權(quán)機(jī)關(guān)給公民、法人及其他組織造成損害的責(zé)任追究，完全停留在對(duì)具體案件的處理上，即國家機(jī)關(guān)及其工作人員只對(duì)其具體行使國家權(quán)力的行為負(fù)責(zé)任。對(duì)國家機(jī)關(guān)制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件這一行為，憲法和有關(guān)法律僅確立了相應(yīng)的撤銷程序，而對(duì)文件制定主體究竟應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任沒有明確規(guī)定?！盵5]一些違法“紅頭文件”的制定者在現(xiàn)有的法律制度漏洞下不僅沒有受到應(yīng)有的懲罰，反而享受到了一定的“法律豁免權(quán)”，從而致使出現(xiàn)了一些違法行政行為以“紅頭文件”之名，鉆法律漏洞，規(guī)避司法審查的現(xiàn)象。

(二)我國“信文不信法”的政治生態(tài)為“紅頭文件”亂象的產(chǎn)生提供了現(xiàn)實(shí)空間

在我國現(xiàn)實(shí)的社會(huì)政治生活中，文件具有相對(duì)于法律而言更為強(qiáng)大的權(quán)勢效能，它不僅可以用于政令傳達(dá)和社會(huì)管理，它還是黨和領(lǐng)導(dǎo)者個(gè)人意志合法化的重要工具?！昂陬^不如紅頭”的基本現(xiàn)實(shí)，致使無論是在黨政系統(tǒng)中還是在民眾的日常生活及思維意識(shí)中形成了奉文件為圭臬的社會(huì)和政治文化氛圍，孕育了各級(jí)黨政、企事業(yè)單位和組織及人民群眾“信文不信法”的政治生態(tài)。我國黨政部門及其官員對(duì)文件趨之若鶩，對(duì)制發(fā)文件更是樂此不疲，這便不可避免的造成了文件多如牛毛而又雜亂無章，又令人匪夷所思的景觀。

(三)文件制定者的公共利益觀念淡薄，具有以“紅頭文件”謀取私利的沖動(dòng)

在社會(huì)生活中，人們所從事的活動(dòng)和行為，“其根本原因在于人們實(shí)現(xiàn)自己利益的要求”，[7]利益構(gòu)成了一個(gè)人的行為動(dòng)機(jī)，也決定了其行為模式，黨政官員的“紅頭文件情結(jié)”，其實(shí)質(zhì)是文件所蘊(yùn)含的利益價(jià)值。無論是以紅頭文件為子女安排就業(yè)就學(xué)，進(jìn)行強(qiáng)捐強(qiáng)賣，還是部門文件“打架”及紅頭文件里的“罰沒指標(biāo)”，利益激勵(lì)是重要的影響因素。由于紅頭文件的制發(fā)并無規(guī)范的程序，也無明確的備案審查制度和責(zé)任追究機(jī)制，文件的制定主體就掌握著極大的“自由裁量權(quán)”，可以根據(jù)利益需要制發(fā)不同的文件。文件制定者作為理性主體，具有內(nèi)在地追求個(gè)體或部門利益最大化的沖動(dòng)，他們或是基于政績的考量，或是鑒于私益的需要，往往會(huì)利用公權(quán)而謀私利，從而致使紅頭文件與法律沖突成為必然。

(四)我國權(quán)力集中而缺乏有效制約，是“紅頭文件”亂象存在的最深刻基礎(chǔ)

在我國社會(huì)主義政治文明和法治文明的建設(shè)過程中，如何實(shí)現(xiàn)領(lǐng)導(dǎo)者個(gè)人意志的合法化？在吳國光先生看來，“中國領(lǐng)導(dǎo)者要把他們的理念、觀點(diǎn)和想法合法化的唯一途徑是，把個(gè)人的偏好轉(zhuǎn)化為集體的決定，集體一致同意的最為形象的標(biāo)志就是文件形式”。[8]改革開放以來，隨著市場經(jīng)濟(jì)的推進(jìn)和民主政治進(jìn)程的加快，極權(quán)主義和全能主義政治國家模式也逐漸退出中國政治舞臺(tái)，但權(quán)力集中的現(xiàn)象依然沒有解決，“從權(quán)力結(jié)構(gòu)來看，長期存在著權(quán)力過分集中而缺乏有效的分權(quán)與制衡”。[9]就我國黨政系統(tǒng)而言，權(quán)力往往集中于少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)手中，他們握有著政策制定、社會(huì)管理、人事任命、財(cái)政分配等大權(quán)，領(lǐng)導(dǎo)者個(gè)人的意志和偏好直接影響著一個(gè)國家和地區(qū)的治理模式和治理效果。文件作為一種權(quán)力“符號(hào)”和“象征”，它是公共政策的表述載體，是少數(shù)政治精英價(jià)值觀的體現(xiàn)。國家和地方的領(lǐng)導(dǎo)者或“一把手”是黨和政府的人格化身，作為政策表達(dá)形式而存在的文件則體現(xiàn)了領(lǐng)導(dǎo)者的意志和偏好，是領(lǐng)導(dǎo)者意志合法化的重要手段，其制發(fā)過程及其執(zhí)行效果無不受到領(lǐng)導(dǎo)者意識(shí)的影響。我國的“紅頭文件”亂象多是權(quán)力濫用而導(dǎo)致的必然結(jié)果，不受制約的權(quán)力加之缺乏公眾參與的有效機(jī)制，在文件的制定過程中，不僅給公權(quán)私化預(yù)留了極大空間，而且容易導(dǎo)致“拍腦袋決策”“一支筆決策”等。我國的這種集權(quán)政治模式是紅頭文件亂象存在的最根本的影響因素。

三、“紅頭文件”亂象的治理

2008年6月國務(wù)院發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》(國發(fā)[2008]17 號(hào))，提出要建立健全規(guī)范性文件監(jiān)督管理制度，并提出了三個(gè)方面的措施。首先，要對(duì)規(guī)范性文件的制定權(quán)限和程序嚴(yán)格限定，市縣政府及其各部門要在法律、法規(guī)、規(guī)章和國家方針政策的范圍內(nèi)，通過廣泛聽取意見并集體討論之后方可制定文件，“未經(jīng)聽取意見、合法性審查并經(jīng)集體討論決定的，不得發(fā)布施行。對(duì)涉及公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的規(guī)范性文件，要通過政府公報(bào)、政府網(wǎng)站、新聞媒體等向社會(huì)公布；未經(jīng)公布的規(guī)范性文件，不得作為行政管理的依據(jù)”。其二，要完善規(guī)范性文件的備案審查制度，“市縣政府發(fā)布規(guī)范性文件后，應(yīng)當(dāng)自發(fā)布之日起15日內(nèi)報(bào)上一級(jí)政府備案；市縣政府部門發(fā)布規(guī)范性文件后，應(yīng)當(dāng)自發(fā)布之日起15日內(nèi)報(bào)本級(jí)政府備案”。備案機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)報(bào)備文件進(jìn)行合法性審查，同時(shí)接受群眾監(jiān)督，對(duì)于與法律、法規(guī)、政策等相抵觸或制發(fā)程序不規(guī)范的文件，要嚴(yán)格予以糾正。第三，建立規(guī)范性文件的定期清理制度，“市縣政府及其部門每隔兩年要進(jìn)行一次規(guī)范性文件清理工作”，對(duì)于與法律、法規(guī)相抵觸或不適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)范性文件，要及時(shí)修改或廢止，并向社會(huì)予以公布。之后，全國市縣政府及其部門掀起了文件清理工作的浪潮，川東某市在文件清理的第一階段，經(jīng)過一個(gè)月的集中整治發(fā)布了《關(guān)于廢止部分規(guī)范性文件的決定》，各級(jí)政府及部門就廢止、失效規(guī)范性文件達(dá)1085件。2010年4月國務(wù)院辦公廳又發(fā)布了《關(guān)于做好規(guī)章清理工作有關(guān)問題的通知》(國辦發(fā)[2010]28號(hào))，全國上下又開展了一次規(guī)范性文件的集中清理工作。十八屆三中全會(huì)倡導(dǎo)“改革會(huì)議公文制度，從中央做起帶頭減少會(huì)議、文件，著力改進(jìn)會(huì)風(fēng)文風(fēng)”，并提出了要“完善規(guī)范性文件、重大決策合法性審查機(jī)制。建立科學(xué)的法治建設(shè)指標(biāo)體系和考核標(biāo)準(zhǔn)。健全法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件備案審查制度”，為我國的公文制度確立了總體思路和指導(dǎo)思想。之后，中共中央批準(zhǔn)印發(fā)了《中共中央辦公廳關(guān)于開展黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件清理工作的意見》，對(duì)新中國成立以來至2012年6月中央黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件分兩個(gè)階段進(jìn)行集中清理，①從而開啟了對(duì)黨的規(guī)范性文件的第一次集中清理工作。

我國歷次的文件清理及其整治，對(duì)我國文件制度的完善及亂象“紅頭文件”的規(guī)避起到了一定的作用，一些違法紅頭文件得到了糾正，不適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)范性文件也得以廢止和失效，文件的備案、審查機(jī)制也逐漸建立和健全。但不可否認(rèn)的是，我國所建立的文件監(jiān)督管理制度還存在很大的問題，“紅頭文件”亂象所存在的深層次土壤并未得以根除。首先，我國還未建立一部對(duì)“紅頭文件”進(jìn)行規(guī)范的法律法規(guī)，其制定主體、權(quán)限、程序、備案、審查、發(fā)布、實(shí)施等還無法律依據(jù)。其次，我國并未建立違法“紅頭文件”的責(zé)任追究機(jī)制，其制發(fā)主體不能受到有力的制裁和處罰。第三，文件的備案審查及其清理，雖然“可以有效解決與法律規(guī)范之間的矛盾和沖突，但無論是事前備案，還是事后備案，主要由政府法制機(jī)構(gòu)承擔(dān)，由于備案審查部門與權(quán)力部門之間在利益上的共同體關(guān)系，監(jiān)督制約難免流于形式”。[6]

規(guī)范文件行為，加強(qiáng)文件治理，既是我國堅(jiān)持依法行政，加強(qiáng)社會(huì)主義法治中國建設(shè)的重要內(nèi)容，也是構(gòu)建現(xiàn)代化國家治理體系，提高國家治理能力的必然要求。文件是一種治國工具，它是公共政策運(yùn)作的載體和行政管理的依據(jù)，在國家運(yùn)作和政府管理中發(fā)揮著不可替代的作用。但另一方面，文件也是權(quán)力的象征和符號(hào)體現(xiàn)，是權(quán)力主體意志的物化形式，在權(quán)力缺乏有效制約的情況下，權(quán)力和私益便會(huì)相互糾葛，以個(gè)人意志代替公共意識(shí)便難以避免，紅頭文件“亂象”進(jìn)而得以頻繁發(fā)生。因而，對(duì)紅頭文件亂象的治理，我們應(yīng)該在國家治理體系現(xiàn)代化的框架下，以法治國家建設(shè)為導(dǎo)向，以權(quán)力的監(jiān)督制約為著力點(diǎn)，建設(shè)完備的法制規(guī)范，構(gòu)建民主協(xié)商的決策模式，建立健全人大及其常委會(huì)規(guī)范性文件備案審查制度和巡視檢查機(jī)制，并輔以“主管領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)制”，從而形成明確的責(zé)任追究機(jī)制，由此，文件亂象便能得以消弭。

(一)以法制規(guī)范紅頭文件，建立“文在法下”的社會(huì)規(guī)則體系

完備而系統(tǒng)的法制體系是依法治國的必備前提，而現(xiàn)代法治的實(shí)質(zhì)含義也正在于，“憲法和法律是國家治理的最高準(zhǔn)則和最高權(quán)威，任何組織和個(gè)人必須在憲法和法律的框架內(nèi)活動(dòng)，官員和公民都必須依法行事，在法律面前人人平等”。[10]紅頭文件作為國家治理工具，是為了更靈活的解決社會(huì)問題，更快捷和更有效率的推進(jìn)國家政策而采取的一種治理手段，既具有一定的政策性、靈活性，但也帶有一定的個(gè)人權(quán)力意志色彩，不免會(huì)出現(xiàn)文件與法制的背離，權(quán)力與利益的合謀。在我國目前所出現(xiàn)的紅頭文件亂象無不是因?yàn)槲募闹瓢l(fā)權(quán)缺乏法律的規(guī)制，進(jìn)而出現(xiàn)“以文亂法”“文在法上”的痹癥。因而，治理紅頭文件亂象的首要前提就在于，以法制規(guī)范紅頭文件，建立“文在法下”的社會(huì)規(guī)則體系。可以考慮制定一部全國統(tǒng)一的《規(guī)范性文件管理?xiàng)l例》，對(duì)“紅頭文件”制定主體、權(quán)限、程序、備案、審查、發(fā)布、實(shí)施等作出明確規(guī)定，把紅頭文件納入法制框架，從而構(gòu)建起完善的規(guī)范性文件保障體系。首先，就紅頭文件的制定主體而言，我國目前還存在特別混亂的現(xiàn)象，上至國務(wù)院及其組成部門，下至地方各級(jí)人民政府及其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，甚至最基層的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道等都可以制發(fā)文件，不僅造成紅頭文件漫天飛，而且出現(xiàn)了大量違法文件，極大的破壞了我國法制的權(quán)威性。因而，需要對(duì)紅頭文件的制定主體進(jìn)行明確規(guī)定，除法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定外，臨時(shí)性行政機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和市、縣(區(qū))人民政府的派出機(jī)構(gòu)，不得制定規(guī)范性文件。其次，需要對(duì)文件制定的權(quán)限范圍進(jìn)行界定，不得設(shè)定行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政收費(fèi)等事項(xiàng)，不得增設(shè)相對(duì)人的義務(wù)，不得限制相對(duì)人的權(quán)利。第三，建立健全紅頭文件的備案審查制度。要把前置審查與事后備案相結(jié)合，各級(jí)政府制定的文件在發(fā)布和實(shí)施之前必須要到相關(guān)法制部門進(jìn)行合法性審查，與法制相違背的要責(zé)令修改，禁止頒行，以保證法制的權(quán)威和統(tǒng)一。已發(fā)行的文件應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)到相關(guān)部門進(jìn)行備案。第四，建立紅頭文件的“日落”條款，為紅頭文件限定明確的時(shí)限，到期未修訂或未作特殊說明者自行廢止。

(二)構(gòu)建民主協(xié)商的決策模式，規(guī)范“紅頭文件”的產(chǎn)出機(jī)制

對(duì)于我國“紅頭文件”亂象的治理，在加強(qiáng)相關(guān)法律法規(guī)建設(shè)，構(gòu)建完善的規(guī)范性文件保障體系的同時(shí)，還應(yīng)該加強(qiáng)權(quán)力制約，以民主決策規(guī)避權(quán)力與利益的合謀。不受制約的權(quán)力更容易與利益相結(jié)盟，我國亂象“紅頭文件”的產(chǎn)生邏輯無不是權(quán)力與利益的相互交織，從而借助“紅頭文件”的形式對(duì)公眾進(jìn)行綁架。只有把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里，實(shí)現(xiàn)民主協(xié)商的決策模式，“不斷地從以‘官員的權(quán)力本位’為表征的傳統(tǒng)政治，走向以‘公民的權(quán)利本位’為表征的現(xiàn)代政治”，[11]才能在根本上切斷權(quán)力與利益的聯(lián)結(jié)鏈條，我國的“紅頭文件”亂象才能得以避免。

黨的十八大報(bào)告首次提出“社會(huì)主義協(xié)商民主是我國人民民主的重要形式”的重要論斷，同時(shí)要求健全社會(huì)主義協(xié)商民主制度，推進(jìn)協(xié)商民主廣泛、多層、制度化發(fā)展。在決策前和決策中進(jìn)行廣泛的協(xié)商，是具有中國特色的社會(huì)主義民主政治模式，也是保證決策科學(xué)化的重要方式?！凹t頭文件”既是決策結(jié)果的文本樣態(tài)，也是一種保證決策得以順利執(zhí)行的政策工具，它在中國的政治生態(tài)中具有強(qiáng)大的現(xiàn)實(shí)效力。文件的產(chǎn)生過程應(yīng)該遵循民主協(xié)商的決策模式，其制發(fā)要力避個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)的拍腦袋決策，在制發(fā)前要進(jìn)行充分的論證，對(duì)其可行性、影響力等作系統(tǒng)分析，同時(shí)還要廣泛征求社會(huì)各界的意見，允許就其問題進(jìn)行自由的討論，在執(zhí)行過程中，還要善于聽取民眾的反饋意見，對(duì)其效果進(jìn)行評(píng)價(jià)，效果不彰的要及時(shí)予以中止。

(三)充分發(fā)揮人大監(jiān)督職能，建立健全人大及其常委會(huì)規(guī)范性文件備案審查制度和巡視檢查機(jī)制

在2015年3月的全國兩會(huì)上，全國人大代表鄭堅(jiān)江提交了《關(guān)于充分發(fā)揮人大在全面規(guī)范政府“紅頭文件”中檢查監(jiān)督作用的建議》，不僅痛陳了“紅頭文件”亂象，而且他還提出了要建立健全人大對(duì)“紅頭文件”的備案審查制度的建議。人民代表大會(huì)既是我國的國家權(quán)力機(jī)關(guān)，也是國家立法機(jī)關(guān)和監(jiān)督機(jī)關(guān)，人大既有權(quán)力也有責(zé)任保證法制的最高權(quán)威，任何政策和決策的出臺(tái)都必須經(jīng)過人大及其常委會(huì)進(jìn)行合法性審查，“未經(jīng)人大審定即不得推行”應(yīng)該成為法治中國建設(shè)視野下政府依法行政的基本遵循和必備邏輯。建立健全人大及其常委會(huì)對(duì)規(guī)范性文件的備案審查制度和巡視檢查機(jī)制是充分發(fā)揮人大監(jiān)督職能，治理文件違法亂象，確保法律權(quán)威的重要舉措?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出，要“完善全國人大及其常委會(huì)憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機(jī)制。加強(qiáng)備案審查制度和能力建設(shè)，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件，禁止地方制發(fā)帶有立法性質(zhì)的文件”。各級(jí)人大及常委會(huì)可以設(shè)立規(guī)范性文件備案審查辦公室，建立健全規(guī)范性文件的審查糾錯(cuò)機(jī)制。同時(shí)還要建立文件的巡視檢查機(jī)制，對(duì)已下發(fā)的文件進(jìn)行常態(tài)化的專項(xiàng)督查。

(四)實(shí)行紅頭文件“主管領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)制”，構(gòu)建問題紅頭文件的責(zé)任追究機(jī)制

對(duì)紅頭文件的治理工作在我國從未間斷過，但“紅頭文件”亂象一直存在，其中重要的原因就在于，一直以來，我國只注重文件本身的清理，而忽略了對(duì)文件背后所隱含的權(quán)力的制約，特別是缺乏對(duì)“問題文件”主事者的責(zé)任追究機(jī)制和懲戒威懾機(jī)制，造成紅頭文件“濫”“奇”“亂”的景觀。

撼山容易撼文難。對(duì)紅頭文件亂象的治理，在加強(qiáng)法制建設(shè)、決策產(chǎn)出機(jī)制和備案監(jiān)督的同時(shí)，更應(yīng)該建立起紅頭文件的“主管領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)制”，誰主事誰負(fù)責(zé)，誰簽發(fā)誰擔(dān)當(dāng)，并在法制上明定責(zé)任承擔(dān)范圍和處罰懲戒措施。明確追責(zé)對(duì)象和建構(gòu)懲戒威懾，可以對(duì)主管領(lǐng)導(dǎo)構(gòu)建起不敢亂發(fā)文的心理防范機(jī)制，從而遏制紅頭文件的濫發(fā)。

四、結(jié)語

我國大量存在的違法“紅頭文件”顯然是對(duì)法治的背離，其背后所依賴的集權(quán)邏輯也是與現(xiàn)代化的治理理念相沖突的。法治意味著“法律優(yōu)位”和“憲法至上”，在國家的治理過程中，憲法和法律的價(jià)值和權(quán)威是不容置疑的，任何個(gè)人、組織和政黨都不能以任何形式凌駕于法律之上。法律為權(quán)力提供了規(guī)約機(jī)制，任何權(quán)力都必須在法律之下運(yùn)作，不存在權(quán)大于法的現(xiàn)象，任何政策的出臺(tái)也都必須接受法律的審查。但我國的“紅頭文件”亂象及其背后的集權(quán)政治模式恰恰是以絕對(duì)的權(quán)力為運(yùn)作基礎(chǔ)的，其實(shí)質(zhì)是傳統(tǒng)的人治模式在我國現(xiàn)代社會(huì)形態(tài)下的延續(xù)?！凹t頭文件”亂象所折射的“權(quán)力之殤”，卻透視著“法治之癌”，中國的法治之路不僅要破除權(quán)力的迷信，更要把紅頭文件納入法律規(guī)制的范疇，以法治文，文在法下，中國的政治文明和國家治理才會(huì)有真正的法治保障。

黨的十八屆四中全會(huì)提出，“法律是治國之重器，良法是善治之前提”，建設(shè)法治國家，實(shí)行依法治國，“是堅(jiān)持和發(fā)展中國特色社會(huì)主義的本質(zhì)要求和重要保障，也是實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求”。現(xiàn)代化的國家治理體系應(yīng)該以法治為導(dǎo)向，健全的憲法和法律體系是國家治理的唯一依據(jù)，“沒有現(xiàn)代的法治體系，就沒有現(xiàn)代的國家治理體系；沒有法治，就沒有國家治理的現(xiàn)代化”。[15]因而要根治我國的文件現(xiàn)象，還需要對(duì)我國的國家治理模式進(jìn)行優(yōu)化和改進(jìn)，由“文件治國”向“法律治國”的轉(zhuǎn)變，實(shí)現(xiàn)國家治理的法治化。

注釋：

① 第一階段(2012年7月至2013年9月)，清理1978年至2012年6月制定的黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件；第二階段(2013年10月至2014年12月)，清理新中國成立至1978年前制定的黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件。

[1] 李林倬.基層政府的文件治理——以縣級(jí)政府為例[J].社會(huì)學(xué)研究，2013(4)：101.

[2] 謝 岳.文件制度：政治溝通的過程與功能[J].上海交通大學(xué)學(xué)報(bào):哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2007(6)：16.

[3] 劉 斌.紅頭文件里的政治[N].南方周末，2014-06-12(02).

[4] 王景斌，顧 穎.“紅頭文件”違法之原因及對(duì)策論析[J].行政與法，2005(11)：78.

[5] 劉松山.“紅頭文件”沖突法律的責(zé)任歸屬[J].法學(xué)，2002(3)：4-8.

[6] 鞠 靖.多次清理后反成痼疾：“紅頭文件”揭秘[N].南方周末，2011-09-24(12).

[7] 王浦劬.政治學(xué)基礎(chǔ)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2006：62.

[8] 池小田.文件的權(quán)威：當(dāng)代中國文件政治現(xiàn)象分析[D].南京：南京大學(xué)，2007：36-37.

[9] 任中平.領(lǐng)導(dǎo)者“人治偏好”的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)與防治思路[J].領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)，2013(18)：4.

[10]俞可平.依法治國：良法善治的本土智慧與中國道路[J].中國法律評(píng)論，2014(4)：3.

[11]俞可平.法治：國家治理現(xiàn)代化的關(guān)鍵環(huán)節(jié)[N].浙江日?qǐng)?bào)，2014-11-28(02).