關(guān)鍵詞 關(guān)聯(lián)交易 境內(nèi) 香港 比較

作者簡(jiǎn)介：丁敏，中國(guó)海洋石油集團(tuán)有限公司。

中圖分類(lèi)號(hào)：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.033

上市公司的關(guān)聯(lián)交易一直是證券監(jiān)管的關(guān)注點(diǎn)之一，無(wú)論是香港聯(lián)合證券交易所有限公司（下稱(chēng)“香港聯(lián)交所”）還是上海證券交易所（下稱(chēng)“上交所”）和深圳證券交易所（下稱(chēng)“深交所”）的上市規(guī)則均設(shè)專(zhuān)門(mén)章節(jié)規(guī)定關(guān)聯(lián)交易相關(guān)事項(xiàng)。本文通過(guò)對(duì)比境內(nèi)與香港上市規(guī)則下關(guān)聯(lián)交易相關(guān)規(guī)定，分析監(jiān)管思路，期望對(duì)上市公司的有關(guān)關(guān)聯(lián)交易日常管理和合規(guī)工作有所幫助。

一、關(guān)聯(lián)交易定義

關(guān)聯(lián)交易在上交所和深交所上市規(guī)則（下稱(chēng)“境內(nèi)上市規(guī)則”）中是指“上市公司或者其控股子公司與上市公司關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項(xiàng)”。關(guān)聯(lián)交易在香港聯(lián)交所的上市規(guī)則（下稱(chēng)“香港上市規(guī)則”）中被稱(chēng)為“關(guān)連交易”（下文將關(guān)連交易與關(guān)聯(lián)交易統(tǒng)稱(chēng)為“關(guān)聯(lián)交易”），即指“與關(guān)連人士進(jìn)行的交易，以及與第三方進(jìn)行的指定類(lèi)別交易，而該指定類(lèi)別交易可令關(guān)連人士通過(guò)其與交易所涉及的實(shí)體的權(quán)益而獲得利益”。境內(nèi)和香港上市規(guī)則對(duì)于關(guān)聯(lián)交易的定義雖然用語(yǔ)不同，但本質(zhì)相同，即上市公司或其控股子公司（以下統(tǒng)稱(chēng)“上市集團(tuán)”）與關(guān)聯(lián)人之間的交易。同時(shí)，境內(nèi)和香港上市規(guī)則均列舉了交易的類(lèi)別。整體上而言，境內(nèi)上市規(guī)則希望通過(guò)盡可能細(xì)地列舉交易的類(lèi)別為上市公司界定關(guān)聯(lián)交易的提供明確的指導(dǎo)，而香港聯(lián)交所則僅列舉了少量的交易類(lèi)別，且與境內(nèi)的上市規(guī)則不同，香港上市規(guī)則中并未規(guī)定交易包括香港聯(lián)交所認(rèn)定的其他交易，這是否意味著在香港聯(lián)交所上市的公司與關(guān)聯(lián)人之間所發(fā)生的交易如未在香港上市規(guī)則所規(guī)定的交易范圍內(nèi)，則不構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易。筆者認(rèn)為，并不能做如此理解，建議在香港聯(lián)交所上市的公司在與關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生規(guī)則所明確列舉的交易類(lèi)別之外的交易時(shí)，提前咨詢(xún)香港聯(lián)交所。

二、關(guān)聯(lián)人的范圍

根據(jù)境內(nèi)和香港上市規(guī)則的規(guī)定，自然人和法人均可以成為上市公司的關(guān)聯(lián)人，但在境內(nèi)和香港上市規(guī)則下關(guān)聯(lián)人的范圍有一定的差異。境內(nèi)上市規(guī)則規(guī)定將關(guān)聯(lián)人分為關(guān)聯(lián)自然人和關(guān)聯(lián)法人。境內(nèi)上市規(guī)則下的關(guān)聯(lián)自然人包括：直接或間接持有上市公司5%以上股份的自然人、上市公司直接或者間接控制上市公司的法人或其他組織的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員 、前述自然人的關(guān)系密切的家庭成員 、被視同為關(guān)聯(lián)人的自然人以及中國(guó)證監(jiān)會(huì)、交易所或者上市公司認(rèn)定的其他自然人；關(guān)聯(lián)法人則包括直接或者間接控制上市公司的法人或其他組織、上述法人或其他組織直接或者間接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他組織、上市公司的關(guān)聯(lián)自然人直接或者間接控制的，或者由關(guān)聯(lián)自然人擔(dān)任董事、高級(jí)管理人員的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他組織、持有上市公司5%以上股份的法人或其他組織、被視同為關(guān)聯(lián)人的法人以及中國(guó)證監(jiān)會(huì)、交易所或者上市公司認(rèn)定的其他法人或其他組織。香港上市規(guī)則未明確區(qū)分關(guān)聯(lián)自然人和關(guān)聯(lián)法人，統(tǒng)一規(guī)定關(guān)聯(lián)人包括上市公司或其任何附屬公司的董事、最高行政人員或主要股東 、中國(guó)發(fā)行人或其任何附屬公司的監(jiān)事、過(guò)去12個(gè)月曾經(jīng)擔(dān)任上市公司或其任何附屬公司董事的人士、任何前述董事、最高行政人員、監(jiān)事以及過(guò)去12月的原任董事的聯(lián)系人 、關(guān)連附屬公司以及被視同為關(guān)聯(lián)人。

整體來(lái)說(shuō)香港上市規(guī)則所規(guī)定的關(guān)聯(lián)人范圍比境內(nèi)上市規(guī)則下的關(guān)聯(lián)人的范圍廣，且規(guī)定更為具體明確，但無(wú)論在境內(nèi)上市規(guī)則下還是香港上市規(guī)則下關(guān)聯(lián)人的構(gòu)成都比較復(fù)雜。特別是同時(shí)在境內(nèi)和香港上市的公司，由于既要遵守境內(nèi)上市規(guī)則的規(guī)定，又要遵守香港上市規(guī)則的規(guī)定，可能會(huì)出現(xiàn)根據(jù)境內(nèi)的上市規(guī)則不構(gòu)成關(guān)聯(lián)人，但根據(jù)香港上市規(guī)則的規(guī)定構(gòu)成關(guān)聯(lián)人的情形，一旦出現(xiàn)對(duì)于關(guān)聯(lián)人識(shí)別的失誤，將導(dǎo)致上市公司不能遵守上市規(guī)則規(guī)定，可能導(dǎo)致處罰。上市公司設(shè)立并定期更新關(guān)聯(lián)人清單將是協(xié)助上市公司在日常經(jīng)營(yíng)中識(shí)別關(guān)聯(lián)人和關(guān)連交易的比較高效且合理的做法。建議將關(guān)聯(lián)人清單向整個(gè)上市集團(tuán)發(fā)布，特別應(yīng)當(dāng)確保涉及關(guān)聯(lián)交易管理的部門(mén)和人員知曉。有可能的情況下，也可將該關(guān)聯(lián)人清單嵌入上市公司的合同管理或采辦系統(tǒng)，以便在交易發(fā)生時(shí)上市公司能得到主動(dòng)的提示，避免上市公司未能及時(shí)履行上市規(guī)則要求履行的義務(wù)。

三、合規(guī)義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)及相應(yīng)的合規(guī)義務(wù)

對(duì)于關(guān)聯(lián)交易的合規(guī)義務(wù)，香港聯(lián)交所采用了與境內(nèi)上市規(guī)則不同的監(jiān)管模式。香港上市規(guī)則首先規(guī)定了適用于所有關(guān)聯(lián)交易的一般規(guī)定，所有關(guān)聯(lián)交易必須在公告、通函及年報(bào)中披露，以及由股東批準(zhǔn)交易（下稱(chēng)“香港關(guān)聯(lián)交易合規(guī)義務(wù)”）。在適用上述一般規(guī)定的基礎(chǔ)上，再通過(guò)規(guī)定一些豁免條款，就上市公司不算重大的關(guān)聯(lián)交易或出現(xiàn)關(guān)聯(lián)人濫用職權(quán)風(fēng)險(xiǎn)較低的特定情況賦予上市公司免于遵守全部或部分香港關(guān)聯(lián)交易合規(guī)義務(wù)的權(quán)利。境內(nèi)上市規(guī)則則直接規(guī)定了符合某些具體標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)聯(lián)交易需要經(jīng)上市公司董事會(huì)批準(zhǔn)并披露或股東批準(zhǔn)。因此，可以看出兩者的監(jiān)管模式有所不同，香港聯(lián)交所上述規(guī)則側(cè)重于對(duì)關(guān)聯(lián)交易的全面監(jiān)督并對(duì)部分關(guān)連交易做特殊考慮，境內(nèi)上市規(guī)則則突出對(duì)部分關(guān)連交易的特別關(guān)注。對(duì)于在香港聯(lián)交所上市的公司，除非其關(guān)連交易符合上市規(guī)則有關(guān)豁免的規(guī)定，其關(guān)連交易需要履行全部的香港關(guān)聯(lián)交易合規(guī)義務(wù)。對(duì)于境內(nèi)的上市公司而言，除非其關(guān)聯(lián)交易達(dá)到境內(nèi)上市規(guī)則所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，其關(guān)連交易不需要履行披露及股東批準(zhǔn)的義務(wù)。

盡管境內(nèi)和香港對(duì)于關(guān)聯(lián)交易合規(guī)義務(wù)規(guī)定的模式不同，但兩者均為關(guān)聯(lián)交易合規(guī)義務(wù)的確定設(shè)置了定量標(biāo)準(zhǔn)。如前文所述，香港上市規(guī)則是在規(guī)定所有關(guān)聯(lián)交易都需要遵守香港關(guān)聯(lián)交易合規(guī)義務(wù)的基礎(chǔ)上，為部分關(guān)聯(lián)交易設(shè)置豁免。

香港上市規(guī)則規(guī)定：“（1）若所有百分比率 （盈利比率除外）均符合下列其中一個(gè)水平界線(xiàn)規(guī)定，交易將可獲得全面豁免：（a） 低于0.1%；（b） 低于1%，而有關(guān)交易之所以屬一項(xiàng)關(guān)連交易，純粹因?yàn)樯婕案綄俟緦用娴年P(guān)連人士；或 （c） 低于5%，而總代價(jià)……亦低于300萬(wàn)港元。（2）若所有百分比率（盈利比率除外）均符合下列其中一個(gè)水平界線(xiàn)規(guī)定，交易將可獲得豁免遵守有關(guān)通函（包括獨(dú)立財(cái)務(wù)意見(jiàn)）及股東批準(zhǔn)的規(guī)定： （a） 低于5%；或 （b） 低于25%，而總代價(jià)……亦低于1，000萬(wàn)港元”，因此，可以反推不符合上述豁免條件的關(guān)聯(lián)交易所需要履行的義務(wù)，比如有關(guān)百分比率高于0.1%的，需要公開(kāi)披露交易，而有關(guān)百分比率高于5%的，則需要提請(qǐng)股東批準(zhǔn)交易。

境內(nèi)上市規(guī)則在一定的百分比率之外還設(shè)置了固定金額標(biāo)準(zhǔn)，且比率及固定金額標(biāo)準(zhǔn)需同時(shí)滿(mǎn)足。根據(jù)境內(nèi)上市規(guī)則，與關(guān)聯(lián)自然人間的交易金額超過(guò)人民幣30萬(wàn)元的關(guān)連交易以及與關(guān)聯(lián)法人間的交易金額超過(guò)上市公司最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)絕對(duì)值0.5%且超過(guò)人民幣300萬(wàn)元的關(guān)連交易需要在經(jīng)董事會(huì)批準(zhǔn)后披露；而交易金額超過(guò)上市公司最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)絕對(duì)值5%且超過(guò)人民幣3000萬(wàn)元的，則需要提請(qǐng)股東批準(zhǔn)。

對(duì)比可見(jiàn)，香港上市規(guī)則所設(shè)置的披露定量標(biāo)準(zhǔn)要低于境內(nèi)上市規(guī)則所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，且由于同等交易金額對(duì)于規(guī)模不同的上市公司所產(chǎn)生的影響也不同，因此，香港聯(lián)交所就披露義務(wù)所設(shè)置的定量標(biāo)準(zhǔn)更側(cè)重于考慮關(guān)聯(lián)交易對(duì)上市公司的實(shí)質(zhì)影響。

香港和境內(nèi)上市規(guī)則為關(guān)聯(lián)交易設(shè)置合規(guī)義務(wù)時(shí)，也設(shè)置了一些相類(lèi)似的機(jī)制，比如：（1）累計(jì)計(jì)算的規(guī)則，即在計(jì)算有關(guān)比率或固定金額時(shí)，將在連續(xù)十二個(gè)月內(nèi)發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易額累計(jì)計(jì)算，從而確定就該一系列關(guān)聯(lián)交易所應(yīng)當(dāng)履行的披露或股東批準(zhǔn)義務(wù)；（2）年度關(guān)聯(lián)交易上限及年度報(bào)告中的披露。香港和境內(nèi)上市規(guī)則都規(guī)定了特殊的關(guān)聯(lián)交易類(lèi)別，即香港上市規(guī)則中的持續(xù)性關(guān)連交易 ，和境內(nèi)上市規(guī)則中的日常關(guān)聯(lián)交易。以上特殊關(guān)聯(lián)交易類(lèi)別都被允許根據(jù)具體的交易類(lèi)別設(shè)置年度上限，并以年度上限為基礎(chǔ)確定披露或批準(zhǔn)義務(wù)。兩地的上市規(guī)則也都要求在年報(bào)中披露此類(lèi)特殊類(lèi)別的關(guān)聯(lián)交易情況。同時(shí)，香港聯(lián)交所還要求獨(dú)立董事和審計(jì)師在年報(bào)中就持續(xù)關(guān)連交易確認(rèn)上市規(guī)則要求確認(rèn)的內(nèi)容。（3）訂立書(shū)面協(xié)議；（4）除關(guān)聯(lián)交易的特殊規(guī)定之外，上市規(guī)則所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)披露的交易的規(guī)定以及對(duì)董事會(huì)、股東會(huì)的其他要求對(duì)于上市公司的關(guān)聯(lián)交易合規(guī)工作也同樣適用。

四、豁免

境內(nèi)上市規(guī)則和香港上市規(guī)則都就關(guān)聯(lián)交易的合規(guī)義務(wù)規(guī)定了特定的豁免條件。香港上市規(guī)則規(guī)定的豁免大致分為兩類(lèi)：（1）全面豁免香港關(guān)聯(lián)交易合規(guī)義務(wù)；（2）豁免遵守股東批準(zhǔn)規(guī)定?；砻獾那樾蜗鄬?duì)較多且自動(dòng)適用，無(wú)需上市公司向香港聯(lián)交所申請(qǐng)適用。境內(nèi)上市規(guī)則對(duì)于關(guān)聯(lián)交易僅規(guī)定了有限的幾項(xiàng)豁免情形，可以區(qū)分為需申請(qǐng)的豁免和自動(dòng)適用的豁免。境內(nèi)上市規(guī)則規(guī)定上市公司與關(guān)聯(lián)人因一方參與公開(kāi)招標(biāo)、公開(kāi)拍賣(mài)等行為所導(dǎo)致的關(guān)聯(lián)交易，上市公司可向證券交易所申請(qǐng)豁免按照關(guān)聯(lián)交易的方式進(jìn)行審議和披露。自動(dòng)適用的豁免主要是與在公開(kāi)市場(chǎng)上購(gòu)買(mǎi)或承銷(xiāo)公開(kāi)發(fā)行的股票、債券等以及領(lǐng)取股息等相關(guān)。對(duì)于在境內(nèi)和香港同時(shí)上市的公司而言，境內(nèi)及香港上市規(guī)則都適用于其關(guān)聯(lián)交易，因此，香港上市規(guī)則下的豁免中除了與境內(nèi)上市規(guī)則下的豁免條款相同的部分之外，其余的豁免可能無(wú)法適用與該類(lèi)上市公司的關(guān)聯(lián)交易。

綜上，在境內(nèi)和香港上市規(guī)則關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)則存在一定差異的背景下，且由于在境內(nèi)和香港同時(shí)上市的公司需要遵守兩地的上市規(guī)則，在關(guān)聯(lián)交易管理過(guò)程中，這類(lèi)上市公司需要特別關(guān)注兩地上市規(guī)則的不同之處，以保證上市公司同時(shí)遵守兩地上市規(guī)則。

注釋?zhuān)?/p>

指公司經(jīng)理、副經(jīng)理、董事會(huì)秘書(shū)、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及公司章程規(guī)定的其他人員。

包括配偶、年滿(mǎn)18周歲的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母。

指有權(quán)在上市公司股東大會(huì)上行使或控制行使10%或以上投票權(quán)的人士。

關(guān)聯(lián)自然人的聯(lián)系人在香港上市規(guī)則中除了包括境內(nèi)上市規(guī)則下的關(guān)系密切的家庭成員之外，還包括了未成年子女或繼子女、30%受控公司或該公司的任何附屬公司、與其同居儼如配偶的人士或其家庭成員及持有占多數(shù)控制權(quán)的公司或該公司的任何附屬公司。香港上市規(guī)則明確規(guī)定就中國(guó)發(fā)行人而言，若符合特定條件，關(guān)聯(lián)自然人的聯(lián)系人包括以合作式或合同式合營(yíng)公司（不論該合營(yíng)公司是否屬于獨(dú)立法人）的任何合營(yíng)伙伴。

根據(jù)香港聯(lián)交所上市規(guī)則的規(guī)定，為確定關(guān)聯(lián)交易的合規(guī)義務(wù)需要測(cè)算該規(guī)則所規(guī)定的百分比率，包括資產(chǎn)比率、收入比率、股本比率以及代價(jià)比率。

指涉及提供貨物、服務(wù)或財(cái)務(wù)資助的關(guān)連交易，該等交易持續(xù)或經(jīng)常發(fā)生，并預(yù)計(jì)會(huì)維持一段時(shí)間。這些交易通常是上市公司集團(tuán)在日常業(yè)務(wù)中進(jìn)行的交易。