金 超

（浙江大學 光華法學院，浙江 杭州 310008）

一、共享經(jīng)濟下網(wǎng)約用工糾紛的司法立場

隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的到來，“互聯(lián)網(wǎng)+美甲”、“互聯(lián)網(wǎng)+廚師”、“互聯(lián)網(wǎng)+交通”等紛紛涌現(xiàn)，與此同時共享經(jīng)濟借助互聯(lián)網(wǎng)的平臺得到迅速發(fā)展。但是共享經(jīng)濟下各種勞動糾紛也隨之產(chǎn)生，在網(wǎng)約工和網(wǎng)絡(luò)平臺未簽訂書面勞動合同的前提下，司法裁判卻對類似運營模式下的雙方是否構(gòu)成勞動關(guān)系產(chǎn)生了分歧，理由也各有不同，如下表四個案例所示，見表1。

表1 網(wǎng)約工勞動糾紛案例

在對司法立場進行分析時，首先要討論的是共享經(jīng)濟下勞動形態(tài)的新形式?！霸诠蚕斫?jīng)濟模式下，互聯(lián)網(wǎng)平臺實質(zhì)上是一個利益關(guān)系匯聚的中介……這種多重供需利益關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)，打破了傳統(tǒng)的‘單一企業(yè)對應(yīng)單一員工’的勞動關(guān)系模式?！盵5]移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，使勞動者能夠借助網(wǎng)絡(luò)的媒介，直接服務(wù)于有需求的消費者，在解放了勞動者，提高了勞動力資源的利用效率的基礎(chǔ)上，也進一步弱化了企業(yè)的傳統(tǒng)作用。在這種網(wǎng)絡(luò)化的共享經(jīng)濟運營模式下，企業(yè)已經(jīng)不像從前那樣安排勞動者進行工作，而是僅僅提供服務(wù)需求信息，企業(yè)對勞動者的控制力大大降低。身為網(wǎng)約工的勞動者對企業(yè)的人身依附性和從屬性弱化，主要體現(xiàn)在：第一，可以自主選擇工作時間和工作地點；第二，解約自由。這又使得勞資雙方關(guān)系趨于平等，易形成多重勞動關(guān)系，實現(xiàn)勞動力資源的共享。新的勞動形態(tài)，一方面有利于實現(xiàn)勞動者利益最大化，另一方面工作更替、薪酬波動，也會加劇勞動者收入的不穩(wěn)定性，另外淡化勞動合同對勞動者的保障也進一步造成威脅。

在新的運營模式中出現(xiàn)的諸多勞動糾紛，對于網(wǎng)約工和網(wǎng)絡(luò)平臺之間是否存在勞動關(guān)系的認定至關(guān)重要，它會決定法院是否給予網(wǎng)約工《勞動法》的保護。在上述的五八到家案和億心宜行案中由于法院不承認雙方存在勞動關(guān)系，于是基于勞動關(guān)系的各項訴訟請求，如請求支付未簽訂勞動合同的雙倍工資、支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金等被一一駁回。在王海霞案中，由于無法認定被告鄒豪杰與被告拉扎斯網(wǎng)絡(luò)科技（上海）有限公司之間存在勞動關(guān)系，拉扎斯公司不對鄒豪杰的侵權(quán)行為承擔替代責任。在好廚師案中，由于法院認定雙方存在勞動關(guān)系，網(wǎng)約工請求支付違法解除勞動關(guān)系的賠償金就得到支持。

盡管網(wǎng)約工與網(wǎng)絡(luò)平臺間的協(xié)議中一般都指明雙方建立的是合作關(guān)系，而非勞動關(guān)系，但是司法實踐中，在雙方未簽訂書面勞動合同前提下，評判勞動關(guān)系是否成立的標準來自于2005年《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（以下簡稱《通知》）所確立的認定勞動關(guān)系三要件：第一，用人單位和勞動者是否符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；第二，用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度是否適用于勞動者，勞動者是否受用人單位的勞動管理，是否從事用人單位安排的有報酬的勞動；第三，勞動者提供的勞動是否是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。于是，在網(wǎng)約工和網(wǎng)絡(luò)平臺的關(guān)系判斷上，第一，在勞動管理和報酬認定方面，法院認為由于網(wǎng)約工從網(wǎng)絡(luò)平臺獲取從業(yè)信息，接受業(yè)務(wù)信息的安排，不需要坐班，沒有專門、固定的辦公場所，工作時間由其自行靈活安排，從而表示其并不接受用人單位的勞動管理。另外，網(wǎng)約工的收入主要由客戶支付的服務(wù)費構(gòu)成，而并非從事了網(wǎng)絡(luò)平臺安排的有報酬的勞動。但是在好廚師案中，法院則認為雙方依然具有較強的從屬關(guān)系；第二，在業(yè)務(wù)認定方面，法院一方面認為運營商從事的是網(wǎng)絡(luò)平臺的建設(shè)運營，主要是業(yè)務(wù)供給信息的收集發(fā)布，網(wǎng)約工提供的勞動并不是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分；另一方面法院又認為網(wǎng)絡(luò)平臺提供的業(yè)務(wù)平臺具有針對性和特定性，網(wǎng)約工提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，無疑法院對“業(yè)務(wù)”的理解有不同的觀點。

二、共享經(jīng)濟下網(wǎng)約用工的法律定位

（一）網(wǎng)約工的不同類型與法律定性：勞動關(guān)系？勞務(wù)關(guān)系？居間關(guān)系？

《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》第 18 條規(guī)定網(wǎng)約車平臺公司應(yīng)當“根據(jù)工作時長、服務(wù)頻次等特點，與駕駛員簽訂多種形式的勞動合同或者協(xié)議，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)”，表明允許網(wǎng)絡(luò)平臺以非勞動合同制的形式用工。在滴滴、神州等網(wǎng)約車領(lǐng)域內(nèi)，存在網(wǎng)絡(luò)平臺自己雇傭駕駛員，勞務(wù)公司派遣駕駛員，現(xiàn)有出租車駕駛員和私家車主注冊成為平臺駕駛員等形式。與此類似，拉扎斯公司的外賣配送騎手也有多種形式，第一，自營騎手，直接和公司簽訂勞動合同；第二，代理商騎手，代理商和騎手簽訂勞動合同；第三，APP眾包騎手，是任何人通過在線注冊都可以成為該公司的騎手，利用自己的業(yè)余時間接單進行配送。所以可以看到，網(wǎng)約工一般有三個來源，第一，網(wǎng)約工與網(wǎng)絡(luò)平臺簽訂勞動合同，形成勞動關(guān)系；第二，網(wǎng)絡(luò)平臺與其它企業(yè)進行合作，由合作企業(yè)與網(wǎng)約工簽訂勞動合同；第三，網(wǎng)絡(luò)平臺直接與網(wǎng)約工簽訂合作協(xié)議，一般按比例抽成收取信息服務(wù)費，沒有底薪和社保，形成網(wǎng)絡(luò)平臺所主張的合作關(guān)系。

在網(wǎng)絡(luò)平臺和其他企業(yè)合作的模式下，可以產(chǎn)生多種關(guān)系。第一，勞務(wù)派遣關(guān)系，司法立場是如果網(wǎng)約工無法舉證證明勞務(wù)派遣的事實[6]，則網(wǎng)約工與網(wǎng)絡(luò)平臺無任何關(guān)聯(lián)。一般而言，如果網(wǎng)絡(luò)平臺與其他企業(yè)沒有簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，那么網(wǎng)約工只與相關(guān)企業(yè)形成勞動關(guān)系，不產(chǎn)生勞務(wù)派遣關(guān)系。反之，如果產(chǎn)生勞務(wù)派遣關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)平臺與網(wǎng)約工盡管依然沒有形成勞動關(guān)系，但網(wǎng)絡(luò)平臺基于接受勞務(wù)派遣的事實，應(yīng)履行作為用工單位的相應(yīng)義務(wù)。但在特殊情形下，盡管網(wǎng)絡(luò)平臺與其他企業(yè)沒有簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，但是如果相關(guān)企業(yè)具有勞務(wù)派遣的資質(zhì)，與網(wǎng)約工有過簽訂勞動合同的行為，并根據(jù)與之合作的網(wǎng)絡(luò)公司制定的薪酬、定額人工費用標準招聘和管理員工，網(wǎng)約工直接從網(wǎng)絡(luò)平臺上接受指令的，也應(yīng)承認事實上的勞務(wù)派遣關(guān)系。第二，承攬合同關(guān)系，即網(wǎng)絡(luò)公司將公司內(nèi)的部分業(yè)務(wù)發(fā)包給相關(guān)合作企業(yè)，由其自行安排人員完成業(yè)務(wù)，網(wǎng)絡(luò)公司為網(wǎng)約工提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺資源。在網(wǎng)絡(luò)平臺與其他企業(yè)成立承攬合同關(guān)系下，網(wǎng)約工只與相關(guān)企業(yè)形成勞動關(guān)系，不與網(wǎng)絡(luò)平臺產(chǎn)生勞動關(guān)系。第三，居間合同關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)平臺只為網(wǎng)約工提供客戶需求信息，報告訂立服務(wù)合同的機會，收取信息服務(wù)費用，形成居間關(guān)系，這也是不少網(wǎng)絡(luò)平臺所主張的。例如網(wǎng)約車平臺與出租車司機之間成立居間關(guān)系。但在網(wǎng)約車領(lǐng)域，主要形式是車主將其所有的私家車掛靠在汽車租賃公司的名下，同時成為勞務(wù)公司簽約的駕駛員，再接入網(wǎng)約車平臺，為此有學者指出，如果將網(wǎng)約車平臺只視作居間方，乘客將被認為是車輛和司機的租賃人和雇主[7]，使乘客承擔過多責任。第四，雙重勞動關(guān)系，網(wǎng)約工在與合作企業(yè)簽訂勞動合同后，依然可以與網(wǎng)絡(luò)平臺形成勞動關(guān)系。但《勞動合同法》只認可非全日制用工以及后訂立的勞動合同不影響先訂立的勞動合同的履行情形下的雙重勞動關(guān)系，因此在生命、健康權(quán)糾紛中，有的法院則回避了網(wǎng)約工與網(wǎng)絡(luò)平臺的關(guān)系認定，基于工作著裝等外部標識的存在和權(quán)利義務(wù)相一致的原則，實際獲益的網(wǎng)絡(luò)平臺需承擔責任[8]，最終責任則根據(jù)企業(yè)間的合作協(xié)議規(guī)定內(nèi)部分配。

在上述間接合作模式下，網(wǎng)約工至少擁有一份書面的勞動合同，其勞動者地位還能得到較大程度的保障。因此，如果出于保護弱者的需要，在同等條件下網(wǎng)絡(luò)平臺直接與網(wǎng)約工簽訂合作協(xié)議時，更應(yīng)傾向認定網(wǎng)絡(luò)平臺與網(wǎng)約工之間成立勞動關(guān)系。但是有觀點認為應(yīng)當不成立勞動關(guān)系，第一，網(wǎng)約工非意欲與網(wǎng)絡(luò)平臺建立勞動關(guān)系，也不愿受到勞動用工的約束；第二，網(wǎng)約工并不受網(wǎng)絡(luò)平臺的勞動用工管理，對于工作時間有選擇權(quán)；第三，認定網(wǎng)約工與平臺應(yīng)建立勞動關(guān)系不符合該新型商業(yè)模式輕資產(chǎn)化的特點，將嚴重增加網(wǎng)絡(luò)平臺運營成本，造成不當干預(yù)[9]。也有學者將網(wǎng)約工稱之為“自雇者”或“手藝人”，網(wǎng)絡(luò)平臺則是個“集市”，他們來到“集市”攬活并向“集市”支付租金，隨后與客戶進行自由交易，很難判定他們與平臺公司之間存在勞動關(guān)系[10]。在美國“Uber案”中，加州法院法官則認為以個人名義從事Uber租車業(yè)務(wù)的司機與Uber存在勞動關(guān)系，將其理由一般化，第一，網(wǎng)絡(luò)平臺所研發(fā)的軟件僅是其運營體系的一部分；第二，網(wǎng)絡(luò)平臺的運營離不開網(wǎng)約工的參與；第三，網(wǎng)絡(luò)平臺對網(wǎng)約工的準入及選取施加了實質(zhì)性控制[11]。網(wǎng)絡(luò)平臺與網(wǎng)約工簽訂的合作協(xié)議，稱謂上是合作合同，但實質(zhì)上可能是居間合同、勞務(wù)合同或者承攬合同等民事合同，也可能實際是或者會發(fā)展為事實上的勞動合同。在直接合作的模式下，就要首先對合作協(xié)議進行分析，討論網(wǎng)絡(luò)平臺和網(wǎng)約工的法律地位，再探討雙方勞動關(guān)系的存在與否。

（二）合作協(xié)議下網(wǎng)絡(luò)平臺法律地位：管理者？監(jiān)督者？合作者？

在網(wǎng)絡(luò)平臺與網(wǎng)約工簽訂合作協(xié)議，直接合作模式下，通過對58到家《用戶服務(wù)協(xié)議》（2017年10月28日訪問），好廚師《廚師協(xié)議》（20140901版），億心宜行公司e代駕《合作模式》（2017年10月28日訪問）和拉扎斯公司《蜂鳥眾包騎手規(guī)則》（20161128版）分析，從錄用、服務(wù)、報酬和風險四個方面來探討網(wǎng)絡(luò)平臺在其中扮演的角色。

從表2中看到，網(wǎng)約工的錄用機制，服務(wù)合同訂立，服務(wù)質(zhì)量標準和監(jiān)管，收益分配規(guī)則以及責任事故處理等方方面面，都是由網(wǎng)絡(luò)平臺操作，沒有網(wǎng)絡(luò)平臺，服務(wù)合同難以訂立。但是對比來看，在服務(wù)合同中最為重要的服務(wù)價格方面，58到家采取了由服務(wù)者和消費者雙方自行協(xié)商的方式，其在服務(wù)提供過程中更多的是起到服務(wù)信息提供的作用，處于居間人的角色。但是e代駕和蜂鳥，則完全控制了服務(wù)價格，其更應(yīng)定位為相應(yīng)服務(wù)提供者的角色。而好廚師的合作協(xié)議中由于沒有明確服務(wù)價格的形成過程，所以暫時還難以定位。

表2 網(wǎng)約工模式特點

網(wǎng)絡(luò)平臺形式上是網(wǎng)約工的合作者，兩者是平等的，但是在合作協(xié)議中體現(xiàn)出來的是網(wǎng)約工更多的受到來自網(wǎng)絡(luò)平臺的監(jiān)督，甚至是管理，雙方的關(guān)系并不平等，網(wǎng)約工的收入也直接受到接單成功率、接單投訴率和用戶滿意度等的影響。問題只是這種隱蔽的管理是否構(gòu)成“勞動管理”。在中國當下的法律語境下的勞動管理具有非常強的拘束力，如像《通知》中體現(xiàn)出來的勞動關(guān)系認定三要件需“同時”滿足。盡管我國法律沒有給以勞動關(guān)系明確的定義，但是《通知》貫徹了勞動關(guān)系認定的從屬性理論。在我國從屬性被定義為勞動者在身份上和組織上都從屬于用人單位，遵照用人單位的要求為用人單位勞動，完全納入用人單位的經(jīng)濟組織和生產(chǎn)結(jié)構(gòu)之內(nèi)[12]。而在國外從屬性標準盡管有爭議，但基本可以包括為人格從屬性，經(jīng)濟從屬性和組織從屬性。顯而易見的是網(wǎng)約工對于網(wǎng)絡(luò)平臺沒有很明顯和強烈的組織從屬性、經(jīng)濟從屬性和人格從屬性，網(wǎng)約工工作時間自由，入職和解約自由，通過合作協(xié)議，很難認定雙方存在勞動關(guān)系。同時一方面協(xié)議上盡管確立了雙方是合作關(guān)系，但是在實際的服務(wù)提供過程中也極有可能演變?yōu)槭聦嵣系膭趧雨P(guān)系。另一方面隨著網(wǎng)絡(luò)平臺之間競爭的加劇以及來自傳統(tǒng)企業(yè)反撲的壓力，且為了應(yīng)對政府的管理和法律的變化，網(wǎng)絡(luò)平臺完全可能為了進一步降低人力成本，提高服務(wù)質(zhì)量，增強對網(wǎng)約工的管理力度，增添勞動關(guān)系認定的難度。

合作協(xié)議規(guī)避了勞動法律強制性規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)平臺不用替員工繳納社會保險，不受最低工資標準的限制，從而有效降低人力成本，同時也規(guī)避用工風險，網(wǎng)絡(luò)平臺不用承擔無過錯替代責任。但是網(wǎng)絡(luò)平臺作為新興企業(yè)，更應(yīng)承擔起企業(yè)的社會責任，加強自我約束，保障網(wǎng)約工的應(yīng)得利益，才不會在共享經(jīng)濟競爭日趨激烈，網(wǎng)約工流動性不斷增強的時代，被廣大的網(wǎng)約工群體所拋棄。

（三）合作協(xié)議下網(wǎng)約工的法律地位：勞動者？勞務(wù)者？新身份？

在網(wǎng)絡(luò)平臺直接與網(wǎng)約工簽訂合作協(xié)議下，是基于意思自治的原則，納入民法保護，給予網(wǎng)約工勞務(wù)者待遇，還是給予網(wǎng)約工勞動者的法律地位，或者是根據(jù)網(wǎng)約工的新特點，認可其新身份，給予網(wǎng)約工獨立的法律地位，值得思考。在網(wǎng)絡(luò)平臺直接與網(wǎng)約工簽訂合作協(xié)議下，盡管網(wǎng)絡(luò)平臺更多的是處在監(jiān)督者甚至是管理者的地位，網(wǎng)約工在服務(wù)的過程中也承擔著較大的風險，但是在現(xiàn)有的法律體系下，網(wǎng)約工依然難以認定為勞動者。

我國勞動關(guān)系的法律調(diào)整總體上實行的是“單一調(diào)整模式”，對所有勞動者統(tǒng)一實行 “一體適用、同等對待”，它使得部分雇員得不到勞動法的保護，部分雇員反而得到過度保護，現(xiàn)實說明這一模式急需改變[13]。德國法律承認類似勞動者的人，其是指具有經(jīng)濟上的依附性，且相比較于勞動者也需要社會保護的人，勞動法的部分規(guī)則也應(yīng)對其適用[14]。1974年德國的《集體合同法》規(guī)定：（1）如果他們不得不自行完成工作合同任務(wù)，基本上沒有雇傭其他人幫忙；（2）他們主要是為某個人工作或者他們收入一半以上由某個人支付，那么類似雇員的人就可以獲得與雇員同等的社會保護[15]。日本則把超過了被企業(yè)雇傭的勞動者的范圍，對企業(yè)來說以承包、委托的形式從事勞動的人稱之為契約勞動者[16]。對此在日本的司法實踐中，法院也制定了各種各樣的勞動者判斷標準。例如在橫濱南勞動基準署長（旭紙業(yè)）案件中，一審法院認為紙業(yè)公司對自備卡車司機的運送客戶、運送物品和運送時刻的指令是一種指揮監(jiān)督關(guān)系，并認定司機為勞動者。二審和三審法院則認為在司機自備卡車承辦運輸中，接受和服從來自公司的指令是合同的附隨義務(wù)，不能以此來判斷它是決定勞動者性質(zhì)的指揮監(jiān)督關(guān)系。日本學術(shù)界對此整理出“勞動者”判斷的具體指標，包括對委托工作和業(yè)務(wù)指示承諾自由的有無，勞動過程中指揮監(jiān)督的有無，勞動場所和勞動時間的限制有無，勞務(wù)提供的代替性的有無，報酬的勞動對償性的有無，如果“有”，則“勞動者”的要素就強①還包括經(jīng)營性質(zhì)的有無（具體來說勞動器械、器具的負擔關(guān)系）、專屬性的程度（即是否還受其他公司業(yè)務(wù)的限制）和其他要素等補充要素。田思路，賈秀芬.契約勞動的研究——日本的理論與實踐[M].北京：法律出版社，2007:196-197.。近年來很多國家勞動法理念上的一個發(fā)展趨勢，即對于一些非典型的勞動關(guān)系，或者介于勞動關(guān)系、民事關(guān)系之間的非正規(guī)用工關(guān)系，甚至是一些傳統(tǒng)的民事關(guān)系，如加工承攬，會把它們視為一種“準勞動關(guān)系”或“特殊勞動關(guān)系”，在一定程度上適用勞動法的某些規(guī)定，以保護弱者權(quán)益。20 世紀 80 年代以后, 可以看到勞動關(guān)系在全世界范圍內(nèi)都越來越呈現(xiàn)出非標準化的趨勢，勞動關(guān)系的非標準化在我國也已經(jīng)成為一個不可逆轉(zhuǎn)的現(xiàn)實[17]。

盡管我國社會保障體系與勞動關(guān)系相聯(lián)動，但網(wǎng)約工也可以作為靈活就業(yè)人員，利用現(xiàn)有的社會保障體系，參加基本養(yǎng)老保險、職工基本醫(yī)療保險。在未來也可以為他們專門設(shè)計一個基本社會保障平臺，像在美國同樣也存在共享經(jīng)濟中的靈活就業(yè)人員基本社會保障問題，工會活動家們已經(jīng)開始呼吁建立“可轉(zhuǎn)移的分享經(jīng)濟社保賬戶”[18]。然后在實際運營過程中，雙方成立事實勞動關(guān)系的，網(wǎng)約工也要固定相關(guān)證據(jù)，積極維護自己的合法權(quán)利。最后網(wǎng)約工也需通過各種渠道加強聯(lián)絡(luò)，通過組織的力量保障自己的應(yīng)得利益。如在紐約，Uber 公司與國際機械師和航空航天協(xié)會合作，成立了獨立司機協(xié)會（Independent Driver’s Guild），來幫助3萬多會員司機維護權(quán)利[19]。

三、共享經(jīng)濟下網(wǎng)約用工糾紛的司法對策——兼評《勞動法》第16條

根據(jù)中國電子商務(wù)研究中心發(fā)布的《2016年度共享經(jīng)濟發(fā)展報告》，2016年我國共享經(jīng)濟市場規(guī)模達到39450億元，提供服務(wù)者人數(shù)約為6000萬人，平臺的就業(yè)人數(shù)約585萬人[20]。盡管我國共享經(jīng)濟規(guī)模已經(jīng)十分龐大，“互聯(lián)網(wǎng)+”行業(yè)也走在世界前列，但是另一方面共享企業(yè)和項目淘汰速度也很快。京東到家、大眾點評相繼停止上門美甲、洗衣等服務(wù)，共享豪車平臺也在近日關(guān)閉，共享單車則加速清場，“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下共享經(jīng)濟行業(yè)形勢依然不明朗，《勞動法》的修改卻涉及方方面面。當前形勢下，應(yīng)當堅持立法與司法相結(jié)合，司法根據(jù)現(xiàn)有立法結(jié)合共享經(jīng)濟行業(yè)特點進行裁判，法律則根據(jù)司法經(jīng)驗適時修改。

現(xiàn)行《勞動法》第16條規(guī)定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應(yīng)當訂立勞動合同?！北M管我國也承認未簽訂勞動合同的事實勞動關(guān)系，例如在《勞動合同法》第7條中就寫明了“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系?！眲趧诱呒词箾]有與用人單位訂立勞動合同，也不影響雙方勞動關(guān)系的建立[21]。但是判定如此重要的事實勞動關(guān)系的僅是上文所提及的勞動和社會保障部的《通知》，即部門規(guī)章，位階過低，且在司法實踐中已證明其較為模糊，已給司法裁判帶來困擾。未來應(yīng)當對《勞動法》第16條進行完善，在法律層面明確承認事實勞動關(guān)系的基礎(chǔ)上，進一步明確判斷原則和標準。在德國，勞動糾紛案件的處理，在個案中，足以構(gòu)成勞動關(guān)系的認定標準是否出現(xiàn)，在歸入時必須借助于指標，依據(jù)對個案情況的總體評價來判斷和論證②支持勞動關(guān)系存在的指標包括：第一，所承擔勞動的時間、期限和地點受指示約束的方式和程度；第二，所承擔勞動給付的內(nèi)容和執(zhí)行受指示約束的方式和范圍；第三，其他指標：生病時工資的繼續(xù)支付，休假要求，缺乏自主招攬客戶和定價的權(quán)限，僅為一個人工作，接受所有委托的義務(wù)，參與工廠委員會的選舉，通過雇主交付所得稅和社會保險費，不參與營業(yè)額分配，沒有自己的雇員。[德]雷蒙德·瓦爾特曼.德國勞動法[M].沈建峰譯，北京：法律出版社，2014:51.。在美國，法院形成了“Borello test”規(guī)則，并通過相關(guān)判例形成了13個要素來認定勞動關(guān)系③在“Uber案”中，Borello測試體系也遭到了較大的挑戰(zhàn)，法官也呼吁改進或修正現(xiàn)有測試，或者出臺專門針對此新型“分享經(jīng)濟”的立法。王天玉.基于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務(wù)的勞動關(guān)系認定——以“e代駕”在京、滬、穗三地法院的判決為切入點[J].法學，2016(6):54。?；蛘叱雠_《網(wǎng)約工勞動保護法》，根據(jù)《勞動法》的精神，結(jié)合網(wǎng)約工的特點制定勞動關(guān)系認定標準。像日本就針對特定對象制定了《家內(nèi)勞動法》、《臨時工法》等法律。

當下，不能簡單以網(wǎng)約工與網(wǎng)絡(luò)平臺協(xié)議名稱來認定是否為勞動合同，更應(yīng)考察協(xié)議的具體內(nèi)容以及雙方實際操作是否符合勞動合同的基本條款。由于現(xiàn)有的三要件判斷標準賦予法官較大的自由裁判權(quán)，應(yīng)當對判斷事實勞動關(guān)系是否成立的三要件進行統(tǒng)一規(guī)范解釋。軟件開發(fā)是網(wǎng)絡(luò)平臺的主營業(yè)務(wù)，對于美甲、烹飪、運輸、配送等，盡管表面上網(wǎng)絡(luò)平臺只提供信息服務(wù)，但其符合“售出產(chǎn)品，換取利潤”業(yè)務(wù)的最終目的，構(gòu)成其業(yè)務(wù)的一部分，應(yīng)對業(yè)務(wù)采取廣義解釋。但是如果對于該項服務(wù)，其價格并不是由平臺制定的，應(yīng)當偏向認為其為服務(wù)居間者，該項業(yè)務(wù)并不是網(wǎng)絡(luò)平臺業(yè)務(wù)體系的一部分。在滿足第一個要件的雙方主體資格條件后，主要是要對第二個要件進行解釋。

（一）各項勞動規(guī)章制度適用

《勞動合同法》第4條對勞動規(guī)章制度的范圍做了規(guī)定，包括勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理等規(guī)章制度，如果將“各項”理解成“所有”，那么對于大部分處于彈性用工下的網(wǎng)約工肯定不適用網(wǎng)絡(luò)平臺針對正式員工制定的規(guī)章制度。應(yīng)對將“各項”理解為專門針對網(wǎng)約工的規(guī)章制度，而落腳點應(yīng)放在“勞動”，即這些針對網(wǎng)約工的規(guī)章制度，是否構(gòu)成勞動法意義上的規(guī)章制度，而認定的關(guān)鍵應(yīng)是這些規(guī)章制度是否能構(gòu)成“勞動管理”，所以應(yīng)當先對勞動管理進行解釋。

（二）受勞動管理

第一，應(yīng)當考慮的是這種管理是否是特定的，網(wǎng)絡(luò)工有沒有接受多家網(wǎng)絡(luò)平臺的管理，網(wǎng)絡(luò)平臺有沒有要求網(wǎng)約工提供專屬服務(wù)，不允許接受其他平臺的服務(wù)信息和指示。第二，不能將勞動管理認定的著重點放在工作時間上，而應(yīng)當放在網(wǎng)約工對約單的拒絕能力上。盡管沒有考勤、簽到等對工作時間的固定，網(wǎng)約工對于約單的拒絕能力直接體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)平臺對于網(wǎng)約工的工作時間的管理，像好廚師《廚師協(xié)議》、《蜂鳥眾包騎手規(guī)則》都體現(xiàn)了服務(wù)頻次、接單率等要求。像在意大利，也已經(jīng)承認間歇性的合同，也稱作隨叫隨到的工作合同，雇員在履行了同樣或是同等的工作時，享受與普通員工同等的待遇①間歇性的合同被定義為一個雇員將其置身于雇主支配下并為其執(zhí)行間歇性抑或是不連續(xù)的活動的勞務(wù)合同。[意]T·特雷烏.意大利勞動法與勞資關(guān)系[M].劉藝工，劉吉明譯，北京：商務(wù)出版社，2012：44.。拒絕能力還應(yīng)考慮勞務(wù)替代的有無、專屬性程度等。第三，要考慮網(wǎng)絡(luò)平臺通過這種管理的得利情況，分為收入增加和成本減少兩種形式，前者如e代駕直接收取信息服務(wù)費，后者如拉扎斯盡管不向蜂鳥眾包騎手收取費用，但是其實際上降低了網(wǎng)絡(luò)平臺的運營成本。這兩種情況下網(wǎng)絡(luò)平臺都實際獲益，應(yīng)根據(jù)權(quán)利和義務(wù)一致的原則認定雙方的關(guān)系。另外要考慮網(wǎng)絡(luò)平臺獲益是否固定，其營業(yè)收入與網(wǎng)約工的服務(wù)是否直接掛鉤。第四，要考慮勞動者接受管理的成本需要和風險負擔，網(wǎng)約工投入的勞動工具成本較高的，應(yīng)偏向認定雙方的合作關(guān)系，網(wǎng)約工的風險負擔過大的，不應(yīng)偏向認定雙方的合作關(guān)系。第五，要考慮這種管理在網(wǎng)約工的錄取機制上的作用，是否對網(wǎng)約工準入及選取施加了實質(zhì)性的控制。

（三）從事用人單位安排的有報酬的勞動

第一，應(yīng)將信息指示也理解為安排。第二，應(yīng)當考慮這種勞動有無繼續(xù)性，像《蜂鳥眾包騎手規(guī)則》就將騎手根據(jù)完成單量等指標分為普通蜂鳥、銅牌蜂鳥、銀牌蜂鳥和金牌蜂鳥四個等級，對于普通蜂鳥這種工作持續(xù)時間短，服務(wù)頻次少，沒有繼續(xù)性的，不應(yīng)認定雙方成立勞動關(guān)系。第三，網(wǎng)約工的主要收入是否只來自于網(wǎng)絡(luò)平臺的報酬，可以考慮其是兼職還是全職。當然這也會面臨理論與實踐兩方面難度，例如如何認定來自于網(wǎng)絡(luò)平臺的報酬是網(wǎng)約工的主要收入。在德國如果收入一半以上由某個人支付，那么類似雇員的人就可以獲得與雇員同等的社會保護。但是又如何來認定一個人的收入，所以這需要通過司法經(jīng)驗，利用大數(shù)據(jù)等技術(shù)慢慢完善。第四，至于網(wǎng)約工獲得報酬的方式，存在直接來自于網(wǎng)絡(luò)平臺和直接來自于消費者兩種形式。盡管一般認為勞動者的工資應(yīng)當從用人單位處領(lǐng)取，但是這些外在形式不用作過多考慮，尤其在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代背景下，更應(yīng)考慮的是工作承諾的自由等實質(zhì)內(nèi)容。

《通知》規(guī)定同時具備上述情形的，勞動關(guān)系成立，但是在司法實踐中應(yīng)當對要件下子要素立足事實再進行綜合考量。根據(jù)我國國情和《勞動法》的立法宗旨，應(yīng)對從屬概念進行寬泛的解釋，保證在勞動法上對領(lǐng)域廣泛的勞動者進行保護。在不能認定為勞動關(guān)系后，網(wǎng)約工和網(wǎng)絡(luò)平臺之間還涉及押金的退還、報酬的發(fā)放等糾紛，應(yīng)按照雙方的協(xié)議進行裁判。對于認定為勞動關(guān)系的，則應(yīng)給以網(wǎng)約工《勞動法》上的保障。

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