王馨悅

【摘 要】售前混淆的情況目前多見于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，因售前混淆的消費(fèi)者在實(shí)際購買商品之時并沒有產(chǎn)生混淆，因此學(xué)界普遍認(rèn)為將其歸入商標(biāo)法范圍保護(hù)，不符合傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)行為的特征.而且即使售前混淆確實(shí)侵犯了商標(biāo)所有人的商譽(yù)，對商譽(yù)的保護(hù)也并非全是商標(biāo)侵權(quán)行為，還可以利用反不正當(dāng)競爭法對售前混淆行為進(jìn)行限制，也同樣可以很好的保護(hù)商譽(yù)，促進(jìn)競爭良性發(fā)展.通過國內(nèi)外有關(guān)售前混淆的一些典型案例及其分析，進(jìn)一步了解在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下售前混淆的侵權(quán)認(rèn)定。

【關(guān)鍵詞】售前混淆；網(wǎng)絡(luò)環(huán)境；商標(biāo)侵權(quán)；案例分析；反不正當(dāng)競爭

售前混淆指的是經(jīng)營者使用了與他人品牌相同或相近似的商標(biāo)，從而發(fā)生了“混淆誤認(rèn)”，并因此使消費(fèi)者產(chǎn)生了購買商品的初始興趣，即使消費(fèi)者在實(shí)際購買時已經(jīng)發(fā)現(xiàn)該產(chǎn)品并非引發(fā)其興趣的品牌，但其仍然可能購買該商品。美國，在1962年對《蘭哈姆法》進(jìn)行修訂時，刪除了原規(guī)定“被告的行為可能導(dǎo)致購買者對商品或服務(wù)的來源發(fā)生混淆、誤認(rèn)或者欺騙購買者時才能認(rèn)定侵權(quán)”中的“購買者”，并將消費(fèi)者的范圍進(jìn)行了廣義上的解釋，認(rèn)為消費(fèi)者不僅包括實(shí)際購買商品的消費(fèi)者，還包括潛在消費(fèi)者。售前混淆在美國是被列入商標(biāo)法的范疇的。在我國有關(guān)售前混淆的案例，多涉及到搜索引擎服務(wù)商、商標(biāo)專用權(quán)人，以及第三方公司。第三方公司將他人受保護(hù)商標(biāo)作為關(guān)鍵詞在搜索引擎服務(wù)商提供的“競價排名”服務(wù)中使用，以此來吸引消費(fèi)者注意從而點(diǎn)擊進(jìn)入其網(wǎng)頁，然而消費(fèi)者在實(shí)際購買時并沒有將第三方與商標(biāo)專用權(quán)人的商品或服務(wù)混淆。

一、我國售前混淆典型案例分析

“大眾搬場訴百度”案中，被告百度在其“競價排名”和“火爆地帶”欄目網(wǎng)頁中，出現(xiàn)大量假冒原告大眾搬場公司的網(wǎng)站鏈接，這些網(wǎng)站經(jīng)營者均未經(jīng)過工商登記，不具有經(jīng)營相關(guān)業(yè)務(wù)的資格，卻擅自使用原告大眾交通公司享有專用權(quán)和原告大眾搬場公司享有排他許可使用權(quán)的“大眾”注冊商標(biāo)，并以與原告大眾搬場公司的企業(yè)名稱相同或近似的名稱招攬搬場物流業(yè)務(wù)。認(rèn)為被告的行為構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭。法院認(rèn)為，接受百度網(wǎng)站“競價排名”服務(wù)的第三方網(wǎng)站未經(jīng)許可擅自在其網(wǎng)站上使用“大眾搬場物流有限公司”、“大眾搬場”等字樣，假冒原告大眾搬場公司的網(wǎng)站，使相關(guān)公眾對其提供的搬場服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，侵犯了原告大眾交通公司享有的“大眾”注冊商標(biāo)專用權(quán)，構(gòu)成了針對原告大眾搬場公司的不正當(dāng)競爭行為。三被告作為百度網(wǎng)站的經(jīng)營者以及“競價排名”業(yè)務(wù)的負(fù)責(zé)主體對于明顯存在侵犯他人權(quán)益可能的注冊用戶未盡合理的注意義務(wù)，主觀上存在共同過錯，客觀上共同給兩原告造成了損失，構(gòu)成幫助侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)就該侵權(quán)行為共同承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任。i最終判定百度為商標(biāo)侵權(quán)以及不正當(dāng)競爭的共同侵權(quán)人。

法院認(rèn)為商標(biāo)權(quán)從根本上講是一項(xiàng)標(biāo)識性的權(quán)利，判斷是否是商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為，根本上是看涉案商標(biāo)的使用是否起到指示商品或服務(wù)來源的作用。作為搜索引擎的關(guān)鍵詞主要具有交流工具的屬性，但當(dāng)其與企業(yè)網(wǎng)絡(luò)推廣業(yè)務(wù)相聯(lián)系時，就可能產(chǎn)生其他功用，故應(yīng)當(dāng)具體分析。ii第一被告“在網(wǎng)絡(luò)搜索中建立推廣信息屬于在網(wǎng)絡(luò)中宣傳推廣企業(yè)商品或服務(wù)的活動，故系在有關(guān)商業(yè)活動中使用商標(biāo)的行為?！睂τ凇鞍俣韧茝V”以及“競價排名”服務(wù)，百度是以收費(fèi)為前提，為一些潛在侵權(quán)人（推廣服務(wù)使用者）提供推廣服務(wù)，其中潛在侵權(quán)人對關(guān)鍵詞、創(chuàng)意描述、以及顯示URL、實(shí)際訪問的設(shè)置過程是在百度提供的“百度推廣”后臺進(jìn)行，對于該類設(shè)置信息，對于百度來說是可控的，百度有義務(wù)且完全有技術(shù)能力對其進(jìn)行合法性審查。

“競價排名”是讓一些企業(yè)以付費(fèi)的方式購買推廣服務(wù)，而搜索的關(guān)鍵詞，搜索結(jié)果中顯示的使用推廣服務(wù)的公司企業(yè)的相關(guān)信息全是由其以自己意愿設(shè)置，包括關(guān)鍵詞、創(chuàng)意描述、顯示的URL以及實(shí)際訪問的URL。iii使用推廣服務(wù)的費(fèi)公司或企業(yè)的隨意設(shè)置后的信息，會在搜索引擎用戶相應(yīng)檢索的結(jié)果中出現(xiàn)，百度會根據(jù)競價出價高低對其設(shè)置相應(yīng)排名，便于被搜索引擎使用者發(fā)現(xiàn)。然而，這并不是自然搜索的結(jié)果，大多情況下用戶實(shí)際想要搜索的項(xiàng)目不易被找到，用戶很可能會進(jìn)入一個不是他們想要進(jìn)入的網(wǎng)站，這樣推廣使用者就成功地吸引了網(wǎng)絡(luò)用戶的注意力，用戶進(jìn)入該網(wǎng)站可能會購買其商品或服務(wù)。《中華人民共和國廣告法》第二條規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法?！卑俣韧茝V服務(wù)以及競價排名的這一做法，類似于廣告發(fā)布者出售廣告牌位的行為，而推廣服務(wù)使用者，使用相關(guān)受保護(hù)商標(biāo)作為關(guān)鍵詞以吸引公眾注意力的這一做法，也就是通過搜索引擎以競價排名的方式間接地推銷自己商品或服務(wù)的商業(yè)廣告的活動，屬于一種商業(yè)廣告的行為。推廣服務(wù)使用者對受保護(hù)商標(biāo)作為關(guān)鍵字使用的這一做法已經(jīng)構(gòu)成商標(biāo)的使用。百度為其提供“降價排名”“推廣”（目前已更名為“廣告”）服務(wù)，并在相應(yīng)檢索頁面中人為干涉自然搜索結(jié)果，將其排列在醒目位置的行為，構(gòu)成廣告發(fā)布者發(fā)布廣告的行為。

二、售前混淆在中國如何適用的思考

在中國，由于商標(biāo)法上沒有承認(rèn)售前混淆制度，且只有當(dāng)“商標(biāo)相同或相似”和“商品相同或相似”兩者都滿足都時候才構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下類似于利用商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為，盡管沒有直接用在商品上，但已經(jīng)應(yīng)用于推廣商品的媒介上。商標(biāo)功能不在局限于區(qū)分來源，還擴(kuò)張到了商標(biāo)所承載的商品聲譽(yù)和商家的信譽(yù)。商標(biāo)的侵權(quán)行為應(yīng)該是以是否導(dǎo)致混淆、誤認(rèn)和是否侵犯商標(biāo)上所凝聚的商品聲譽(yù)和商家信譽(yù)為標(biāo)桿。互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)運(yùn)營商并沒有直接使用相同或相似商標(biāo)名稱對自己的網(wǎng)站的商品或服務(wù)進(jìn)行標(biāo)注，建議將售前混淆制度歸入商標(biāo)法，并對我國目前的商標(biāo)侵權(quán)評判標(biāo)準(zhǔn)提出質(zhì)疑，認(rèn)為“商標(biāo)是消費(fèi)者識別商品來源的標(biāo)志，防止消費(fèi)者對商品來源發(fā)生混淆，是商標(biāo)法最基本的目標(biāo)，消費(fèi)者是否可能對產(chǎn)品來源發(fā)生混淆，就應(yīng)當(dāng)成為商標(biāo)侵權(quán)的基本評判標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)混淆理論理所當(dāng)然地成為商標(biāo)保護(hù)的基礎(chǔ)理論?！?iv

注釋：

i參見上海市第二中級人民法院民事判決書.（2007）滬二中民五（知）初字第147號.

ii參見重慶市第一中級人民法院.民事判決書.（2012）渝一中法民初字第00430號.

iii參見http：//jingyan.baidu.com/article/20b68a88559f1a796cec6283.html百度競價如何操作_新賬戶如何做百度競價.

iv參見鄧宏光.商標(biāo)混淆理論之新發(fā)展——初始興趣混淆[J].知識產(chǎn)權(quán).2007（03）.

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[4]李明德.《美國知識產(chǎn)權(quán)法》[M].北京：法律出版社. 2003.

[5]上海市第二中級人民法院民事判決書.（2007）滬二中民五（知）初字第147號.

[6]重慶市第一中級人民法院.民事判決書.（2012）渝一中法民初字第00430號

[7]百度競價如何操作_新賬戶如何做百度競價. http：//jingyan.baidu.com/article/20b68a88559f1a796cec6283.html

[8]鄧宏光.商標(biāo)混淆理論之新發(fā)展——初始興趣混淆[J].知識產(chǎn)權(quán).2007（03）.

[9]黃匯.售前混淆之批判和售后混淆之證成——兼談我國《商標(biāo)法》的第三次修改[J].電子知識產(chǎn)權(quán).2008（06）.

[10]沈俊杰.侵犯商標(biāo)權(quán)還是不正當(dāng)競爭——從大眾搬場訴百度網(wǎng)絡(luò)案看售前混淆的法律適用[J].中華商標(biāo).2011（07）.