社會(huì)治理背景下的《出入境管理法》

摘 要 伴隨著中國和世界的交流與聯(lián)系越來越密切，中外人員的流動(dòng)也越發(fā)頻繁，黨的19大報(bào)告明確指出，要推動(dòng)中國形成全面開放的新格局，加強(qiáng)“一帶一路”建設(shè)規(guī)劃。未來中國的邊境事務(wù)管理必然迎來一個(gè)全新的發(fā)展階段，這既是機(jī)遇又是挑戰(zhàn)。正所謂“邊防無小事，事事連中央”，《出入境管理法》作為規(guī)范邊境管理事務(wù)的一部規(guī)范性法律文件，更加凸顯了其重要的地位。

關(guān)鍵詞 社會(huì)治理 《出入境管理法》 法治建設(shè)

作者簡介：馬梵哲，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院。

中圖分類號：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.016

黨的十八屆三中全會(huì)將社會(huì)治理理論提升到了國家戰(zhàn)略高度，這是中國政府行政理念的巨大變化，由社會(huì)管理進(jìn)一步發(fā)展社會(huì)治理。筆者將從社會(huì)治理的角度審視現(xiàn)行的《出入境管理法》，同時(shí)結(jié)合實(shí)踐情況，發(fā)現(xiàn)不足，提出建議，融入更加科學(xué)的法治思想，結(jié)合中國現(xiàn)實(shí)的制度環(huán)境，并且對其價(jià)值進(jìn)行進(jìn)一步的綜合性判斷，使之更加具有實(shí)踐性與正當(dāng)性，以期待進(jìn)一步完善相關(guān)研究。

一、社會(huì)治理和《出入境管理法》

想要探討社會(huì)治理視角下的《出入境管理法》，首先要明確什么是社會(huì)治理，對于社會(huì)治理，從不同的角度來看，學(xué)界有不同的解讀和定義。筆者認(rèn)為北京大學(xué)燕繼榮教授對于社會(huì)治理的解讀具有一定的代表性和科學(xué)性。其將社會(huì)治理概括為：社會(huì)治理就是社會(huì)各種機(jī)構(gòu)、組織和個(gè)人等行為角色主體，共同參與解決社會(huì)共同體面臨的麻煩和問題的過程 。從這個(gè)角度來看，想要從社會(huì)治理視角之下研究《出入境管理法》，就需要拋開傳統(tǒng)的實(shí)證主義采取的從法律本身固有的以及派生的含義入手進(jìn)行相關(guān)研究的方法，而是從社會(huì)整體這樣的一個(gè)相對來說更為宏觀的角度去審視現(xiàn)行的《出入境管理法》，更深層次的探求其與現(xiàn)代社會(huì)可能存在的耦合度與適應(yīng)性，并且從整體角度提出可行性的建議。

二、社會(huì)治理背景對《出入境管理法》提出的挑戰(zhàn)

社會(huì)治理與政府服務(wù)密切相關(guān)，筆者認(rèn)為兩者是“一體兩面”的關(guān)系。要想實(shí)現(xiàn)良好的社會(huì)治理，就必然需要一個(gè)協(xié)調(diào)宏觀的制度供給與頂層設(shè)計(jì)，其內(nèi)在的要求是一個(gè)事物從內(nèi)部到外部的適應(yīng)性，穩(wěn)定性和持久性的結(jié)合與貫通，這三者是相互聯(lián)系，對立統(tǒng)一的關(guān)系。

（一）適應(yīng)性對《出入境管理法》的挑戰(zhàn)

適應(yīng)性要求《出入境管理法》適合我國對于邊境管理的要求，邊境事務(wù)關(guān)系到國家安全，是國家安全的第一道大門。伴隨著國際形勢的不斷變化和發(fā)展，與邊境相關(guān)的法律也應(yīng)該及時(shí)地適應(yīng)國家對于邊境管理的要求，從而實(shí)現(xiàn)其適應(yīng)性。我國現(xiàn)行的《出入境管理法》，在第一章第八條中有這樣的表述：履行出境入境管理職責(zé)的部門和機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)切實(shí)采取措施，不斷提升服務(wù)和管理水平，公正執(zhí)法，便民高效，維護(hù)安全、便捷的出境入境秩序 。從這一法條來看，一方面這個(gè)條款并沒有具體明確指出，哪個(gè)部門在哪個(gè)方面如何不斷提升服務(wù)、管理水平。另一方面來看，這個(gè)條款在無形之中割裂了政府和社會(huì)公民的一種潛在的合作共贏關(guān)系。條款其實(shí)暗含政府是作為單純的管理者，是在管控相對人，但是公眾在出入境管理方面完全可以充分參與其中，發(fā)揮其積極作用。

在對違法主體的處罰問題上，《出入境管理法》的規(guī)定也是不夠完善的，比如在第四章外國人停留居留一章中的第三十一條第二款，外國人在申請居留證件過程中弄虛作假的，不予簽發(fā)外國人居留證件。應(yīng)該如何定義“弄虛作假”，可能從不同的角度，對于弄虛作假會(huì)有不同的認(rèn)識，其內(nèi)涵與外延并非十分明確。由此可能引發(fā)面對同一個(gè)行為，不同地方依據(jù)各自的地方性法規(guī)，做出不同的處理結(jié)果，這是與法律的法定性精神相悖的，也不能同我國的實(shí)際情況相適應(yīng)。

（二）穩(wěn)定性對《出入境管理法》的挑戰(zhàn)

《出入境管理法》作為一部成文的法典，其本身的法規(guī)范性質(zhì)就決定了不能頻繁對其內(nèi)容進(jìn)行修改。我國作為一個(gè)傳統(tǒng)的成文法國家，更強(qiáng)調(diào)法律的穩(wěn)定，法律作為一種規(guī)則，其實(shí)質(zhì)的內(nèi)涵就是給予公民對于自身行為的一個(gè)預(yù)期，有預(yù)期才會(huì)有秩序。

雖然我國在2012年頒布了新的《出入境管理法》，但是出入境管理整體上在法律、法規(guī)上尚未形成完整的體系，一部法律是否完備、完整，直接決定著一個(gè)法律領(lǐng)域方面的理論基礎(chǔ)和基本原則，是其本質(zhì)的反映與體現(xiàn)。同時(shí)，國家的法律涉及到國家和社會(huì)的公共利益與公民福祉，會(huì)直接對公民的權(quán)益產(chǎn)生法律效果?！冻鋈刖彻芾矸ā穼τ谖覈吘呈聞?wù)的主管機(jī)關(guān)并沒有明確的規(guī)定。而法律對于特定行政機(jī)關(guān)或者組織權(quán)力的確認(rèn)與界定必須是明確的，這樣才能避免行政權(quán)力的濫用，使行政機(jī)關(guān)遵循行政職責(zé)本身的性質(zhì)。

筆者認(rèn)為，在《出入境管理法》方面，穩(wěn)定性具體體現(xiàn)在兩個(gè)方面。首先，在管理機(jī)構(gòu)上，就我國目前邊境管理實(shí)務(wù)狀況來說，主要有四個(gè)管理機(jī)構(gòu)管理出入境相關(guān)事務(wù)，分別是外交、公安、海事和港澳事務(wù)管理。而這四大機(jī)構(gòu)具體要擔(dān)負(fù)何種管理職能，具體依據(jù)申請人的身份和出入境事由的雙重確定。從職能的具體化來看，這樣細(xì)化的分工，確實(shí)有利于政府行政管理的專業(yè)性和部門化。但是從社會(huì)治理角度來看，這樣的機(jī)構(gòu)設(shè)置無形中增加了公民的負(fù)擔(dān)，很多公民對于邊境事務(wù)并不了解，一旦需要辦理相關(guān)的邊境事務(wù)，往往很難馬上找到正確的事務(wù)辦理部門。甚至還可能出現(xiàn)，對于一些復(fù)雜、疑難問題，部門之間相互推諉的情況，這不僅僅侵犯了公民的合法權(quán)益，而且容易造成行政效率低下以及行政秩序的混亂。同時(shí)在公安系統(tǒng)內(nèi)部，出入境管理又細(xì)分為出入境管理事務(wù)和出入境邊防檢查事務(wù)，兩個(gè)管理結(jié)構(gòu)分別隸屬不同的警種，再加上我國現(xiàn)行的公安系統(tǒng)領(lǐng)導(dǎo)體制是屬地管理和垂直管理相結(jié)合，導(dǎo)致兩個(gè)本來工作關(guān)聯(lián)性很強(qiáng)，可以有廣泛的交流學(xué)習(xí)與借鑒空間的兩個(gè)部門之間，基本沒有工作交流，信息閉塞，阻礙了信息共享，不利于出入境管理整體水平的提高。出現(xiàn)社會(huì)治理領(lǐng)域中所講的“治理無方”，無人承擔(dān)，無人負(fù)責(zé)。本該在社會(huì)治理中朝著正確方向前進(jìn)的，卻成為了一股反向運(yùn)動(dòng)的力量。

（三）持久性對《出入境管理法》的挑戰(zhàn)

社會(huì)治理視角下的最后一個(gè)需要考慮的就是持久性，持久性這一概念放到《出入境管理法》中就是指其能夠長時(shí)間滿足我國邊境管理的要求。筆者將目前在我國有關(guān)邊境事務(wù)的法律概括為“兩法四規(guī)”?！皟煞ā狈謩e是《護(hù)照法》、《公民出境入境管理法》，“四規(guī)”分別是《中國公民因私往來香港、澳門地區(qū)暫行管理辦法》、《中國公民往來臺灣地區(qū)管理辦法》、《出境入境邊防檢查條例》、《外國人入境出境管理?xiàng)l例》。這些法律法規(guī)，內(nèi)容龐雜，對于執(zhí)法人員來說，不能不說是一種復(fù)雜性的挑戰(zhàn)，而且增加了立法成本，沒有做到持久性。

適應(yīng)性、穩(wěn)定性、持久性統(tǒng)一構(gòu)成了社會(huì)治理中的制度構(gòu)建。這三者并不矛盾，而是整體統(tǒng)一的。《出入境管理法》作為一種法規(guī)范性文件，可以視為國家為了維護(hù)某種秩序而制定的某種規(guī)則，是相對強(qiáng)硬的剛性要求，而社會(huì)治理尋求的是一種整合社會(huì)優(yōu)勢力量，是維持秩序的彈性手段。我們要做的就是把法律的剛性同社會(huì)的彈性相結(jié)合，使兩者互為前提并且相互補(bǔ)充，實(shí)現(xiàn)制度的耦合，構(gòu)架出入境管理整體水平的提升。

三、社會(huì)治理下對于《出入境管理法》的具體建議

（一）增強(qiáng)適應(yīng)性，實(shí)現(xiàn)政府、公民良性合作

對于“三非”（非法入境、非法就業(yè)、非法居留）外國人的治理上，就可以增強(qiáng)社會(huì)治理中所說的適應(yīng)性。政府從盤查，認(rèn)定，再到遣返。這其中的時(shí)間成本和經(jīng)濟(jì)成本十分高昂，如果僅僅憑借政府自身的力量，從管和控的層面來說，似乎已經(jīng)并不能很好的解決這一問題。所以不妨引入社會(huì)治理的理念，避免制度一元化，將矛盾的焦點(diǎn)從政府轉(zhuǎn)移出去，社區(qū)、社團(tuán)、社企、社工也可以充分參與其中，構(gòu)架對“三非”外國人管控的密集網(wǎng)絡(luò)，政府還可以通過一些激勵(lì)手段，鼓勵(lì)社區(qū)加強(qiáng)防控和宣傳。

同時(shí)，做到“堵”和“疏”相結(jié)合，避免一刀切，對于具有一定工作技能和實(shí)際工作能力的外國人，政府和社區(qū)可以采取漸進(jìn)性包容的手段，逐步給予社會(huì)保障。一方面，可以為相關(guān)企業(yè)提供勞動(dòng)力資源，另一方面，也可以減低遣返所需的高額費(fèi)用，緩解地方政府財(cái)政壓力，節(jié)省政府開支。這其實(shí)就是社會(huì)治理中所強(qiáng)調(diào)的適應(yīng)性，它會(huì)促進(jìn)行政過程中制約和激勵(lì)相協(xié)調(diào)，使公民成為行政活動(dòng)的參與者，加強(qiáng)公民對于行政權(quán)力的確信與服從，提升行政決定的合理性，在強(qiáng)化政府權(quán)威同時(shí)，也提高了政府和公民的良性互動(dòng)。

筆者認(rèn)為，既不能簡單把適應(yīng)性理解為《出入境管理法》和社會(huì)的適應(yīng)，也不能完全拋開《出入境管理法》去研究社會(huì)自身各個(gè)層次、各個(gè)機(jī)構(gòu)的制度適應(yīng)。兩者一定是互為支持，互為補(bǔ)充的。從政府治理角度來說，理論基礎(chǔ)和觀念形態(tài)并不能必然的提高我國出入境管理部門的行政水平和服務(wù)理念，所以不妨從社會(huì)治理角度進(jìn)行詳細(xì)的制度統(tǒng)籌和實(shí)踐支撐。我國出入境管理的范圍主要涵蓋中外公民國（邊）境出入境、過境等與之相關(guān)的活動(dòng)。因此，要進(jìn)一步探索完善與出入境相關(guān)的法律職能，構(gòu)建以保障公民的合法出境入境權(quán)為核心法律框架，變之前公權(quán)力的“控制”為公權(quán)力的“服務(wù)”，及時(shí)轉(zhuǎn)變行政理念，簡化程序，提高行政服務(wù)效率，切實(shí)解決公民出入境權(quán)利問題，完善適應(yīng)性，更好滿足公民的合法需求。

（二）提高穩(wěn)定性，實(shí)現(xiàn)公民法治信賴

從社會(huì)治理穩(wěn)定性角度來說，《出入境管理法》首先就要明確主管機(jī)關(guān)，優(yōu)先考慮體制問題。同時(shí)，要分析適用主體、適用事項(xiàng)、適用的范圍以及具體規(guī)范的方式。避免出現(xiàn)地方執(zhí)法幅度不同的情況，增強(qiáng)公民對于政府公權(quán)力的信賴。所以《出入境管理法》應(yīng)當(dāng)謀求持續(xù)有效和相對穩(wěn)定的法制保障，為在公權(quán)力支配下的相對人的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供制度支持。整合相關(guān)的出入境管理法律，統(tǒng)一執(zhí)法手段，整合執(zhí)法理念，降低行政力量在出入境管理方面的自由裁量權(quán)，提高執(zhí)法人員執(zhí)法能力水平，追求法律的安定性，穩(wěn)定性。這種具有實(shí)證性、持續(xù)性的法律效力的法治保障恰恰與我們社會(huì)治理中所追求的穩(wěn)定性相契合。

（三）鞏固持久性，強(qiáng)化社會(huì)凝聚力

從社會(huì)治理持久性角度來說，可以考慮制定一部具有法典性質(zhì)的“出入境管理法”，形成完善的出入境管理法律體系。像刑法、民法一樣，在制定的過程中，與公民的“對話”是必不可少的，廣泛征求公民，打造開放的、包容的、協(xié)商的治理體系。進(jìn)而保證立法質(zhì)量，提高立法水平，將法律的安定性和社會(huì)治理的持久性相結(jié)合，真正實(shí)現(xiàn)有法可依。社會(huì)治理過程中，使“沉默的大多數(shù)”逐漸顯示出自己在社會(huì)治理中參與性，以其獨(dú)特方式對社會(huì)發(fā)揮積極作用。

社會(huì)治理的基本精神可以簡化為：政府管理+社會(huì)自理=協(xié)同治理。我國現(xiàn)行《出入境管理法》比較之前的老法，在很多方面都有明顯的提高。從社會(huì)治理視角下審視它，仍舊有進(jìn)一步可待完善之處。在我國現(xiàn)階段司法體制改革不斷深入、法律制度體系日益健全的大背景下，結(jié)合社會(huì)治理理念，《出入境管理法》也一定會(huì)不斷完善。

注釋：

燕繼榮.社會(huì)變遷與社會(huì)治理——社會(huì)治理的理論解釋.北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）.2017， 54（5）.69-77.

《中華人民共和國出入境管理法》.2012.