國際版權(quán)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律適用

吳媛斌

【摘 要】如今，人們處在互聯(lián)網(wǎng)時代和知識經(jīng)濟時代，互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)促進了經(jīng)濟增長和社會發(fā)展，以互聯(lián)網(wǎng)信息和通信技術(shù)為標(biāo)志，在促進生產(chǎn)力增長方面發(fā)揮了積極作用，將為可持續(xù)經(jīng)濟增長提供新的支持。與此同時，網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)使得知識產(chǎn)權(quán)的跨境流動非常容易，網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的侵權(quán)構(gòu)成了一種特殊的侵權(quán)形式。版權(quán)自身的特殊性和互聯(lián)網(wǎng)的特點使得解決復(fù)雜侵權(quán)法的問題變得更加困難。然而，雖然互聯(lián)網(wǎng)是虛擬的，卻可以被人控制，雖然互聯(lián)網(wǎng)的版權(quán)保護是復(fù)雜的，卻可以通過法律制度的不斷進步來簡化?；ヂ?lián)網(wǎng)并不是完全獨立于真實的空間，而是后者的延伸和補充。如何改革現(xiàn)有的著作權(quán)法與之相適應(yīng)，如何運用法律適用規(guī)則，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下找到著作權(quán)人與用戶之間的利益平衡點，實現(xiàn)著作權(quán)的有效保護，成為迫切需要解決的問題，也是當(dāng)前國際私法研究的一項艱巨任務(wù)。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)；版權(quán)；侵權(quán)；法律適用

一、國際版權(quán)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的概念與特點

（一）定義

網(wǎng)絡(luò)版權(quán)也算是著作權(quán)，是指文學(xué)，音樂，電影，科學(xué)作品，軟件，圖片，等知識作品的作者在互聯(lián)網(wǎng)中對其作品享有的權(quán)利。侵犯著作權(quán)的行為，按照著作權(quán)法的規(guī)定，是凡未經(jīng)著作權(quán)人許可，又不符合法律規(guī)定的條件，擅自利用受著作權(quán)法保護的作品的行為。從本質(zhì)上講，網(wǎng)絡(luò)版權(quán)是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和傳統(tǒng)著作權(quán)的融合，網(wǎng)絡(luò)版權(quán)也只是傳統(tǒng)版權(quán)的一種特殊形式和新穎的表現(xiàn)形式，其特殊性就在于是通過互聯(lián)網(wǎng)這種特殊的渠道進行傳播的，和傳統(tǒng)概念不同在于無論是作品的表現(xiàn)形式還是作品的載體不一樣。此外，版權(quán)的專有性和地域性也受到了挑戰(zhàn)。其實，網(wǎng)絡(luò)版權(quán)完全涵蓋了傳統(tǒng)著作權(quán)法中所規(guī)定的各項權(quán)利，并衍生出了新的權(quán)利。而網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)在本質(zhì)上也與傳統(tǒng)版權(quán)侵權(quán)行為是相同的，都是行為人由于過錯侵害他人的財產(chǎn)及人身權(quán)利，依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。由于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)的發(fā)生存在于網(wǎng)絡(luò)這個虛擬空間中，使得網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)的發(fā)生有很大的隨意性，所以網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)與傳統(tǒng)的版權(quán)侵權(quán)也有很大的不同。

（二） 網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)的特點

1. 地域性。傳統(tǒng)版權(quán)的重要特點之一就是地域性，但是由于網(wǎng)絡(luò)不受地域限制，這種特性使得網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的發(fā)生及其危害結(jié)果在地域上的認定不能及時準確地被把握，網(wǎng)絡(luò)作品一經(jīng)發(fā)表，意味著任何地方，任何國家的網(wǎng)友都能瀏覽到你的作品，不存在地域上的限制。因此網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)的發(fā)生難度大大低于傳統(tǒng)版權(quán)侵權(quán)。

2. 無形性。在網(wǎng)絡(luò)中，所有的智力成果資源都被轉(zhuǎn)化為二進制數(shù)字編碼表現(xiàn)出來，同時，著作權(quán)的無形性以及作品的信息本質(zhì)決定了對作品使用的非消耗性，他人未經(jīng)著作權(quán)人許可擅自使用的行為并不影響著作權(quán)人對自己作品的正常使用。這種無形性的特點，導(dǎo)致在實踐中對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的發(fā)現(xiàn)、確認、侵權(quán)結(jié)果的認定等更為困難。

3.虛擬性。虛擬的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為主體難以準確地被把握，而且由于網(wǎng)絡(luò)本身具有的隱蔽性特點，發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事實的著作權(quán)人，實難證明侵權(quán)行為及侵權(quán)行為人的過錯，即使已明知的侵權(quán)行為，都有可能被聰明的侵權(quán)人運用現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)加上種種規(guī)避法律責(zé)任的措施。如果侵權(quán)人手段高明，甚至可能直接抹掉自己在網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)行為的痕跡，或者改動數(shù)據(jù)，這會使得侵權(quán)行為的認定非常困難，收集的證據(jù)真假亦難以辨別，這成為認定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)以及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人主張權(quán)利的一大難題。

4.普遍性。隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)用戶遍布各年齡層和各種群體，這就意味著各行各業(yè)的人否能可能是網(wǎng)絡(luò)版權(quán)群全的主體，而且現(xiàn)實生活中，網(wǎng)絡(luò)作品被轉(zhuǎn)載已經(jīng)是非常普遍的一件事，網(wǎng)絡(luò)作品被上傳到網(wǎng)絡(luò)上，隨后又被其他讀者轉(zhuǎn)載或下載，接著又被其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者轉(zhuǎn)載到別的網(wǎng)站上，這一系列涉及的侵權(quán)主體眾多，無法加以確認。因此網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)的認定非常困難。

二、國際版權(quán)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)的認定

1.對著作權(quán)人享有權(quán)利的作品進行數(shù)字化傳輸?shù)男袨槲吹玫街鳈?quán)人的授權(quán)。表現(xiàn)在以下幾個方面：①侵害了他人的權(quán)利②違反了法定義務(wù)③違反了公序良俗。我國《著作權(quán)法實施條例》第2條對 “作品”的含義作了解釋，即是“著作權(quán)法所稱作品，指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果”。而網(wǎng)絡(luò)作品又是數(shù)字化作品，它盡管脫離有形載體，但并不影響其獨創(chuàng)性，并且任何網(wǎng)絡(luò)作品都必須以數(shù)字化形式固定在計算機的硬盤內(nèi)，能夠被他人使用聯(lián)網(wǎng)主機閱讀、下載或直接打印，因此符合能以某種有形形式復(fù)制的要求。因此，網(wǎng)絡(luò)作品符合《著作權(quán)法》及其實施條例中有關(guān)著作權(quán)及作品規(guī)定，應(yīng)當(dāng)受到法律保護。

我國著作權(quán)法第45條和第46條規(guī)定了各種不同的侵犯著作權(quán)的使用行為，主要包括：1.未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)表其作品。即未經(jīng)著作權(quán)人許可，將其發(fā)表的作品公之于眾，侵犯其發(fā)表權(quán)的行為；2.未經(jīng)合作作者的許可，將與他人合作創(chuàng)作的作品當(dāng)作自己單獨創(chuàng)作的作品發(fā)表，侵犯了其他作者的發(fā)表權(quán)、改編權(quán)或獲酬權(quán)；3.沒有參加創(chuàng)作，為謀取個人名利，在他人作品上署名；4.歪曲、篡改他人作品，侵犯了著作權(quán)人的修改權(quán)和保護作品完整權(quán)；5.未經(jīng)著作權(quán)人許可，以表演，播放，展覽，發(fā)行，攝制電影、電視、錄像，或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品（著作權(quán)法另有規(guī)定的除外）；6.使用他人作品，未按規(guī)定付酬，侵犯了著作權(quán)人的獲酬權(quán)；7.未經(jīng)表演者許可，從現(xiàn)場直播其表演；8.剽竊、抄襲他人作品，即未經(jīng)作者或其他著作權(quán)人授權(quán)，將他人創(chuàng)作的作品當(dāng)作自己的作品發(fā)表；9.出版他人享有專有出版權(quán)的圖書，侵犯了他人的專有出版權(quán)。10.未經(jīng)表演者許可，對其表演制作錄音錄像出版，侵犯了表演者權(quán)；11.未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像制品。即盜版行為；12.未經(jīng)廣播電臺、電視臺許可，復(fù)制發(fā)行其制作的廣播電視節(jié)目；13.制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品。這些都是侵犯著作權(quán)的行為，同理也適用于網(wǎng)絡(luò)作品。

2. 行為人的行為導(dǎo)致了權(quán)利人的權(quán)利損害事實。衡量權(quán)利人是否遭受到了損害，應(yīng)當(dāng)結(jié)合從作品上載到網(wǎng)絡(luò)前后作者收到的經(jīng)濟利益和其他利益來考慮。網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)的損害大致可以分為財產(chǎn)損害以及人身損害，前者的具體事例比如未經(jīng)許可擅自轉(zhuǎn)載權(quán)利人的作品，后者是對權(quán)利人的人身權(quán)造成的損害，如在轉(zhuǎn)載時未注明作品出處，就會致使權(quán)利人的署名權(quán)受到損害。

3. 須有主觀過錯，行為人必須有主觀上的過失。大部分專家學(xué)著都認為對網(wǎng)上侵犯著作權(quán)的行為應(yīng)采過錯推定責(zé)任為宜，將舉證責(zé)任加給侵權(quán)行為人或責(zé)任人，既保證被告有充分的辯解機會，又適當(dāng)?shù)販p輕了著作權(quán)人的舉證責(zé)任，甚合法理。因為，一般人應(yīng)當(dāng)知道凡作品必有其著作權(quán)人，凡轉(zhuǎn)載、摘編或利用他人作品，都必須征得著作權(quán)人的同意。這是有正常注意能力者之應(yīng)盡義務(wù)，而凡是盡到了正常注意義務(wù)的人，都能在取得著作權(quán)人授權(quán)之后，或者以不違反法律規(guī)定的方式使用他人作品，只有當(dāng)每個人在使用他人作品之前都能盡到正常注意義務(wù)之時，版權(quán)的保護才有廣泛的社會基礎(chǔ)和思想基礎(chǔ)，而過錯推定原則能對此起到有力的推動作用。

4. 不法行為與損害事實之間有因果聯(lián)系。只有行為人的不法行為是導(dǎo)致版權(quán)人受損害的原因時，行為人的不法行為才能構(gòu)成對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)。

三、網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)的主要形式

從實踐中已經(jīng)發(fā)生的實際情況來看，網(wǎng)絡(luò)上常見的版權(quán)侵權(quán)行為通常主要有以下幾種具體形式：

1.網(wǎng)絡(luò)使用者或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在自己設(shè)立的網(wǎng)頁、電子布告欄等論壇區(qū)非法復(fù)制、傳播、轉(zhuǎn)貼他人享有著作權(quán)的作品；

2.將網(wǎng)絡(luò)上他人的作品無授權(quán)下載并復(fù)制光盤。例如將在學(xué)術(shù)網(wǎng)絡(luò)上的電子布告欄中發(fā)表的文章，下載并燒制到隨書附贈的光盤中，同雜志一并出賣，獲取利潤；

3.行為人將他人享有著作權(quán)的文件上載到網(wǎng)絡(luò)或從網(wǎng)絡(luò)上下載進行非法使用；超越授權(quán)范圍的使用共享軟件，使用期滿不進行注冊而繼續(xù)使用等；

4.未經(jīng)許可將他人作品的原件或復(fù)制品提供到網(wǎng)絡(luò)上進行公眾交易或傳播，或者明知是侵害權(quán)利人著作權(quán)的復(fù)制品，仍然將其在網(wǎng)上散布。

5.侵害網(wǎng)絡(luò)作品著作人身權(quán)的行為，包括侵害作者的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)和保護作品完整權(quán)等，如將電子郵件轉(zhuǎn)貼到新聞?wù)搲駼BS站上進行發(fā)表；整理編輯網(wǎng)絡(luò)信息時，刪除作者簽名檔案或在他人作品上簽署自己的姓名；在網(wǎng)絡(luò)上使用他人作品時，擅自進行修改、刪節(jié)，侵害作者的修改權(quán)；

6.擅自破譯版權(quán)人利用有效技術(shù)手段防止侵權(quán)的行為，例如對作品進行解密、對電子水印進行破壞，或?qū)ｉT生產(chǎn)和提供破解設(shè)備、技術(shù)以方便他人侵權(quán)等。

四、國際版權(quán)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律沖突

（一）各國民事法律制度不同：由于世界各國的階級性質(zhì)、經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r、社會制度以及歷史文化傳統(tǒng)的不同，不同國家的法律制度也千差萬別，在民事法律制度方面，這種區(qū)別尤其明顯。這就使得在遇到國際網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)這種涉外民事關(guān)系時，應(yīng)適應(yīng)哪國法律來解決當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)問題才能更為合理公平成為首要需要解決的問題。

（二）版權(quán)主體問題：在大多數(shù)大陸法系國家的規(guī)定中，作為自然人的作者、法人、國家以及國家的代表或作者之外的其他自然人可以通過版權(quán)的轉(zhuǎn)讓成為版權(quán)的主體。而在多數(shù)英美法系的國家和一小部分的大陸法系國家里，版權(quán)的主體既可以首先是作者也可以是作者以外的版權(quán)所有人，其中包括自然人與法人，在網(wǎng)絡(luò)的影響下，不同國家作者的身份也存在著上述例子中所講述的不同。

（三）各國版權(quán)保護期限的不同：各國版權(quán)的立法最有歧義的地方就是版權(quán)的保護期限。對文學(xué)藝術(shù)作品，多數(shù)國家所規(guī)定的保護期為作者生前加死后50年，還有一些國家是生前加死后70年，還有25年、60年等等。而在計算保護期限的起始日期上，各國又有不同的規(guī)定。有的國家以作品完結(jié)那日算起，有的國家以作品登記的日子算起，還有的以創(chuàng)作之日算起，有的則以作品首次發(fā)表出來的日子算起。網(wǎng)絡(luò)作品的保護期限也同上述所敘述的那樣，保護期限的長短適用的國家法律不同，那么時間也不同。

五、國際版權(quán)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律適用方法

（一）最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則又稱最強聯(lián)系原則，是指法院在審理某一涉外民事案件時，不能拘泥于某一個或幾個客觀因素來決定適用哪一個國家的法律，而應(yīng)從質(zhì)和量這兩個角度對與案件有關(guān)的各種主、客觀因素進行綜合分析，尋找法律關(guān)系的“重力中心地”，該重力中心地所屬國的法律即為審理該案所應(yīng)適用的法律。最密切聯(lián)系原則是自由裁量權(quán)的一個延伸，是自由裁量權(quán)在法律實踐中的具體運用。

最密切聯(lián)系原則克服了傳統(tǒng)法律選擇方法的呆板和僵硬性，根據(jù)確定準據(jù)法的連接點的靈活性，使得法官能夠根據(jù)對客觀事實的把握從不同的角度去分析案件的性質(zhì)，在復(fù)雜的國際版權(quán)侵權(quán)案件中能夠選擇不再是單一的、固定的，而是靈活的、多種多樣的、具有可選擇性的法律依據(jù)。適用最密切聯(lián)系原則可以緩解過去的法律由于穩(wěn)定性而導(dǎo)致的僵化，從而達到實現(xiàn)法律公平公正的目的

最密切聯(lián)系原則賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，在運用的過程中，由于對各種連接點的考慮、分析和比較、運用，都是在法官主觀思維的指導(dǎo)下進行的，也就是說該原則的運用是法官對涉外糾紛的各種因素進行綜合分析、評價之后得出一種結(jié)果。與此同時也意味著發(fā)富庵的主觀考量不能確保得到必然準確的結(jié)果，因此法官的自由裁量權(quán)必須要有一定的限制，做到合理、合法地運用最密切聯(lián)系原則。

（二）ALI原則

美國法律協(xié)會（簡稱ALI）在2001年啟動了被稱為“調(diào)整跨國知識產(chǎn)權(quán)糾紛原則”的項目，項目的初衷是為了制定出“解決以知識產(chǎn)權(quán)為主的無形權(quán)利的國際訴訟問題的國際公約提案”，經(jīng)過了六年時間的無數(shù)次探討，2007年5月14日，提案獲得了通過，提案的最終稿被命名為《知識產(chǎn)權(quán)：跨國糾紛管轄權(quán)、法律選擇及法院裁決原則》即《ALI原則》。ALI原則在當(dāng)事人的法律適用上提供了更多的選擇。

ALI原則第321條規(guī)定了“無所不在之侵權(quán)的適用法”：1.當(dāng)侵權(quán)行為無所不在并且涉及多國法律時，法院就知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)和救濟可選擇適用與爭議關(guān)系緊密的一國或數(shù)國法，由例如以下因素證明：（a）雙方當(dāng)事人的居住地； （b）雙方當(dāng)事人關(guān)系集中地；（c）雙方當(dāng)事人侵權(quán)行為的程度；以及（d）雙方當(dāng)事人侵權(quán)行為所面向的主要市場。

2.即使有第1款規(guī)定所指向的一國或數(shù)國，一方當(dāng)事人可以證明適用爭議所涉及的其他國家法律，與適用已選擇的準據(jù)法會產(chǎn)生不同結(jié)果的，法院在決定責(zé)任及救濟的范圍時應(yīng)考慮此種差異。

（三）CLIP原則

馬克思^普朗克知識產(chǎn)權(quán)沖突法研究組在2011年12月發(fā)布了《知識產(chǎn)權(quán)沖突法原則》簡稱為《CLIP原則》，該原則首次將當(dāng)事人意思自治原則奉為一般性原則，研究組認為涉外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)和救濟的法律適用法當(dāng)然也可以是自然人根據(jù)協(xié)議選擇自行作出，前提是沒有損害到第三方的合法利益

CLIP原則的第3：603條規(guī)定規(guī)定：1.經(jīng)由網(wǎng)際網(wǎng)路等無所不在之媒介而實施之侵害，如其侵害被主張系于得接收其訊號之各國實施者，法院就其所生之爭議，得適用與該爭議關(guān)系最切之國之法。知識產(chǎn)權(quán)之存在與否、期限、限制及范圍等問題，系于侵害之訴訟中以附隨問題被提起者，上述規(guī)則亦適用于此等問題。2.法院決定何國與侵害之關(guān)系最切時，應(yīng)考量所有相關(guān)因素，尤其下列各項： （a）侵害者之慣常居所； （b）侵害者之主營業(yè)所； （c）使侵害在整體上加遽之實質(zhì)行為之實施地； （d）侵害所造成之損害，與侵害之整體有實質(zhì)關(guān)聯(lián)之地。3.縱有第1項及第2項規(guī)定應(yīng)適用之法律，任何當(dāng)事人均得證明，涉及爭議之一國或數(shù)國所適用之法律，與為其判決最重要部分之爭議所應(yīng)適用之法律，規(guī)定不同。除適用此等不同之各國法律，將導(dǎo)致結(jié)果不一致，而應(yīng)于決定其救濟時，考量其不同之處外，法院應(yīng)予以適用。在應(yīng)依照何國法律判斷某種行為是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的標(biāo)準問題上，該原則的第3：602條做了最低限度的規(guī)定：①法院只能在下列情況下依據(jù)第3：601條確定的法律認定存在侵權(quán)：被告為在被請求保護國實施或促成侵權(quán)實際采取了某種行動或進行了重要準備活動，或者，被訴稱侵權(quán)的活動在被請求保護國產(chǎn)生了重大影響或是針對被請求保護國而實施。②作為例外，法院可以根據(jù)案件情況在合理情形下背離上述基本原則。

六、我國的立法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行法律的存在的不足

（一）具體的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)的規(guī)定不足

比如最密切聯(lián)系原則的缺位，在整部《法律適用法》中，立法者無疑非常偏愛最密切聯(lián)系原則。最密切聯(lián)系原則的優(yōu)越性也是顯而易見的，如上文所說，最密切聯(lián)系原則克服了傳統(tǒng)法律選擇方法的呆板和僵硬性，根據(jù)確定準據(jù)法的連接點的靈活性，使得法官能夠根據(jù)對客觀事實的把握從不同的角度去分析案件的性質(zhì)，在復(fù)雜的國際版權(quán)侵權(quán)案件中能夠選擇不再是單一的、固定的，而是靈活的、多種多樣的、具有可選擇性的法律依據(jù)。雖然與此同時也對法官的法律素養(yǎng)有了更高的要求，但是瑕不掩瑜利大于弊，最密切聯(lián)系原則能夠最大程度地保證法律的公平公正與實際生活中的靈活運用。但是在我國的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，立法者卻忽略了最密切聯(lián)系原則。

（二）立法體系存在缺陷

我國現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)版權(quán)立法，雖然數(shù)量不少，但只是形成了基本的保護制度，還未形成完備的法律體系?！吨鳈?quán)法》對于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護只是在個別條文上有所體現(xiàn)，《保護條例》主要內(nèi)容更多是有關(guān)合理使用網(wǎng)絡(luò)版權(quán)和限制以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任限制，而關(guān)于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護的問題涉及較少。最顯而易見的就是，我國現(xiàn)行立法中有關(guān)國際版權(quán)侵權(quán)的法律適用規(guī)則并沒有針對國際版權(quán)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中常見的無所不在之侵權(quán)原則作出特別規(guī)定，此舉會損害版權(quán)人的利益，也會在司法過程中導(dǎo)致司法人員的困惑。這也是立法體系上的一個漏洞。

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