摘 要：正當防衛(wèi)是客觀違法阻卻事由中的重要一種。也即，一個行為具備了客觀要件后，只是暫時表明該行為具有法益侵害性，即違法性，若存在阻卻事由，那么最終該行為便不具備法益侵害性，不必再判斷主觀要件，即可得出無罪結(jié)論。但是，實務(wù)中對正當防衛(wèi)的確認、對防衛(wèi)過當?shù)恼J定仍存在諸多問題，對正當防衛(wèi)制度的適用仍趨保守，不敢或不善于適用正當防衛(wèi)制度，或者將本屬于正當防衛(wèi)的行為認定為防衛(wèi)過當，有甚者將本屬于正當防衛(wèi)的行為認定為故意殺人、故意傷害的現(xiàn)象仍客觀存在，當下，我們要進一步宣示、鼓勵正當防衛(wèi)的正確價值取向，通過具體案件的審理向社會宣傳，決不能讓正當防衛(wèi)者“出力不討好”，甚至“流血又流淚”。

關(guān)鍵詞：正當防衛(wèi)；防衛(wèi)過當；認定；違法阻卻事由

法諺有云：緊急時無法律。也即，情況的緊急是最佳的法律。其中正當防衛(wèi)就存在于這一法律格言的適用條件和適用范圍之中。雖說法治社會對私力報復(fù)行為是否定的，但在公權(quán)力不能及時且有效地介入到特定時空范圍內(nèi)，面對不法侵害，防衛(wèi)行為無論在法律上和道義上都有其正當性。然而，根據(jù)實務(wù)中反應(yīng)來看，對于正當防衛(wèi)制度的適用仍趨保守，不敢或不善于適用正當防衛(wèi)制度，或者將本屬于正當防衛(wèi)的行為認定為防衛(wèi)過當，有甚者將本屬于正當防衛(wèi)的行為認定為故意殺人、故意傷害的現(xiàn)象仍客觀存在，當下，通過具體案件的審理向社會宣傳，正當防衛(wèi)不負刑事責任的法律規(guī)定，決不能讓正當防衛(wèi)人“出力不討好”設(shè)置“流血又流淚”。于歡故意傷害案一審判決未能認定正當防衛(wèi)，甚至防衛(wèi)過當也未予認定，而是按照一般的故意傷害罪判處無期徒刑。該案經(jīng)媒體披露以后，引起社會公眾的廣泛關(guān)注，同時也引發(fā)了刑法學界對于正當防衛(wèi)制度的反思與檢討。

于歡“刺殺辱母者”案件從起因到危害結(jié)果的發(fā)生分為討債、拘禁、出警、捅刀四個階段。案件整個過程以山東源大工貿(mào)有限公司負責人蘇銀霞因欠債未能及時還清，債主雇人討債，期間討債人除了實施非法拘禁行為外，仍當著女老板蘇銀霞兒子的面對其進行性侮辱，后有民警進入，卻視若罔聞，無動于衷。致使其兒子在試圖逃離被非法拘禁的過程中尋到時機致人傷亡。根據(jù)對案件的三兩言介紹，沒有人能夠認識到如此簡單的案件需要最高院二審的重點在何處？ 只有對案件有詳實的了解之后，對于女老板兒子于歡的刺殺行為認定才會做出反思。關(guān)于于歡的行為是否具有防衛(wèi)性質(zhì)，二審判決指出：“經(jīng)查，案發(fā)當時杜志浩等人對于歡、蘇銀霞實施了限制人身自由的非法拘禁行為，并伴有侮辱和對于歡間有推搡、拍打、卡頸部等肢體行為。當民警到達現(xiàn)場后，于歡和蘇銀霞欲隨民警走出接待室時，杜志浩等人阻止二人離開，并對于歡實施推拉、圍堵等行為，在于歡持刀警告時仍出言挑釁并逼近，實施正當防衛(wèi)所要求的不法侵害客觀存在并正在進行。于歡是在人身安全面臨現(xiàn)實威脅的情況下才持刀捅刺，且其捅刺的對象都是在其警告后仍向前圍逼的人，可以認定其行為是為了制止不法侵害”。在以上認定中，對于于歡受到正在進行的不法侵害做了肯定性的認定。在于歡案中，不法侵害具有持續(xù)性和復(fù)合性的特征。所謂持續(xù)性的侵害是指以非法拘禁為主的不法侵害在長時間處于持續(xù)狀態(tài)，例如在于歡案中，于歡在身體上長時間被限制自由，精神上不間歇性地受到緊張壓抑。對于這種持續(xù)侵害的防衛(wèi)，應(yīng)當充分考慮其特殊性。對此，周光權(quán)教授指出：“在持續(xù)侵害中，不法行為的成立和既遂往往都相對較早，但犯罪行為在較長時期內(nèi)并未結(jié)束，在犯罪人徹底放棄犯罪行為之前，違法狀態(tài)也一直持續(xù)，犯罪并未終了，在此過程中，防衛(wèi)人理應(yīng)都可以防衛(wèi)?！?/p>

正當防衛(wèi)是公民行使防衛(wèi)權(quán)的行為，刑法對此加以保護。我國刑法第20條第1款明文規(guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任。在司法實踐中，如何正確劃分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當以及一般犯罪之間的界限，是一個較為復(fù)雜的問題。于歡故意傷害案一審判決未能認定正當防衛(wèi)，甚至防衛(wèi)過當也未予認定，而是按照一般的故意傷害罪判處無期徒刑。該案經(jīng)媒體披露以后，引起社會公眾的廣泛關(guān)注，同時也引發(fā)了刑法學界對于正當防衛(wèi)制度的反思與檢討。以于歡故意傷害案的一審判決為例，從案件事實和法律適用等方面對正當防衛(wèi)進行刑法教義學分析，并對司法實踐中存在的對于正當防衛(wèi)的認識誤區(qū)進行反思，具有重要意義。在于歡故意傷害案的二審判決中，認定本案具有防衛(wèi)情節(jié)，同時認為于歡的正當防衛(wèi)超過了正當防衛(wèi)的必要限度。二審判決雖然比一審判決在防衛(wèi)情節(jié)的認定上有所進步，但仍然未能正確區(qū)分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦蕖?/p>

沈德詠談到，“于歡案”無疑是一堂全民共享的法治“公開課”，新聞媒體、專家學者和廣大民眾參與其中，見仁見智，各抒己見，精彩紛呈。這場討論的關(guān)注焦點多元，涉及到情、理、法的方方面面，事關(guān)刑事司法的公平正義與民眾的司法認同。但就具體法律適用而言，正當防衛(wèi)制度顯然是其中的核心問題。透過這場討論可以發(fā)現(xiàn)，如何正確適用正當防衛(wèi)制度，確保司法裁判法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一，是擺在當前刑事審判工作面前的一項重要課題。

令人欣慰的是，日前山東高院關(guān)于于歡故意傷害案的二審判決，很好地堅持了法律平等和司法中立原則，充分兼顧了對被害人和被告人合法權(quán)益的保護，為審判機關(guān)依法正確適用正當防衛(wèi)制度樹立了新的標桿和典范。當下，我們要進一步宣示鼓勵正當防衛(wèi)的正確的價值取向，通過具體案件的審理向社會宣傳正當防衛(wèi)不負刑事責任的刑法規(guī)定，決不能讓正當防衛(wèi)人“出力不討好”，甚至“流血又流淚”。

參考文獻

[1]周光權(quán)：正當防衛(wèi)的司法異化與糾偏思路，法學評論。

[2]陳興良：正當防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款，法學家。

[3]陳興良：《正當防衛(wèi)論》（第二版），中國人民大學出版社2006年版。

[4]張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社。

[5]柏浪濤：《刑法攻略》。

[6]張明楷：《刑法格言的展開》（第三版），北京大學出版社

作者簡介

申博（1992—），男，漢族，山東冠縣人，西北政法大學法律碩士教育學院2016級研究生

（作者單位：西北政法大學）