李 健

浙江理工大學(xué)，浙江 杭州 310018

在攝影技術(shù)與電子科技日益發(fā)展的現(xiàn)代社會(huì)，以人物肖像為主題的照片常常成為傳播的對(duì)象。而在傳播人物肖像主題的照片過(guò)程中，時(shí)而涉及的對(duì)象不僅僅是完全面部全貌的肖像照片，還有只承載局部肖像的照片流通在商業(yè)領(lǐng)域，比如說(shuō)整形醫(yī)院常將病患的某一部分整形照片用于商業(yè)宣傳，也比如說(shuō)“手模、腿?！钡犬a(chǎn)業(yè)不斷發(fā)展，還比如說(shuō)部分明星以其特定身體部位作為宣傳對(duì)象用于商業(yè)領(lǐng)域。

基于此，局部肖像已經(jīng)在我國(guó)的傳播產(chǎn)業(yè)發(fā)展中已經(jīng)逐步引起人們的關(guān)注，對(duì)于局部肖像的保護(hù)方式將影響與局部肖像相關(guān)的產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，而局部肖像與肖像權(quán)的關(guān)系則是解決如何保護(hù)局部肖像的關(guān)鍵，因此，本文主要討論三個(gè)主要問題：1.局部肖像在何情況下才屬于肖像權(quán)的保護(hù)范圍；2.在肖像權(quán)范圍內(nèi)保護(hù)局部肖像的形式；3.局部肖像是否存在其他保護(hù)方法。

一、局部肖像與肖像權(quán)的歸屬分析

(一)局部肖像與肖像

文義上的肖像可以是《中文大辭典》中所解釋的：“肖像，圖像以肖其人者謂之肖像。即將某人之姿態(tài)、容貌、表情等特征以繪畫、雕刻、刺繡等精確表出之?！蔽覈?guó)民法學(xué)界通說(shuō)中認(rèn)為，肖像是在可視化載體上承載著人類面部全像，且可與他人相區(qū)分的視覺印象。楊立新教授認(rèn)為，“肖像，是指通過(guò)繪畫、照相、雕塑、錄像、電影等藝術(shù)形式使自然人以面部為主的外貌在物質(zhì)載體上再現(xiàn)的視覺形象”。①王利明教授則突出強(qiáng)調(diào)，物質(zhì)載體上的視覺印象必須是人的面部或則是人的面部為主的才能稱之為肖像。②由此，肖像的界定總結(jié)為兩個(gè)主要標(biāo)準(zhǔn)：一是肖像必然是承載在一定的物質(zhì)載體上的一種視覺印象；二是肖像必然是人類的面部的完全展現(xiàn)。

上述標(biāo)準(zhǔn)并不十分全面，依王澤鑒先生所言，“肖像是個(gè)人的外部形象，彰顯個(gè)人特征。”③因此，依通說(shuō)的觀點(diǎn)，肖像的界定范圍僅僅是面部的全部展現(xiàn)，則并不能將肖像這一凸顯人類外部形象的特征完全涵蓋。正如張黎利教授說(shuō)到，“肖像并非僅指面部形象，自然人其他身體部位、能區(qū)別個(gè)體的客觀外在表象只要具有可辨認(rèn)性，均應(yīng)作為法律意義上的肖像?！雹芤虼耍は竦慕缍☉?yīng)是突出個(gè)體識(shí)別性與承載在一定的物質(zhì)載體之上的結(jié)合。

因此根據(jù)對(duì)肖像的重新厘定，對(duì)于局部肖像應(yīng)該表述為：可以凸顯出個(gè)體識(shí)別性的承載在一定物質(zhì)載體上的一部分肖像即局部肖像。

如載于人民法院公報(bào)案例“葉某訴某醫(yī)院、某出版社、廣告公司肖像權(quán)糾紛案”，原告葉某曾在中國(guó)人民解放軍空軍總院星源激光醫(yī)療中心就臉部先天的青黑色斑痕進(jìn)行治療。2001年10月，其發(fā)現(xiàn)被告某出版社在其出版發(fā)行的《北京交通旅游圖》上，刊登由被告廣告公司經(jīng)營(yíng)的被告某醫(yī)院的廣告。該廣告使用了標(biāo)志治療前、治療后的特定人眼部以下照片。后查《北京交通旅游圖》已經(jīng)十幾次刊登這張照片，按地圖上的記載，每次印數(shù)高達(dá)50萬(wàn)份。后法院通過(guò)對(duì)于葉某照片的對(duì)比得出，被告使用的局部肖像照片(眼部以下)確為原告葉某，因此作出被告侵犯原告肖像權(quán)的判決。

在該案中葉某的被醫(yī)院所拍攝的臉部的全部特征的照片是其肖像，而在醫(yī)院展示宣傳的照片中是截取眼睛部位后的剩余部位，則可將醫(yī)院展示宣傳的照片認(rèn)為是對(duì)局部肖像的展示。

(二)肖像權(quán)

對(duì)于肖像權(quán)的規(guī)定見于《民法總則》第一百一十條“自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利?！币约啊睹穹ㄍ▌t》第一百條“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像?！敝袊?guó)大陸地區(qū)立法以具體人格權(quán)的方式對(duì)肖像進(jìn)行保護(hù)。

關(guān)于肖像權(quán)的內(nèi)容，在民法學(xué)界有多種觀點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為肖像權(quán)是二元理論，也有學(xué)者認(rèn)為肖像權(quán)是三元組成。在二元肖像權(quán)說(shuō)中，肖像權(quán)包括肖像使用權(quán)以及肖像利益維護(hù)全權(quán)⑤；張俊浩教授則認(rèn)為肖像權(quán)二元組成是：肖像制作權(quán)及肖像專用權(quán)⑥。王利明教授認(rèn)為肖像權(quán)是三元組成：肖像權(quán)的具體內(nèi)容是制作專有權(quán)、使用專有權(quán)和利益維護(hù)權(quán)⑦。本文贊同三元肖像權(quán)說(shuō)，因?yàn)樵谌松頇?quán)利中，肖像作為一種可以外化的人格特性同時(shí)兼具人格利益與財(cái)產(chǎn)利益，因此在對(duì)肖像權(quán)的內(nèi)容劃分上，既要保證人格利益的專有性，也需要保證財(cái)產(chǎn)利益的不受侵害性。

葉某案中，肖像權(quán)的制作專有性體現(xiàn)于，葉某對(duì)于自己的肖像可以專有制作，未經(jīng)其同意，對(duì)其肖像進(jìn)行制作屬于侵權(quán)事由之一；使用專有性體現(xiàn)于，葉某對(duì)于自己已經(jīng)制作完成的承載在一定物質(zhì)載體上的肖像權(quán)享有使用的專屬性，即未經(jīng)其同意，使用其肖像屬于侵犯其肖像權(quán)的事由之一；利益維護(hù)權(quán)是葉某享有其肖像所帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)利益，未經(jīng)其同意侵犯其肖像經(jīng)濟(jì)利益的行為屬于侵權(quán)事由之一。

綜上，肖像權(quán)是民法為保護(hù)肖像而規(guī)定的具體人格權(quán)，其權(quán)利內(nèi)容本文贊成王利明教授所提倡的三元說(shuō)，無(wú)論是肖像的制作上的專有性還是使用上的專有性以及財(cái)產(chǎn)上的歸屬性都應(yīng)該在肖像權(quán)的保護(hù)之內(nèi)，未經(jīng)權(quán)利人許可，他人不得侵犯，而在中國(guó)侵權(quán)要件中，財(cái)產(chǎn)利益的侵權(quán)是必要構(gòu)成要件之一。

(三)局部肖像與肖像權(quán)

自然人的局部肖像是否屬于自然人所享有的肖像利益則是其是否歸于肖像權(quán)保護(hù)的關(guān)鍵。

自然人所享有的肖像利益包括人身利益與財(cái)產(chǎn)利益，人身利益主要表現(xiàn)與對(duì)肖像的制作、使用專屬于權(quán)利人本人，財(cái)產(chǎn)利益表現(xiàn)于權(quán)利人可以通過(guò)肖像獲得經(jīng)濟(jì)收益。因此，局部肖像屬于肖像權(quán)的保護(hù)范圍。原因有二：一、局部肖像對(duì)于自然人而言具有人身利益，從局部肖像的制作方式而言，一種是直接針對(duì)某一特定部位進(jìn)行拍攝，以此作為局部肖像的全部；另一種是將整體肖像進(jìn)行拍攝，再進(jìn)行后期處理時(shí)，通過(guò)截取圖片的方式得到局部肖像。因此，取得局部肖像時(shí)必然會(huì)引起對(duì)局部肖像擁有人對(duì)其局部肖像制造、使用等控制權(quán)的損害。二、局部肖像具有財(cái)產(chǎn)利益，“手模、腿?！钡刃屡d模特行業(yè)已經(jīng)引起較大的關(guān)注，如英國(guó)女子蓋瑪·豪沃斯作為一名手模特，其通過(guò)對(duì)手的展出與拍攝能獲得日均近2000英鎊的酬勞，由此，局部肖像(包括局部身體部位)的展出可以為自然人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)上的利益，滿足財(cái)產(chǎn)利益的屬性。

葉某案中，葉某所述的侵權(quán)照片是其在完成醫(yī)療后，醫(yī)院拍攝的并經(jīng)過(guò)后期處理截取眼睛以下部位的醫(yī)院宣傳照片，此照片在制作時(shí)獲取了葉某的整體肖像，但是在后期處理時(shí)并未使葉某所知，此外，醫(yī)院將此照片用于商業(yè)宣傳，屬于產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)利益的類型，因此法院認(rèn)定醫(yī)院此舉侵犯了葉某的肖像權(quán)。

綜上，在中國(guó)大陸地區(qū)，局部肖像可以歸于肖像權(quán)的保護(hù)，但是附有一定條件。只有滿足以下三個(gè)條件的局部肖像才能由肖像權(quán)進(jìn)行保護(hù)：1.局部肖像具有個(gè)體識(shí)別性，即通過(guò)還原圖片或者對(duì)比圖片等方式，在一般正常人的辨認(rèn)能力下能分辨出特異性個(gè)體；2.局部肖像公開傳播，公開傳播的局部肖像才能使肖像人的特異性由多人所識(shí)別并以此為經(jīng)濟(jì)利益的產(chǎn)生構(gòu)建基礎(chǔ)；3.局部肖像的使用要有經(jīng)濟(jì)目的，將局部肖像放入商業(yè)領(lǐng)域進(jìn)行使用，使得肖像人對(duì)其局部肖像的使用權(quán)利和收益權(quán)利都受到侵犯。只有同時(shí)滿足此三項(xiàng)條件，局部肖像受到侵犯時(shí)才能尋求肖像權(quán)的救濟(jì)。

二、肖像權(quán)對(duì)局部肖像的保護(hù)方法

隨著數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)的到來(lái)，獲取信息的資訊的方式變得越發(fā)多元，作為自然人參與社會(huì)活動(dòng)表示個(gè)體差異的肖像變得更容易由他人獲得并使用，例如現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)世界中的微博、微信上原本由權(quán)利人本身自己制作、自己使用的肖像卻有可能在公開領(lǐng)域遭受別人的竊取并利用，同時(shí)，從前所述，局部肖像是肖像的一部分，同樣由肖像權(quán)進(jìn)行保護(hù)，基于此，筆者將通過(guò)比較法的方式分析各國(guó)立法對(duì)于局部肖像的保護(hù)方式，總結(jié)并歸納出我國(guó)對(duì)于局部肖像保護(hù)方式。

(一)國(guó)外立法情況

1.美國(guó)

在美國(guó)，對(duì)于肖像的保護(hù)范圍較為寬泛，可保護(hù)對(duì)象為肖像權(quán)和形象權(quán)。對(duì)保護(hù)肖像權(quán)，如《紐約州民權(quán)法》第50條規(guī)定：“任何有生命的人都享有肖像權(quán)，并且可以禁止他人未經(jīng)自己許可使用其姓名和肖像?！逼湫は駲?quán)主體為存活的自然人，同時(shí)侵權(quán)要件上并不涉及要侵犯財(cái)產(chǎn)利益。在形象權(quán)方面，美國(guó)的形象權(quán)由1953年Haelan Laborateries Inc.v.Topps Chewing Gum，Inc.⑧一案確立，其保護(hù)的主要內(nèi)容是自然人的自身姓名與肖像若在使用時(shí)產(chǎn)生舉經(jīng)濟(jì)效益。如拳王阿里案：拳王阿里訴《瘋女孩》(playgirl)雜志社，原因是該雜志社在其雜志上登載了一幅畫像，是一個(gè)裸身男性坐在拳擊臺(tái)的一角，同時(shí)畫像配文“最偉大的”(the greatest)。因此原告阿里認(rèn)為這明顯是在暗示讀者這是阿里本人，因此認(rèn)為其侵權(quán)。最后，法院認(rèn)為雜志社的行為侵犯了阿里的形象權(quán)。

綜上，在美國(guó)，對(duì)肖像權(quán)對(duì)肖像的保護(hù)分為兩個(gè)方面，一方面是對(duì)于肖像本身的使用制造保證其不受未經(jīng)授權(quán)人的侵害，另一方面是對(duì)于肖像其本身的財(cái)產(chǎn)利益以形象權(quán)的方式加以保護(hù)，正如有學(xué)者認(rèn)為，“美國(guó)的形象權(quán)是權(quán)利人將其姓名、肖像等人格要素付諸商業(yè)使用而產(chǎn)生的權(quán)利。”⑨所以在美國(guó)對(duì)于肖像的保護(hù)范圍較于中國(guó)更加廣，在未涉及商業(yè)利用的未經(jīng)他人同意的使用他人肖像的場(chǎng)合一樣屬于肖像權(quán)保護(hù)的范圍。

2.德國(guó)

在德國(guó)，“讀者來(lái)信案”⑩確立了德國(guó)的一般人格權(quán)，后在《德國(guó)民法典》第823條中以“其他形式”為表述方法，規(guī)定了德國(guó)民法中的一般人格權(quán)。?在后期對(duì)于姓名、肖像等具體人格權(quán)的規(guī)定發(fā)生于后續(xù)司法實(shí)踐的發(fā)展，因此在德國(guó)的肖像權(quán)是經(jīng)歷了“一般人格權(quán)到具體人格權(quán)”的一種發(fā)展歷程。在德國(guó)，肖像權(quán)最早由著作權(quán)保護(hù)。德國(guó)《藝術(shù)作品著作權(quán)法》第23條，一方面，保護(hù)公眾人物的肖像權(quán)，但不保護(hù)公眾認(rèn)為身邊的陪襯人物并；另一方面，該法案中規(guī)定了一定的兜底條款，其保護(hù)肖像權(quán)的的身份利益以外，還保護(hù)一定的不同于肖像人身利益的更高藝術(shù)價(jià)值。

基于此，在德國(guó)的局部肖像保護(hù)領(lǐng)域，一方面該國(guó)是既可以通過(guò)著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)，也可以通過(guò)具體人格權(quán)的形式進(jìn)行保護(hù)；另一方面，該國(guó)對(duì)于肖像的價(jià)值含義不僅規(guī)定了人身屬性財(cái)產(chǎn)屬性，還規(guī)定了肖像中的藝術(shù)價(jià)值。

3.日本

日本的民法使用的是“肖像權(quán)”這一概念。典型案例是日本大學(xué)生“幸福追求權(quán)案”：1960年前后，日本學(xué)生正將學(xué)生運(yùn)動(dòng)推行全國(guó)，在一次京都大學(xué)學(xué)生游行過(guò)程中，警察部門通過(guò)拍照的方式記錄此次游行的混亂情況，但是學(xué)生們?cè)龖椃ㄋ?guī)定的“幸福追求權(quán)”提出抗辯，學(xué)生們認(rèn)為警察的照片拍攝到了他們的具體形象，已侵犯其人格權(quán)。最后，案件終審判決認(rèn)為，警察在無(wú)正當(dāng)理由的情況下，未經(jīng)同意拍攝他人的容貌是違反“追求幸福權(quán)”的立法主旨，不能被允許。?雖然在裁判文案中并沒有說(shuō)明日本國(guó)民享有肖像權(quán)，但是在言語(yǔ)理解上，不難看出在，日本法院通過(guò)對(duì)“追求幸福權(quán)”的解釋認(rèn)為日本國(guó)民享有肖像權(quán)利。此后，日本的肖像權(quán)開始在法律事務(wù)與學(xué)術(shù)界產(chǎn)生越來(lái)越重大的影響。在日本學(xué)界，著名民法學(xué)者五十嵐清定義肖像權(quán)為：“肖像權(quán)系指，禁止他人在沒有權(quán)限的情況下繪畫、雕刻、攝制或以其他方法制作、發(fā)表自己的肖像的權(quán)利?！?

在日本的肖像權(quán)保護(hù)中，最重要的是要突出自然人對(duì)于其肖像的自我決定的權(quán)利，日本學(xué)者大家重夫提出肖像權(quán)三元理論：肖像制作的拒絕權(quán)、肖像公布的拒絕權(quán)、營(yíng)利目的利用肖像的拒絕權(quán)。?此三元理論是相互獨(dú)立的且并列的，換言之，在日本民法調(diào)整的民事法律關(guān)系中，只要侵犯權(quán)利人該三元理論中的一項(xiàng)權(quán)利即侵犯其肖像權(quán)，此立法方式與中國(guó)的三要件同時(shí)滿足并不相同，也即是日本民法保護(hù)肖像權(quán)的方式更加廣泛。同時(shí)，由于從前文所述，在中國(guó)可以認(rèn)定為肖像一部分的局部肖像，在保護(hù)范圍更寬的日本領(lǐng)域，當(dāng)然也應(yīng)該得到與肖像一致的肖像權(quán)保護(hù)

4.概述

在美國(guó)、德國(guó)、日本的立法模式下，此三個(gè)國(guó)家的保護(hù)方式的共同點(diǎn)是：1.肖像權(quán)都可以作為人格權(quán)中的一項(xiàng)種類進(jìn)行保護(hù)；2.肖像所有人對(duì)其肖像有完全的自我決定的權(quán)利，肖像的制作使用都完全專屬于權(quán)利人本身，未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)的他人使用肖像屬于侵權(quán)；3.侵害肖像權(quán)的財(cái)產(chǎn)利益并不是構(gòu)成侵犯肖像權(quán)的要件，換言之，在此三個(gè)國(guó)家中，成立侵害肖像權(quán)只需是侵犯人身利益或者財(cái)產(chǎn)利益擇一即可，不需要同時(shí)滿足；4.此三個(gè)國(guó)家對(duì)于局部肖像的保護(hù)是通過(guò)文義上的擴(kuò)張解釋以使肖像權(quán)適用。

不同點(diǎn)在于：1.美國(guó)是將肖像權(quán)的財(cái)產(chǎn)利益和人身利益以肖像權(quán)與形象權(quán)的方式分開指定，而在德國(guó)與日本都是統(tǒng)一規(guī)定在肖像權(quán)中；2.德國(guó)肖像權(quán)的保護(hù)形式上顯得比日本和美國(guó)更加多元，德國(guó)用人格權(quán)與著作權(quán)同時(shí)用于保護(hù)肖像權(quán)顯得更加全面；3.對(duì)于局部肖像的意見，雖然三個(gè)國(guó)家都以解釋的方式將肖像權(quán)擴(kuò)張適用，但是在德國(guó)民法中為局部肖像規(guī)定了藝術(shù)價(jià)值，此時(shí)對(duì)肖像權(quán)保護(hù)范圍的擴(kuò)張，換言之，在德國(guó)，侵犯肖像的藝術(shù)價(jià)值同樣是對(duì)肖像權(quán)的侵犯。

(二)國(guó)內(nèi)立法情況

在中國(guó)大陸地區(qū)的立法下，對(duì)于肖像權(quán)有關(guān)的表述分別見于《民法總則》，《涉外民事關(guān)系法律適用法》，《侵權(quán)責(zé)任法》，《婦女權(quán)益保障法》，以及《民法通則》。

在我國(guó)立法例中，對(duì)于肖像權(quán)的規(guī)定以《民法通則》所規(guī)定的為起引，后以《民法總則》規(guī)定的為最高位階，其余散見于各個(gè)部門法之中，但各部門法的具體規(guī)定即是按照《民法通則》或者《民法總則》對(duì)肖像權(quán)的立法概念進(jìn)行延續(xù)使用，并未對(duì)肖像權(quán)所涉及的本質(zhì)問題，如肖像的具體劃分、肖像權(quán)的權(quán)能范圍等進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，因此筆者總結(jié)出三點(diǎn)我國(guó)對(duì)于肖像權(quán)立法不足的方面：

1.局部肖像規(guī)定不清。在我國(guó)立法例中，首先是對(duì)于肖像的范圍規(guī)定不清，并未在法條中明確何為“肖像”，因此在司法實(shí)踐中，法官基于對(duì)肖像的文義解釋確定能明確出特定自然人的人體面部形象為肖像的通說(shuō)觀點(diǎn)。于此同時(shí)，如前文所述，在學(xué)界中對(duì)于肖像的范圍分析也不清晰，只能采取通說(shuō)觀點(diǎn)，認(rèn)為特異性形象是成為肖像的原則之一。此外，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、香港、澳門等地也對(duì)局部肖像并未進(jìn)行規(guī)定，以至于如“手模特、腿模特”等純粹憑借局部肖像的財(cái)產(chǎn)價(jià)值而獲得經(jīng)濟(jì)收入的人群的利益無(wú)法保障。

2.肖像權(quán)的權(quán)能范圍不清。在我國(guó)立法例中，并未清晰規(guī)定肖像權(quán)的權(quán)利范圍為何，并未明確是權(quán)利的二元說(shuō)還是權(quán)利的三元說(shuō)，此類討論在司法實(shí)踐中往往會(huì)讓法官陷入苦惱，如前案，當(dāng)事人葉某允許醫(yī)院拍攝自己的肖像并不相當(dāng)于葉某情愿醫(yī)院將自己的照片進(jìn)行商業(yè)利用，由此，在我國(guó)立法例中，當(dāng)事人對(duì)于自己肖像權(quán)所蘊(yùn)含的權(quán)能是“一權(quán)能一授權(quán)”，還是“一授權(quán)即獲所有權(quán)能”，這個(gè)問題由于在立法上沒有對(duì)權(quán)能屬性進(jìn)行明確定義，以至于在司法實(shí)踐中并不能高效地作出判斷。

3.“以營(yíng)利為目的”的侵權(quán)要件太狹隘。王利明教授提到“現(xiàn)實(shí)中大量存在非以營(yíng)利為目的而以侮辱、誹謗的方式侵害他人肖像權(quán)的行為，此種情形下，行為人是否具有過(guò)錯(cuò)，需要法律作出明確規(guī)定?！?因此其號(hào)召在《人格權(quán)編》的立法例中必須明確出不以營(yíng)利為目的的使用他人肖像所造成的侵權(quán)應(yīng)該如何劃分侵權(quán)責(zé)任。由此可看出在我國(guó)司法實(shí)踐中大量存在不以營(yíng)利為目的，但是未經(jīng)同意使用他人肖像的行為，此行為明顯是對(duì)肖像人身權(quán)益的侵害，但是我國(guó)現(xiàn)行立法例中并未禁止此行為。

基于對(duì)現(xiàn)行中國(guó)法的分析，我國(guó)對(duì)局部肖像的保護(hù)主要是從兩個(gè)方面進(jìn)行：一方面，局部肖像必須滿足前文所歸納的三個(gè)要素才能尋求肖像權(quán)的救濟(jì)，即個(gè)體識(shí)別性，公開傳播性和商業(yè)利用性；另一方面，由于局部肖像在法律和司法實(shí)踐中都沒有明確的表述，因此對(duì)于其的保護(hù)主要在于當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，換言之，正是由于法律無(wú)明文規(guī)定，當(dāng)事人在救濟(jì)方式上可以自由選擇。

相比于國(guó)外對(duì)于肖像的立法保護(hù)，國(guó)內(nèi)對(duì)于肖像的立法保護(hù)的范圍更加狹小，不僅未規(guī)定肖像的具體含義，而且還對(duì)肖像權(quán)的權(quán)能不進(jìn)行明確，更是對(duì)于肖像權(quán)侵權(quán)事由的規(guī)定太過(guò)狹隘，并不利于在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代對(duì)于肖像的保護(hù)。同時(shí)，在我國(guó)現(xiàn)行立法例中，對(duì)于局部肖像的保護(hù)必須是基于其與肖像的統(tǒng)一關(guān)系才能給予保護(hù)，此規(guī)定并對(duì)我國(guó)現(xiàn)行的模特產(chǎn)業(yè)的發(fā)展存在限制作用。

三、局部肖像的其他救助途徑

從前文所述，在中國(guó)國(guó)內(nèi)由于對(duì)于局部肖像和肖像權(quán)都界定不明確，因此在司法實(shí)踐中當(dāng)事人可以通過(guò)自我選擇的方式，自主選擇救濟(jì)途徑，筆者簡(jiǎn)要分析兩種可供當(dāng)事人選擇的救濟(jì)途徑。

(一)侵害個(gè)人信息

侵害當(dāng)事人局部肖像的行為，當(dāng)事人可以選擇以侵害個(gè)人信息為救濟(jì)途徑。《民法總則》第111條?對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行規(guī)定，引發(fā)中國(guó)司法界對(duì)于個(gè)人信息管理時(shí)代的更新，同時(shí)，2018年5月1日實(shí)施的《個(gè)人信息安全規(guī)范國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)》為個(gè)人信息劃定國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)3.1將個(gè)人信息界定為“以電子或其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別特定自然人身份或者反映自然人活動(dòng)情況的各種信息。”其中其將個(gè)人生物識(shí)別信息認(rèn)為是自然人的個(gè)人信息之一，同時(shí)，其在附錄A中規(guī)定，面部特征屬于自然人個(gè)人信息之一。

王利明教授認(rèn)為人工智能時(shí)代對(duì)于肖像權(quán)的侵害以不僅僅是單純的用相機(jī)拍照這么簡(jiǎn)單，其認(rèn)為“人工智能技術(shù)使得對(duì)肖像權(quán)的獲取與利用更為簡(jiǎn)便，這也對(duì)肖像權(quán)的保護(hù)提出了新的挑戰(zhàn)?！?基于此，高科技高速發(fā)展的今天，肖像往往會(huì)以數(shù)據(jù)的形式傳播到網(wǎng)絡(luò)世界中，當(dāng)其以數(shù)據(jù)的形式流通時(shí)便是《個(gè)人信息國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)》中“以電子記錄的方式”，而此種數(shù)據(jù)內(nèi)容是面部特征時(shí)，此種數(shù)據(jù)便屬于個(gè)人信息的范圍。如，在本文前述的葉某案中，葉某眼部以下的照片如果由醫(yī)院上傳至互聯(lián)網(wǎng)之中，醫(yī)院的行為若是未經(jīng)葉某同意便是侵犯葉某的個(gè)人信息，葉某可以保護(hù)個(gè)人信息為由尋求救濟(jì)。

此外，有學(xué)者證明，“數(shù)據(jù)具有人格權(quán)屬性”?，在互聯(lián)網(wǎng)世界中，數(shù)據(jù)是自然人通過(guò)電子設(shè)備在互聯(lián)網(wǎng)留下的痕跡，大部分在互聯(lián)網(wǎng)留下的是Cookies信息，同時(shí)也有在社交平臺(tái)登錄注冊(cè)時(shí)留下的以電子的形式存在的信息，所以在電子數(shù)據(jù)世界，各種與特定人有關(guān)的數(shù)據(jù)的相統(tǒng)一便是一個(gè)特定的人，換言之，個(gè)體的自然人是將其各種人格權(quán)(比如姓名、肖像、榮譽(yù)等)以電子的方式留存在電子數(shù)據(jù)世界，由此看來(lái)，數(shù)據(jù)是人格權(quán)的表現(xiàn)形式，作為人格權(quán)一種的肖像權(quán)當(dāng)然也應(yīng)該可以用數(shù)據(jù)的形式表現(xiàn)出來(lái)。

同時(shí)，卡爾·拉倫茨教授認(rèn)為，“人格權(quán)是受尊重權(quán)。”?由此分析，無(wú)論是在現(xiàn)實(shí)生活，還是在虛擬現(xiàn)實(shí)中，自然人都應(yīng)該享有被他人尊重的權(quán)利，因此，在互聯(lián)網(wǎng)上對(duì)權(quán)利人局部肖像的侵犯，是對(duì)于該權(quán)利人不尊重的表現(xiàn)，其理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

基于以上分析，筆者認(rèn)為，若侵害局部肖像的事由發(fā)生在電子數(shù)據(jù)領(lǐng)域，當(dāng)事人可以尋求保護(hù)個(gè)人信息為救濟(jì)途徑。

(二)著作權(quán)法保護(hù)

如前文所述的“手模特、腿模特”之類的新型模特行業(yè)，其通過(guò)一定的藝術(shù)創(chuàng)作(如光線布置、衣服穿著等)完成的攝影作品理應(yīng)享有著作權(quán)，有學(xué)者認(rèn)為“手模特、腿模特”是屬于局部肖像的范圍?，因此筆者將此歸為對(duì)于局部肖像的著作權(quán)保護(hù)。

我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定○21，攝影作品屬于著作權(quán)法保護(hù)的范圍，而在《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》中第四條規(guī)定：“攝影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介質(zhì)上記錄客觀物體形象的藝術(shù)作品”，由此，對(duì)于人像或者是對(duì)于局部肖像的攝影作品只要包含了著作權(quán)法所要求的藝術(shù)創(chuàng)作便可認(rèn)定為著作權(quán)法所保護(hù)的作品。我國(guó)通說(shuō)中認(rèn)為，人像攝影作品的著作權(quán)屬于攝影師，肖像權(quán)屬于模特，未經(jīng)模特允許，攝影師不可將攝影作品用于合意以外的領(lǐng)域。例如“《茶館》劇照案”，法院承認(rèn)藍(lán)天野對(duì)“秦二爺”劇照擁有肖像權(quán)，并裁定電影的著作權(quán)人在以電影播放形式行使著作權(quán)時(shí)無(wú)需征得表演者的同意，但超出與使用或宣傳電影作品有關(guān)的活動(dòng)范圍的使用就要征得表演者的許可或有特殊約定。○22

但是有學(xué)者提出，此種作品是“著作權(quán)與肖像權(quán)的沖突”○23，但是筆者認(rèn)為此種攝影作品并不是兩者權(quán)利的沖突，而是選擇。在美國(guó)，其以肖像權(quán)與形象權(quán)區(qū)分肖像所蘊(yùn)含的人身利益與財(cái)產(chǎn)利益，其形象權(quán)并不會(huì)因?yàn)樽匀蝗酥黧w的死亡而消失，所以其不需要通過(guò)以著作權(quán)的形式來(lái)保護(hù)肖像，但是在中國(guó)的立法體例中對(duì)肖像權(quán)的規(guī)定較為空白，也使得權(quán)利人尋求救濟(jì)時(shí)較為自由，因此在肖像權(quán)與著作權(quán)重合于一個(gè)作品時(shí)，權(quán)利人認(rèn)為肖像或者局部肖像受到侵權(quán)時(shí)，可以在著作權(quán)與肖像權(quán)中擇一進(jìn)行救濟(jì)。

以手模特為例，在手模特的局部肖像展出時(shí)，攝影師通過(guò)對(duì)于手模特手部的攝影其權(quán)利歸屬分為兩種情況：情況一，手模特的展示完全有具有手模特個(gè)人自身創(chuàng)造，比如說(shuō)手部的特殊姿勢(shì)等，與攝影師的攝影創(chuàng)作并無(wú)太大關(guān)聯(lián)，即任何人對(duì)此手模特的攝影差異都不大的時(shí)候，該作品的著作權(quán)和肖像權(quán)都?xì)w于手模特所有；情況二，如果承載手模特的局部肖像的攝影作品完全是由攝影師自身創(chuàng)作，手模特是處于一個(gè)配合攝影師工作的狀態(tài)，則此攝影作品的著作權(quán)歸于攝影師所有，在攝影師未經(jīng)手模特同意時(shí)將此攝影作品作為非合意內(nèi)容使用時(shí)，當(dāng)然性地認(rèn)為侵犯手模特的肖像權(quán)。

關(guān)于“非合意使用”的不侵害肖像權(quán)的情形，通說(shuō)認(rèn)為適用《著作權(quán)法》第四章所規(guī)定的權(quán)利限制情形，因?yàn)樵诘谒恼滤?guī)定的權(quán)利限制類型是對(duì)著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)益的限制，而在中國(guó)立法例中，肖像權(quán)的保護(hù)必須是對(duì)其受損害的財(cái)產(chǎn)利益的一種保護(hù)，在不涉及財(cái)產(chǎn)利益時(shí)，不能尋求肖像權(quán)的救濟(jì)。

綜合以上分析，對(duì)于局部肖像的著作方面的保護(hù)主要在于局部肖像擁有者是否對(duì)于局部肖像有專屬性的創(chuàng)作，如果有，則可以尋求著作權(quán)法的救濟(jì)，當(dāng)然，同時(shí)也可以尋求肖像權(quán)的救濟(jì)。若沒有，則只有在著作權(quán)人的非合意使用不屬于著作權(quán)權(quán)利限制類型時(shí)，才能選擇肖像權(quán)的救濟(jì)，而此時(shí)肖像權(quán)的救濟(jì)方式從前文所述。

四、結(jié)語(yǔ)

“葉某案”的發(fā)生引發(fā)了筆者對(duì)于局部肖像侵權(quán)的關(guān)注。隨著法治意識(shí)的普遍，侵權(quán)人往往游走在法律未規(guī)定的灰色地帶，企圖以此躲過(guò)法律的懲罰?！叭~某案”中的醫(yī)院便是通過(guò)對(duì)葉某眼部以下部位的截取，企圖逃脫法律對(duì)于肖像權(quán)的認(rèn)定范圍，因此，筆者基于對(duì)此惡劣行徑的深惡痛絕，基于對(duì)“葉某案”的分析，總結(jié)出1.局部肖像在何情況下才屬于肖像權(quán)的保護(hù)范圍；2.在肖像權(quán)范圍內(nèi)保護(hù)局部肖像的形式；3.局部肖像是否存在其他保護(hù)方法，三個(gè)主要問題。筆者通過(guò)對(duì)國(guó)內(nèi)外立法與學(xué)說(shuō)的分析比較，提出自己的觀點(diǎn)，在文章中試圖回答此三個(gè)問題，以此保障局部肖像擁有人的合法權(quán)益。

首先是通過(guò)討論局部肖像與肖像的關(guān)系，肖像權(quán)的權(quán)利內(nèi)容以及局部肖像與肖像權(quán)的關(guān)系得出：局部肖像要尋求肖像權(quán)的救濟(jì)必須要滿足個(gè)體識(shí)別性、公開傳播性、經(jīng)濟(jì)利益性，此三個(gè)條件。其次通過(guò)分析美國(guó)、德國(guó)、日本三個(gè)國(guó)家對(duì)肖像權(quán)與局部肖像的立法規(guī)制與保護(hù)，加之對(duì)比中國(guó)國(guó)內(nèi)立法情況，突出國(guó)內(nèi)在保護(hù)局部肖像與肖像權(quán)上的不足，以此突出我國(guó)在此立法上的缺陷。最后筆者通過(guò)對(duì)現(xiàn)行中國(guó)立法的分析，建議局部肖像擁有人在其局部肖像受到侵害時(shí)可以以保護(hù)個(gè)人信息的方式或者保護(hù)著作權(quán)的方式對(duì)其局部肖像進(jìn)行保護(hù)。綜合而言之，對(duì)于局部肖像的保護(hù)，在國(guó)內(nèi)立法上存在不足，但是在訴訟請(qǐng)求上可以選擇肖像權(quán)、保護(hù)個(gè)人信息、保護(hù)著作權(quán)此三種方式進(jìn)行救濟(jì)，以此將立法上的不足所帶來(lái)的損失降到最低。

[ 注 釋 ]

①楊立新.人格權(quán)法論.高等教育出版社，2005：222.

②王利明.民法新論.上冊(cè).中國(guó)政法大學(xué)出版社，1988：187.

③王澤鑒.人格權(quán)法.北京大學(xué)出本社，2012.

④張黎利.局部肖像的法律屬性探析.成都理工大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2012(1).

⑤郭明瑞，房紹坤，唐廣良.民商法原理.中國(guó)人民大學(xué)出版社，1999.

⑥張俊浩.民法學(xué)原理.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000：149-151.

⑦王利明，楊立新.人格權(quán)與新聞侵權(quán).中國(guó)方正出版社，2010：271-272.

⑧Haelan Laboratories，Inc.，v.Topps Chewing Gum，Inc.，202F.2d at 868.

⑨姜新東，徐清霜.美國(guó)形象權(quán)的司法保護(hù).法律適用，2008(3).

⑩BGH，Urteilvom 2 5.5.19 54，NJW 1954，1405.

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?第一百一十一條：【個(gè)人信息受法律保護(hù)】自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù).任何組織和個(gè)人需要獲取他人個(gè)人信息的，應(yīng)當(dāng)依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個(gè)人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個(gè)人信息.

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