摘 要 2008年，新的《勞動合同法》的出臺，為更好的規(guī)范勞動合同關系，保護勞動者的合法權益提供了法律保障。但是不可否認，其中仍然存在很多的瑕疵，在關于勞動合同的解除以及勞務派遣等具體規(guī)定上并不完善，而且法律傾斜保護勞動者的利益造成用工單位成本的激增，對于我國的社會經(jīng)濟發(fā)展也具有很大的影響，但是這種問題出現(xiàn)的原因是多樣的，本文從對我國《勞動合同法》進行深入的分析和探究，提出其存在的問題，并針對問題提出相應的解決方案。

關鍵詞 《勞動合同法》 勞動者 用人單位 適用

作者簡介：胡天頤，山東省實驗中學。

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.237

我國的《勞動合同法》在2008年頒布之后，就引發(fā)了學界的廣泛關注。作為保護勞動關系最為重要的法律之一，一方面，《勞動合同法》有利于維護正常的勞資關系，保護勞動者的合法權益，規(guī)范用工；但另一方面，《勞動合同法》又存在著許多的立法缺陷，無論是整體架構還是具體制度都存在問題。

一、《勞動合同法》的缺陷

《勞動合同法》自頒布之后，社會各界對于其中部分法條提出了種種的質疑，甚至要求重新修改《勞動合同法》，其中批評的關鍵主要在于以下幾點：

（一）《勞動合同法》對企業(yè)和雇員的保護失衡

《勞動合同法》傾向于保護勞動者，這一點是由于勞動者在勞資關系中處于一種弱勢的地位，經(jīng)常受到剝削和欺凌，在雙方關系中難以保護自己的合法權益，所以新的《勞動合同法》中做了傾斜性的保護，但是一些企業(yè)主認為，這種保護會使企業(yè)缺乏活力。部分制度明顯偏向于勞動者，沒有充分考慮二者之間的利益關系和保護機制，在某種程度上會加劇相關利益者的矛盾。具體表現(xiàn)為：

1.企業(yè)的用人成本上升

《勞動合同法》第14條中對合同的期限做了規(guī)定，并且在一定程度上鼓勵勞動者簽訂短期或者是無固定期限的勞動合同。企業(yè)也要投入更多的人力、物力和財力，并且以更加謹慎的態(tài)度來篩選員工，以防止對企業(yè)的正常經(jīng)營造成影響。同時，由于我國的派遣單位大量的存在，給這些企業(yè)帶來了很大的挑戰(zhàn)。

2.企業(yè)績效管理受到抑制

我國的《勞動合同法》規(guī)定，企業(yè)不可以隨意辭退員工，除非員工有重大過錯，一般要雙方進行平等協(xié)商，將協(xié)商結果通過書面的方式進行確定。企業(yè)要承擔辭退員工所需要的證據(jù)和材料，否則不能辭退?！秳趧雍贤ā返?0條第1款的規(guī)定明確了用人單位在勞動合同解除或者終止后，應當出具解除或者終止勞動合同證明的義務。這是用人單位的后合同義務。如果強制辭退則要給予勞動者經(jīng)濟補償金，按照這種立法體制，企業(yè)將處于一個非常不利的地位。這也是《勞動合同法》立法中存在的漏洞。

（二）勞動者的權利難以落到實處

《勞動合同法》為勞動者提供了很多的權利，比如第三十七條規(guī)定的無條件辭職的權利“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同?！眲趧诱呖梢詻]有理由，只需要提前通知即可。這種規(guī)定在實踐中與用人打呢為固定期限合同解除權是一致的，但是這種無條件的辭職權對于企業(yè)發(fā)展是有極大影響的；再比如退休金制度，補償金制度等等，但是在實施中，很多權利是沒有真正落到實處的。這直接影響了勞動者的就業(yè)權和工作的積極性。

（三）派遣制度的不成熟

《勞動合同法》中一個非常大的進步就是將勞務派遣制度合法化，在用人單位、用工單位和普通的勞動者之間形成相對完善的法律關系，對勞動者的權益進行保障。我國的《勞動合同法》對于用工單位和派遣單位之間的責任分配并不明確，法律規(guī)定二者承擔連帶責任，在《侵權責任中》規(guī)定，如果派遣單位有過錯使才承擔責任。其中對于派遣勞動者的權利，報酬，社會保險等等問題都需要立法的完善，在實踐中才能解決這些問題。

另外，現(xiàn)實中，我國的勞務派遣機構基本上沒有專門從事勞務派遣業(yè)務的，大都在從事勞務派遣業(yè)務的同時從事職業(yè)介紹等其他業(yè)務，屬于典型的混業(yè)經(jīng)營。而且，實踐中由于派遣單位大多沒有很好的承擔風險的能力，派遣單位的注冊資金并不完全等于派遣單位承擔責任的能力，一旦發(fā)生欠薪或者工傷等爭議，派遣單位往往沒有能力賠償勞動者的損失。

二、從具體制度的完善來妥善處理勞動合同的雙方關系

（一）訂立勞動合同需要雙方協(xié)商

在實踐中由于勞資雙方缺乏協(xié)商的機制，在勞動合同的簽訂中，勞動者仍然是沒有參與權和話語權的弱勢群體，大多數(shù)的用人單位會起草好格式合同，勞動者只可以選擇簽或者不簽，而沒有改變其具體內容的權利，這種方式并沒有改變我國傳統(tǒng)的雇傭方式。所以筆者認為，在立法中應當對用人單位與勞動者之間的勞動關系進行具體的界定，改變人們以往中認為企業(yè)高人一等的傳統(tǒng)觀念，建立雙方的協(xié)調機制，從簽訂合同時開始，而非出先糾紛時。從而切實保障勞動者的權利。

（二）對勞動者的傾斜性保護需要前提條件的限制

《勞動合同法》對勞動者的過度保護是很多人批評這部法律的原因。雖然我們應當承認在二者中，勞動者的確處于一種弱勢的地位，需要法律的保護，但是在使用其具體權利時，應當有所限制。

1.合同期限規(guī)則

勞動合同的期限應當首先尊重當事人的意思自治，同時還應當確定其書面的形式。在合同的解除上，應當限制勞動者的無條件解除權。由于《勞動合同法》中沒有對有固定期限合同與無固定期限合同的解聘等作出具體規(guī)定，導致在具體實施中出現(xiàn)了誤解。勞動者的辭職應當具有合理理由。在當今競爭的社會環(huán)境中，價高者得是一種常態(tài)，對勞動者而言也是，趨利避害，但是應當遵守競業(yè)禁止等規(guī)則。否則企業(yè)不會想對勞動者進行崗前培訓和各種技能提升，勞動者也只局限于眼前利益而忘記誠信原則，長此以往，形成一種惡性循環(huán)。

2.專業(yè)性人才的特殊制度

專業(yè)性人才對于企業(yè)的重要性不言而喻，所以針對這些專業(yè)性人才可以采取不同的制度。這主要是因為這些人才的流失會使得企業(yè)承受更大的風險負擔，影響經(jīng)濟的發(fā)展。在我國的社會轉型時期，對于惡意競爭，打壓和肆意高薪挖人的方式應當具有更為專業(yè)的法律來進行相應的立法。

所以《勞動合同法》應當從實踐中出現(xiàn)的種種問題入手，考慮我國的實際和用人單位與勞動者的利益，在二者之間進行衡量和平衡。

（三）保護勞動者的獲得報酬權，建立便利渠道

勞動者有權獲得勞動報酬，在《民事訴訟法》中規(guī)定，勞動者有申請支付令的權利，但是由于勞動合同關系中，勞動者處于一種相對弱勢的地位，對于二者之間地平衡仍然需要特別的關注。應當針對勞動者制定更加適合于其自身相適應的支付令制度，筆者認為可以采取舉證責任倒置的制度，由用工單位承擔其不存在用工關系的證明，可以對用人單位的異議權進行審查。因為以往中支付令制度就是對第三人的異議權，一旦有人提出異議則支付令就失效而轉入訴訟程序。在勞動法領域，可以針對其異議進行適當?shù)膶彶?，防止進行權利的濫用。

三、建立成熟的勞動者的權利機制

法律所規(guī)定的勞動者權利在立法和實踐中存在著差別，如何將立法規(guī)定轉化為現(xiàn)實中的權利，是目前實踐中出現(xiàn)的重點問題之一。筆者認為，通過建立一個成熟的權利保護機制，來更好保護勞動者權利。政府的宏觀調控有著十分重要的作用，因為對《勞動合同法》的認識不足，導致政府很多時候漠視對勞動者權益的保護，甚至在很大程度上為企業(yè)大開方便之門，同時為了地方的經(jīng)濟；其次要重視用人單位與勞動者之間的地位，二者是平等的民事主體，但是二者之間的關系卻普遍存在失衡的情況。為了解決這一情況，應當對勞動者進行技術的培訓，使其有足夠的資本來選擇企業(yè)，同時還要加強對用人單位的監(jiān)督力度，確保其履行義務，保護勞動者的合法權益。通過政府、勞動者、企業(yè)三方的共同努力，實現(xiàn)成熟的勞動者保護機制的構建。

四、改進立法技術，準確語言表達

法律語言作為一種規(guī)范性的語言分支，其最重要的就是精確的措辭，然后“法律必須確定，但是又不可以一成不變”。

我國的《勞動合同法》在語言的表述上存在問題，尤其是在某些問題的上其規(guī)定過于模糊。比如在第26條中對勞動合同的無效分為兩種形式，包括全部或者是部分無效，但是對其中具體的情況并沒有做有效的界定。法律的模糊還會造成糾紛雙方的爭議。其次，對于勞動者權利的條款中，雖然賦予了其權利的來源，但是其模糊的規(guī)定并不能有效保護其權益。這也是為什么企業(yè)主認為過度保護勞動者而勞動者實際又沒有獲得多少權利的原因之一。

五、關于勞務派遣的法律完善

上文對勞務派遣中的三方法律關系中存在的問題做了一個概述，其中存在勞務外包和派遣單位與用工單位的責任承擔問題。筆者認為 ，要解決這些問題要做到：

首先，要對勞務派遣的崗位進行一個界定。對于那些臨時性、輔助性和替代性的崗位做一個具體的界定，更好地保護勞動者權利和分配派遣單位與用工單位的責任。

其次，關于勞動者的培訓制度。在我國的勞務派遣公司大都第混合經(jīng)營，對崗前培訓等技能培訓并不到位。市場管理混亂，加上一般情況下派遣的勞動者文化水平較低，維權意識淡薄。所以應當對勞務派遣市場進行統(tǒng)一管理，發(fā)揮行政部門的強制作用，要求派遣單位認真從事派遣業(yè)務，做好安全保障和崗前培訓。建立懲罰機制，規(guī)范行業(yè)體系。

最后，關于派遣單位與用工單位的責任分配問題。一般來說，在派遣完成之后，其具體的侵權責任都是由用工單位來承擔的，但是勞務派遣是一種典型的勞動過程的控制權被轉讓的勞動關系，這種勞動關系并非標準的勞動關系，這也是勞務派遣的特殊之處。派遣機構是勞動者的唯一雇主。

所以筆者認為，只有在勞動者受到與工作相關的損害時，二者才承擔連帶責任。這種責任分配不明的情況下，更容易出現(xiàn)責任缺位的情形，用工單位與派遣單位的相互推責更需要建立一個良好的協(xié)商機制。

《勞動合同法》的頒布產(chǎn)生了巨大的影響，有利于對勞動者權利的保護，但是也應當看到我國的勞動市場存在著許多問題，尤其是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，用工形式的多樣化，出現(xiàn)了很多的新問題。一方面，《勞動合同法》的傾斜性保護使得勞動者的權利得到了維護，但是企業(yè)卻因此成本上升，管理機制不合理；另一方面，法律的規(guī)定與實際情況不相符，對勞動者的保護不能夠落到實處，勞動者依然處于一種弱勢的地位。其權利保障機制仍然需要完善。筆者從實際出發(fā)，在認真學習和探究之后，對其存在的問題進行了討論并且提出了相應的建議。

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