冉克平

一、問題的提出

善意取得是現(xiàn)代民法為維護交易安全而設置的重要制度，集中體現(xiàn)了法律規(guī)范的利益衡量與價值判斷?！段餀喾ā返?06條第1款和第2款分別規(guī)定了不動產(chǎn)與動產(chǎn)所有權的善意取得及其法律效果，但是并未規(guī)定抵押權的善意取得。雖然最高人民法院在有關答復中指出：“抵押權的實現(xiàn)是物權變更的原因和方式之一，同樣可以適用善意取得制度?！比欢?，答復屬于針對具體個案的請示答復，其法律拘束力僅限于個案本身，而不具有普遍的法律效力，在其他案件中法官不能將上述答復直接作為裁判依據(jù)。

我國現(xiàn)行法確立了不動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)抵押的雙重抵押體系(《物權法》第180條)。抵押權具有從屬于債權的特征；動產(chǎn)抵押權的設立無須交付，僅以登記為對抗要件，而不動產(chǎn)抵押權的設立則以登記為成立要件。這與所有權具有獨立性、動產(chǎn)與不動產(chǎn)所有權的善意取得分別以交付和登記為成立條件并不相同。可見，抵押權善意取得與所有權善意取得存在“大同中的小異”。由于“小異”在法律上常常有足夠的意義和要求，如何將被參照的規(guī)范相應于此“小異”作必要的限制或修正并適用到待決的案例之上，是授權式類推適用的思考重心。據(jù)此而言，抵押權善意取得的學說構造有以下三個問題值得探討：(1)不動產(chǎn)抵押權善意取得構成要件的爭議；(2)冒名抵押不動產(chǎn)、借名登記與不動產(chǎn)抵押權善意取得之間的關系；(3)動產(chǎn)抵押權是否及如何適用善意取得。筆者不揣淺陋，擬結合比較法上的相關資料，并在廣泛搜集我國司法審判相關案例基礎上，對上述問題予以分析與檢討，以期拋磚引玉，從而為民法典物權編善意取得制度的完善略盡綿薄之力。

二、不動產(chǎn)抵押權善意取得的構成分析

《物權法》第106條規(guī)定了典型善意取得的構成要件及法律效果。不動產(chǎn)善意取得的制度基礎與不動產(chǎn)登記之公信力的基礎相同，均在于交易成本之節(jié)約和合理信賴的保護，兩者的關系猶如硬幣的兩面。《物權法》第16條確立的不動產(chǎn)登記簿的推定效力，為不動產(chǎn)登記簿的公信力即不動產(chǎn)的善意取得奠定了堅實的信賴基礎。不動產(chǎn)善意取得的構成要件的爭議問題如下：

(一)無權處分的界定

作為不動產(chǎn)抵押權善意取得構成要件的“無權處分”以登記簿存在權利事項登記錯誤為前提。從現(xiàn)實狀況來看，由于主客觀因素的存在導致權屬登記錯誤，從而構成善意第三人可信賴的表見事實。具體而言：(1)抵押人與債權人之間設定抵押權時的物權權屬登記錯誤。進一步可以分為兩種情況：一是實際上沒有不動產(chǎn)物權卻登記為有不動產(chǎn)物權，這被稱為“物權存在與登記狀況的積極不一致”。典型如登記原因無效或被撤銷，或者非因法律行為導致不動產(chǎn)物權的變動，未及時更新登記簿相關事項，或者僭稱繼承人取得被繼承人的不動產(chǎn)或繼承人取得應繼份之外的不動產(chǎn)并為繼承登記；二是實際上有不動產(chǎn)物權卻未為登記，這被稱為“物權存在與公示現(xiàn)象消極不一致”。例如土地上有抵押權而登記機關沒有記載，或者不動產(chǎn)共同共有關系僅登記在一個或部分共有人名下。在通過法律行為設定抵押權的情況下，如果登記簿的記載出現(xiàn)權利瑕疵，亦即抵押設定義務人系無權處分時，應當堅持“從無權利人處取得”的立場，保護抵押設定權利人(債權人)對登記簿權利外觀的信賴，這也是抵押登記之公信力的表現(xiàn)形式。(2)債權人轉讓主債權及抵押權時的權屬登記錯誤。若是債權已消滅，則抵押權也隨之而消滅(《擔保法》第52條)。由于被擔保債權的種類與數(shù)額也登記在列，在主債權轉讓時，為了保護交易的安全，應當將登記簿上的主債權歸于權屬登記的范疇，并受不動產(chǎn)登記簿的公信力的保護。相應地，為了避免抵押權善意取得，抵押人可以提出異議登記，以阻卻登記簿的公信力。

準此而言，不動產(chǎn)抵押權善意取得中的無權處分可以分為經(jīng)由設定行為引起的無權處分與經(jīng)由受讓行為引起的無權處分：前者是指由抵押人(債務人或者物上保證人)即登記簿所表征的并不享有物權的“虛假權利人”或者不完全享有物權的“共有權利人”，就該不動產(chǎn)向債權人即第三人設定抵押權的法律行為；后者是指債權人向受讓人達成轉讓主債權及抵押權的法律行為，但實際上該主債權已消滅，登記簿所表征的是“虛假的債權人與抵押權人”。反之，若是不動產(chǎn)登記簿不存在錯誤，即使構成無權處分，也不能適用不動產(chǎn)善意取得。例如債務人的破產(chǎn)財產(chǎn)，在此類財產(chǎn)上設立抵押權，縱使第三人確屬善意，亦不能取得抵押權。

(二)善意的判斷

由于動產(chǎn)占有與不動產(chǎn)登記簿在公信力上存在強弱不同的差異，因此比較法上動產(chǎn)善意取得與不動產(chǎn)善意取得在“善意”的判斷上顯著不同。例如德國法上，由于官方編制的土地登記簿具有很高的可信度，僅在第三人明知登記簿錯誤時才可排除善意取得，重大過失并不在排除之列。這和動產(chǎn)的情況相反。《最高人民法院物權法司法解釋(一)》(法釋〔2016〕5號)第15條以受讓人受讓時“不知道轉讓人無處分權，且無重大過失”作為認定善意的一般標準，并將舉證責任分配給真實權利人。主要理由在于，考慮目前我國不動產(chǎn)登記尚不完善的現(xiàn)狀，應當相應提高認定標準，將當事人對該“不知”且不負有重大過失一并作為認定其為善意的標準。

從我國司法審判實踐來看，不動產(chǎn)抵押權善意取得之“善意”的判斷，主要有以下疑問：

第一，債權人對于不動產(chǎn)權屬狀況是否負有超越不動產(chǎn)登記簿之外的調查核實義務？在德國法上，不動產(chǎn)的受讓人只需要了解土地登記簿的狀況，對于額外事項并不負有審查義務。有學者認為，不動產(chǎn)善意取得中的受讓人無須如動產(chǎn)善意取得中的受讓人那樣負有超越登記簿之外的調查核實的義務。除非登記簿的記載錯誤或者登記簿上有異議登記、查封登記，就應當認為不動產(chǎn)交易中的受讓人是善意的。我國司法實踐對此做法不一。對于不動產(chǎn)抵押權的設立，有法院要求受讓人必須現(xiàn)場查看不動產(chǎn)的狀況。不過也有法院認為，不動產(chǎn)登記具有公信力，債權人對不動產(chǎn)登記的相信、信賴無須證明，可以被推定為善意。還有法院認為，債權人善意取得不動產(chǎn)抵押權時，對債務人在辦理他項權證過程中的違法或者犯罪行為不負審查義務。對此，筆者認為，不動產(chǎn)權屬狀況原則上應以登記簿為中心進行審查。通常情形，只要不動產(chǎn)登記簿上不存在異議登記、預告登記、查封登記等記載事項，就應當推定債權人為善意。將不動產(chǎn)登記簿以外的事項納入債權人“應知”的范圍，實際上就是在弱化登記簿的推定力和公信力，勢必會損害國家建立不動產(chǎn)登記制度的宗旨。而且，對不動產(chǎn)登記申請資料進行查驗、實地查看以及調查可能存在的權屬爭議，這是登記機構的法定職責。我國夫妻法定財產(chǎn)制是婚后所得共同制(《婚姻法》第17條)，這是造成登記簿記載的權屬狀況與真實權利不一致的重要原因。但是，就登記機構而言，在辦理不動產(chǎn)抵押登記時不應也無法審查被登記的不動產(chǎn)是否屬于夫妻共同財產(chǎn)。若要求登記機構去審查申請人的婚姻關系狀況(如要求提供離婚證或所謂的獨身證明)，也無法確定不動產(chǎn)的真實權利狀況。因為夫妻之間的財產(chǎn)狀況有分別共有、共同共有、部分分別共有和部分共同共有等多種形式，所以，如果讓登記機構一一對此加以審查，進而確定不動產(chǎn)可能涉及的共有等一切權利狀況，顯然難以做到。

第二，債權人尤其是金融機構對于涉及不動產(chǎn)抵押登記原因的相關材料所負擔的審查義務與善意如何判斷？對此，金融機構在抵押貸款的審批與發(fā)放上存在嚴格的程序和流程要求(《商業(yè)銀行法》第36條)，其在簽訂抵押貸款合同過程中是否按流程要求進行了審核，是判斷其是否善意的標準。若金融機構對應有的調查內容未履行審慎審核義務，則客觀上存在過失，不符合法律規(guī)定的善意要件。反之，若金融機構對債權合同、抵押合同等相關資料進行了認真審查并認定其真實有效，即使事后證明該材料系申請人偽造，銀行亦無需負擔審核不嚴的法律責任。

(三)債權人是否支付合理價格或履行主要義務

對此，學說與實務存在爭議：(1)否定說。有學者認為，抵押合同、質押合同等以設定抵押權或質權等擔保物權為目的，合同本身并不存在有無對價的問題。還有學者認為，即便債務人與抵押人同一，債權人是否發(fā)放貸款也只是作為主合同貸款合同中的債權人負擔的給付義務而已，并非抵押合同中抵押權人支付給抵押人的對價。至于債務人之外的第三人提供抵押擔保的情形，更非抵押權設立的對價。此外，另有觀點認為，在擔保物權善意取得的構成要件中，基于擔保合同的無償性，“有償”由“被擔保債權合法存在”所替代。從我國的司法審判實務來看，有少量判決認為不動產(chǎn)抵押權的善意取得并不以“合理價格”作為構成要件。(2)肯定說。有觀點認為，《物權法》將“以合理價格轉讓”作為善意取得制度的一個構成要件，是因為善意取得制度設立的主要目的是保護動態(tài)的交易安全，其適用是以合法有效的交易行為為基礎的。故抵押權人不能無償或者以明顯不合理的低價取得抵押權。還有觀點認為，根據(jù)《物權法》第106條的規(guī)定，當事人善意取得不動產(chǎn)抵押權的，除法律另有規(guī)定外，應當以“已經(jīng)履行主合同義務”為要件。還有觀點認為，合理對價是對“有償取得”的進一步延伸，并且可以將“合理的價格”作為衡量受讓人取得財產(chǎn)是否為善意的標準。相當數(shù)量的判決認為，抵押權人(債權人)發(fā)放貸款給債務人意味著善意取得中支付合理對價的要件，甚至最高人民法院對此亦持肯定態(tài)度。

筆者贊同否定說，主要理由如下：(1)《物權法》第106條強調善意取得必須適用于有償交易，這是因為，善意取得是為了實現(xiàn)交易安全而設計的法律制度，只適用于有償?shù)慕灰仔袨?。對于無償?shù)霓D讓行為，即使不適用善意取得，受讓人也并未因此而受損失。然而，與不動產(chǎn)所有權善意取得相比，不動產(chǎn)抵押合同屬于單務、無償合同，抵押權的設定與財產(chǎn)的轉讓不同，其僅僅是抵押人在抵押財產(chǎn)上設立的一項負擔，并不直接體現(xiàn)為交易行為。由于抵押權的設立不要求“支付合理的對價”，抵押權的善意取得屬于《物權法》第106條的例外情形。(2)抵押合同從屬于債權合同，在觀念上可以將債權合同與抵押合同視為一個“交易行為”，這可能是司法審判實務將債權合同中的放款義務，作為抵押權人“支付合理價格或履行主要義務”的重要原因。但是，不動產(chǎn)抵押合同與債權合同仍然系屬不同的法律關系，合同的內容與目的均不一樣，而且當事人也可能不同(物上保證人的情形)。雖然當事人可以將“債權人履行放款義務”約定為抵押權的設立條件，但是這是當事人約定的結果，并不表明前者已經(jīng)構成抵押合同的內容。因此，債權人“履行主要義務”亦非抵押權善意取得的構成要件。(3)“支付合理的價格”缺乏判斷的依據(jù)。在所有權善意取得之中，轉讓標的物的“合理價格”的判斷具有相對明確的依據(jù)。但是，抵押財產(chǎn)作為債權的擔保，其價值既可能高于也可能低于所擔保的債權數(shù)額，兩者并不構成對等的關系，而是取決于當事人的約定、抵押財產(chǎn)的價值以及抵押權的次序等綜合因素。

三、冒名處分與不動產(chǎn)抵押權善意取得

冒名行為意指行為人為獲取某種利益的目的，未經(jīng)他人的同意或授權，通過偽造他人的身份信息，使交易相對人誤信行為人就是該他人，以此獲得交易相對人的信賴進而實施法律行為。于此情形，行為人(冒名者)雖未經(jīng)他人(被冒名者)同意或授權，但是冒名者既非以自己的名義，亦非偽稱被冒名者的代理人，而是偽稱其就是被冒名者，由此導致法律行為“名”與“實”不相一致的狀態(tài)。

冒名抵押他人不動產(chǎn)的情形主要表現(xiàn)為以下兩種：一是真實權利人與冒名人共謀，擅自抵押共有的不動產(chǎn)，尤其是夫妻均登記在共有不動產(chǎn)之上，配偶一方與假扮另一方配偶的冒名人共謀，將共有不動產(chǎn)抵押給債權人；二是行為人偽造簽名，冒充真實的權利人設定抵押合同。對此，我國現(xiàn)行司法審判實踐主要有三種做法：

第一，適用不動產(chǎn)抵押權善意取得，此種案件占據(jù)多數(shù)。法院通常認為冒名抵押夫妻共有不動產(chǎn)的行為屬于無權處分，加之身份證、結婚證、房產(chǎn)證等形式齊全，債權人被認為已盡合理注意義務，完成登記之后債權人即可善意取得不動產(chǎn)抵押權。反之，也有法院認為債權人未盡合理審查義務，而不符合“善意”的要件，因而不構成善意取得。

第二，明確表示不適用善意取得。從判決來看，冒名抵押不動產(chǎn)的行為不適用抵押權善意取得主要理由在于：一是冒名處分行為與不動產(chǎn)物權善意取得的宗旨不符合；二是認為冒名抵押合同并未體現(xiàn)真實權利人的意志，因而合同不成立。

第三，明確表示適用于表見代理。法院認為冒名處分行為是冒名者直接以假冒他人名義實施行為，與無權代理人以被代理人的名義實施法律行為并無本質差異。

與司法實踐的做法相對一致不同，我國學說對冒名處分行為的法律適用爭議極大，主要可以分為以下幾種觀點：(1)適用不動產(chǎn)善意取得。假冒他人名義處分財產(chǎn)構成廣義的無權處分，《物權法》第106條并未明確排除冒名處分行為。冒名人與善意相對人之間的行為應被看作是無權處分行為。(2)類推適用不動產(chǎn)善意取得。有學者主張，比較冒名處分不動產(chǎn)的類推目標與表見代理和善意取得的規(guī)范目的，以及可信賴事實、第三人善意和可歸責性等要件，冒名處分不動產(chǎn)與不動產(chǎn)善意取得更為相似。因此，冒名處分不動產(chǎn)的行為(一般偽造身份的情形)原則上應類推適用《物權法》第107條；例外(相貌特別相似的情形)可類推適用《物權法》第106條。(3)類推適用無權代理與表見代理。有學者認為，在不動產(chǎn)冒名處分中，受讓人信賴的核心內容不是“登記正確信賴”，而是“身份真實信賴”?！吧矸菡鎸嵭刨嚒迸c“登記正確信賴”之間具有本質差異，因而冒名處分行為不能適用善意取得。但是，鑒于“身份信賴”和“代理權信賴”更具有相似性，因此類推適用無權代理與表見代理堪稱妥當。

筆者認為，冒名抵押他人不動產(chǎn)的行為既非無權處分，亦非無權代理，而屬于較少發(fā)生的非典型案例。雖然傳統(tǒng)民法并未將冒名行為作為獨立的類型予以明文規(guī)范，但是學說認為，通過適當?shù)姆山忉尫椒ǎF(xiàn)有規(guī)范可以應對冒名行為這一案型。從類推適用的角度看，表見代理相比善意取得更為合適，主要理由在于：(1)登記簿錯誤是適用不動產(chǎn)善意取得的前提?；诋斒氯藢Φ怯洸旧嫌涊d的權屬事項正確性的信賴，即使發(fā)生登記簿錯誤(處分人與登記權利人不一致)，為了保護第三人對于登記簿的信賴，法律使當事人之間發(fā)生如同登記簿正確時相同的效果。冒名抵押不動產(chǎn)并未發(fā)生登記簿錯誤，相反，其所引發(fā)的是身份認識錯誤即登記權利人與現(xiàn)實處分人的不一致。登記簿的權屬錯誤與身份認識錯誤判然有別。準此以言，我國司法審判實踐將不動產(chǎn)冒名抵押直接適用于《物權法》第106條第3款，顯然不妥。(2)若是冒名抵押行為可以直接適用不動產(chǎn)善意取得制度，那么只要登記機構對不動產(chǎn)進行了抵押登記，債權人就可以獲得不動產(chǎn)抵押權。這是因為，若是連登記機構都無法辨別冒名者的身份和不動產(chǎn)信息而順利進行了抵押登記，顯然不能要求債權人具有比登記機構更高的辨認能力。因此，抵押登記的完成通常就足以認定債權人為善意。于此情形，變更登記與異議登記難以發(fā)揮應有的糾錯功能，這對不動產(chǎn)所有權的損害過于巨大而有失公允。(3)表見代理與動產(chǎn)善意取得均屬于權利外觀責任，需要考慮被代理人或者所有權人對外觀事實的可歸責性。然而，由于不動產(chǎn)善意取得以不動產(chǎn)登記簿的公信力為基礎，登記簿的公信力極強，因此不動產(chǎn)善意取得不以真實權利人的可歸責性為構成要件，從而實現(xiàn)對交易安全和信賴的最強保護。除非被冒名人認為，冒名行為實施者可靠的概率與其不可靠的概率之比，大于可能所失與可能所得之比，被冒名者會理性地決定將信任給予冒名行為實施者。因此，對于冒名抵押而言，被冒名人對于冒名行為實施者的錯誤信任(例如身份證、房產(chǎn)證等資料)，通常并不具有可歸責性。相應地，被冒名人具有可歸責性(如被冒名者將身份證、房產(chǎn)證等資料交付給冒名者保管)。于此情形，通過類推適用表見代理，可以對被冒名人對身份錯誤的外觀事實的可歸責性與債權人的善意無過失狀況進行利益衡量，經(jīng)由動態(tài)的平衡尋求個案的正義。對此，北京市高級人民法院已明確冒名處分不動產(chǎn)適用于無權代理與表見代理。

概言之，冒名不動產(chǎn)抵押行為應當類推適用于無權代理，該抵押行為因抵押合同無效而無效，但是被冒名人同意或者追認的除外(《民法總則》第171條)。但是，若是被冒名人對于冒名外觀事實(如身份信息、房產(chǎn)證書等)的發(fā)生具有可歸責性，而且債權人對于冒名外觀事實所生信賴具有合理性，則可以類推適用表見代理(《民法總則》第172條)，其結果是抵押合同有效，債權人辦理完抵押權登記手續(xù)后即可取得抵押權。

四、借名登記與不動產(chǎn)抵押權善意取得

民事主體既可自己實施法律行為，亦可授權他人而代理實施法律行為，這均符合私法自治的原則。于此情形，法律行為主體的“名”與“實”相互一致。但就不動產(chǎn)借名行為而言，法律行為的“名”與“實”不相一致：法律行為的名義載體與登記簿上記載的都是出名人，但實質上法律后果卻由借名人承擔?，F(xiàn)階段，由于受法律尤其是政策層面有關不動產(chǎn)限購措施(經(jīng)濟適用房、保障房以及商品房的購買資格限制)或者銀行貸款資格限制等因素的影響，不動產(chǎn)借名登記現(xiàn)象并不鮮見。從實踐來看，在不動產(chǎn)價格上漲的情況下，出名人為獲得該不動產(chǎn)的所有權，往往主張其與借名人只是借貸關系或者投資關系；在案外債權人對出名人主張執(zhí)行不動產(chǎn)時，借名人通常會提出執(zhí)行異議。上述兩種情形，均會在出名人與借名人引發(fā)不動產(chǎn)物權歸屬的糾紛。

不動產(chǎn)借名行為的出名人，在未經(jīng)借名人同意的情況下，將該不動產(chǎn)抵押給債權人，能否構成不動產(chǎn)抵押權的善意取得？此問題的實質在于，在借名購買不動產(chǎn)的情形，不動產(chǎn)的真實物權人是出名人還是借名人？如果真實物權人是出名人，則不動產(chǎn)抵押行為屬于有權處分，自然不構成善意取得；反之，如果真實物權人是借名人，則不動產(chǎn)抵押行為屬于無權處分，可以構成不動產(chǎn)抵押權的善意取得。對于借名行為之下物權的歸屬，學說與司法實務分歧較大，大體可以分為以下幾種觀點：(1)出名人為不動產(chǎn)物權人，借名登記并非不動產(chǎn)登記簿記載的權利主體錯誤。有學者認為，在借名登記的情形下，盡管借名人與出名人存在借名買房的約定，但該約定只是特定當事人之間的債權債務關系，至于不動產(chǎn)物權變動的效力只是發(fā)生在不動產(chǎn)出賣人與出名人之間。倘若認為借名登記時，借名人是房屋的實際所有權人，就意味著借名人完全可以在與出賣人沒有合意且不辦理登記的情況下，直接取得物權，使得借名人與被借名人內部的約定無須登記即直接發(fā)生物權變動的效力，明顯違背《物權法》第9條第1款和第15條，嚴重破壞了物權公示公信原則。從我國司法審判實踐來看，有少量的判決認為，出名人為不動產(chǎn)的所有權人，借名人享有的是債權請求權而非物權請求權。(2)出名人為名義上的不動產(chǎn)物權人，實際上的不動產(chǎn)物權人為借名人。有學者認為，不動產(chǎn)雖然登記在出名人名下，但是借名人實際占有、使用標的物，財產(chǎn)所有權實際上屬于借名人。但是，借名買房行為違反社會公共利益(如借用他人名義購房經(jīng)濟適用房)或者因逃避債務等其他非法原因而與他人惡意串通的，借名買房行為無效。另有學者從事實物權與法律物權的角度，認為房屋的借名人享有事實物權，而出名人則擁有法律物權。法律原則上保護借名人的事實物權，因而借名登記的房屋屬于借名人。但是，若是涉及第三人利益，出名人仍構成無權處分，可以適用善意取得制度。從我國的相關實務來看，相當數(shù)量的判決包括最高人民法院認為，借名人為實際財產(chǎn)權人?；蛘哒J為，借名買房登記屬于登記簿錯誤。(3)借名購房是為規(guī)避政策或地方性法規(guī)的，應依法律行為解釋規(guī)則判斷借名合同的效力，應由出名人而非借名人取得房屋所有權。但是借名購買普通房屋的，雖然登記在出名人名下，通常應認定借名人取得房屋所有權。從司法實務看，法院認為：在借名人符合條件之前，由出名人享有所有權；在借名人具備購房資格之后，借名人有權要求出名人移轉登記。

筆者認為，借名購買不動產(chǎn)的情形，不動產(chǎn)真實物權人的確認，應當結合借名購買不動產(chǎn)的約定予以綜合判斷。主要理由在于：

第一，如果借名購買不動產(chǎn)的約定并未涉及社會公共利益(例如“限購”、“限貸”等規(guī)定)，則該借名實施的法律行為有效。雖然不動產(chǎn)所有權或其他權利登記在出名人之下，但是隱藏的意思是：所有權人或其他權利人實質上仍為借名人。不動產(chǎn)物權登記只是確認不動產(chǎn)物權變動并將其公之于眾的一種公示方法，而不是不動產(chǎn)物權變動的原因。在當事人就不動產(chǎn)物權歸屬發(fā)生爭議時，法院應當對發(fā)生物權變動的原因或基礎予以審查，并最終依法確認物權的實際歸屬。借名登記中，不動產(chǎn)物權變動的原因是出名人與房屋出賣人之間的房屋買賣合同，而不是出名人與借名人之間的借名合同。如果承認借名合同具有確定物權實際歸屬的效力，就會破壞既有的不動產(chǎn)登記制度，并為當事人偽造借名合同規(guī)避交易、登記、稅收等管制打開方便之門。于此情形，借名登記構成登記簿記載與真實權利狀態(tài)不符的重要類型。但是在變更物權登記之前，出名人表彰為不動產(chǎn)物權人，由此產(chǎn)生因信賴不動產(chǎn)物權登記的不動產(chǎn)善意取得問題。

第二，如果借名購買不動產(chǎn)的約定涉及社會公共利益(如經(jīng)濟適用房、保障房等具有人身屬性的購買資格)，那么出賣人與出名人之間的交易應當認定為因損害社會公共利益而無效。

概言之，如果借名購買不動產(chǎn)的約定并未涉及社會公共利益，或者涉及社會公共利益，但是借名人已經(jīng)具備相應的資格，則出名人雖為登記名義人，但借名人為真實權利人，借名登記構成登記簿記載與真實權利狀態(tài)不符的重要類型。如果出名人將該不動產(chǎn)抵押給第三人，而該第三人因信賴不動產(chǎn)物權登記，則可以構成不動產(chǎn)抵押權的善意取得。

五、動產(chǎn)抵押權的善意取得

(一)動產(chǎn)抵押權適用善意取得的爭議

學說對于動產(chǎn)抵押權善意取得的爭議頗大，大體可以分為肯定說與否定說。具體而言：(1)否定說。有學者認為，動產(chǎn)抵押權以登記為對抗要件，非經(jīng)登記不得對抗善意第三人(《物權法》第188條)。即使個案中已經(jīng)辦理了抵押登記，按照通說，該登記也不具有公信力。動產(chǎn)善意取得須受讓人占有標的物，否則不發(fā)生善意取得的效力。既然如此，動產(chǎn)抵押權不會發(fā)生善意取得。還有學者認為，由于《物權法》并未賦予動產(chǎn)抵押權登記以公信力，因此動產(chǎn)抵押權并不適用善意取得。我國臺灣地區(qū)學說認為，動產(chǎn)擔保交易非經(jīng)登記不得對抗善意第三人，正因為抵押權的設定不移轉占有，從而法律創(chuàng)設以登記為對抗效力，動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)質押的法律結構存在差異，因此不能類推適用。(2)肯定說。有學者認為，無權處分人在占有的他人動產(chǎn)上設定抵押權時，債權人對于占有表征的善意信賴足以彌補處分權的欠缺，此時占有的公信力發(fā)揮作用，因而動產(chǎn)抵押權可以經(jīng)設定或受讓而善意取得。在受讓動產(chǎn)抵押權的情形，登記公信力仍然存在著為信賴登記的善意第三人提供保護的可能性，但不可能因對占有的信賴經(jīng)受讓而善意取得動產(chǎn)抵押權。還有學者認為，動產(chǎn)抵押權的善意取得屬于法律漏洞，動產(chǎn)抵押權的確以登記為公示手段，但構成其標的之動產(chǎn)本身仍以占有為公示方法。問題的關鍵在于審視出現(xiàn)無權處分之事實時，善意信賴無權處分人占有的債權人、買受人在利益衡量上是否居于同等的地位，而對這樣的設問顯然無法作出否定回答。

筆者認為，動產(chǎn)抵押權的產(chǎn)生方式可以分為兩種：一是債務人或第三人占有他人之動產(chǎn)，通過無權處分行為與債權人設定動產(chǎn)抵押權。此種經(jīng)由設定的方式比較常見。二是附隨主債權的動產(chǎn)抵押權不存在或已消滅，主債權讓與而受讓人誤信動產(chǎn)抵押權隨之讓與。經(jīng)設定的動產(chǎn)抵押權可以善意取得；反之，經(jīng)主債權讓與而受讓的動產(chǎn)抵押權不得適用善意取得。具體理由如下：

第一，動產(chǎn)抵押權的客體是動產(chǎn)，而公示方法是登記，這是其獨特之處。但是動產(chǎn)抵押權屬于動產(chǎn)物權，而動產(chǎn)系以占有為公示方法，故讓與人必須為動產(chǎn)占有人，才能形成讓與人具有動產(chǎn)所有權或處分權之外觀，有可資信賴的事實才有信賴可言，此為善意取得構成的基礎。在動產(chǎn)所有權人與占有人相分離的情形，無權處分人占有動產(chǎn)的外觀事實在一定程度上可以表征權利。雖然占有狀態(tài)的公信力要低于登記簿的公信力，但是為了簡化交易，減少受讓人對動產(chǎn)所有權的調查負擔，從而促進物之流通，法律賦予占有以普遍信用，使其成為信賴的交易基礎。無權處分人占有他人之物設定動產(chǎn)抵押權即是如此情形。但是，經(jīng)由附隨于主債權的虛假動產(chǎn)抵押權的受讓，由于該動產(chǎn)抵押權有瑕疵，雖然原債權人因合理信賴抵押人占有抵押物而可以善意取得該抵押權，但該債權人并不占有抵押物，因而未產(chǎn)生公信力，受讓人也不可輕率地信賴抵押權的存在，即使動產(chǎn)抵押權已經(jīng)登記， 但我國動產(chǎn)抵押權登記不是強制登記，并不具有絕對公信力。何況附隨主債權的動產(chǎn)抵押權既然不存在或已消滅，動產(chǎn)抵押權自然也不存在或者隨之消滅，因主債權不存在或已消滅，而債權欠缺公示方法并不適用善意取得制度，因此于此情形受讓人善意取得抵押權并無意義。

第二，通常情形，動產(chǎn)善意取得是與讓與人的占有相聯(lián)系的。讓與人可以處分和移轉占有，能夠使受讓人相信其就是所有權人。只有讓與人實施了這種占有轉移，才能給受讓人造成讓與人可以和所有權人一樣事實上支配物的外部表象。但是對于動產(chǎn)抵押權而言，法律明文規(guī)定其不以受讓人占有動產(chǎn)為必要即可設立，因此在決定善意取得時也不應以占有為要件。動產(chǎn)抵押權與動產(chǎn)質權在結構上并不完全相同，因而在方法論上不能純作形式上的觀察，而應探討法律規(guī)范的目的并通過利益衡量，肯定動產(chǎn)抵押權的善意取得。鑒于動產(chǎn)抵押權并不以占有為公示方法，在間接占有的情形，占有的公信力進一步減弱；相應地，抵押權人應當負有對無權處分人是否為真正權利人的查證義務。為平衡動產(chǎn)所有權人與善意第三人的利益，抵押人對動產(chǎn)的占有應當僅限于直接占有，而排除間接占有。從我國司法審判實踐來看，對于抵押人間接占有他人之物上所設定的動產(chǎn)抵押權，法院以第三人并不構成善意以及原所有權人并不能夠控制風險或過錯的角度否定動產(chǎn)抵押權的善意取得。

第三，在動產(chǎn)抵押權被登記時，可以根據(jù)登記簿推定被登記權利人為抵押權人。但是，若擔保當事人可以隨時變更其內容，認為動產(chǎn)抵押登記具有推定的效力恐難服人。在日本，不動產(chǎn)物權的變動系采登記對抗主義，登記簿上的記載沒有公信力，解釋上并無異議。我國學說也認為，動產(chǎn)抵押權登記并不具有設權效力、公信效力以及推定效力，其僅僅具有警示的功能。因此，在主債權讓與而受讓人誤信動產(chǎn)抵押權隨之讓與的情形，即使該動產(chǎn)抵押權已登記，受讓人也不能善意取得該不存在或已消滅的動產(chǎn)抵押權。

最后，從我國的司法實踐來看，盡管有法院對于動產(chǎn)抵押權的善意取得不置可否，但是有相當數(shù)量的判決已經(jīng)承認經(jīng)由設定而善意取得動產(chǎn)抵押權。在一定程度上，這是交易安全與信賴利益保護的強烈需求在司法審判實踐上的反映。

但是，對于機動車、船舶和航空器等特殊動產(chǎn)，在目前國家對機動車實行統(tǒng)一登記管理的情況下，從買受人的角度看，也應該對登記的情況進行檢查，如果其沒有盡到相應的注意義務，則可能因構成重大過失而喪失善意取得制度的保護。但是，如果記載特殊動產(chǎn)的登記簿發(fā)生錯誤，在登記名義人將該動產(chǎn)抵押給善意第三人的，可以構成動產(chǎn)抵押權的善意取得。申言之，由于登記制度的存在，特殊動產(chǎn)抵押權善意取得的判斷更類似于不動產(chǎn)抵押權善意取得制度。

(二)動產(chǎn)抵押權善意取得是否以登記為要件

動產(chǎn)抵押權并不以占有動產(chǎn)為必要，抵押登記雖屬于公示方法，但其法律意義在于“非經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”。對于動產(chǎn)抵押權的善意取得，是否需要以登記作為構成要件，學說與實務認識不一。具體而言：(1)否定說。該說認為，依據(jù)《物權法》，動產(chǎn)抵押權的設定源自抵押合同，不依賴抵押物的登記和交付，所以善意取得動產(chǎn)抵押權的要件不需要登記，僅債權人在簽訂動產(chǎn)抵押合同時是善意的即可。我國相關司法判決認為，“因抵押權的設立不以對價為要件且動產(chǎn)抵押權取自抵押合同，不依賴抵押物的登記和交付，因此善意取得動產(chǎn)抵押權的要件即為債權人在簽訂動產(chǎn)抵押合同時是善意的?！?2)肯定說。該說認為，抵押權的設立本不以轉移抵押財產(chǎn)的占有為要件，如果對于動產(chǎn)抵押權和動產(chǎn)浮動抵押權的善意取得也不以登記為要件，將導致善意取得條件過寬，對真實權利人造成的損害太大。為了更好地權衡真實權利人與善意取得人的利益，避免在善意取得抵押權的認定上的不確定性，即便這些以登記為對抗要件的抵押權，其善意取得也應當以已經(jīng)辦理了登記為要件，否則不應適用善意取得。我國相關司法判決亦有認為：“根據(jù)《物權法》第106條關于善意取得其他物權的規(guī)定，善意取得抵押權應滿足以下條件：抵押權人在抵押設立時是善意的、支付合理對價以及抵押權依法登記?！?/p>

筆者認為，動產(chǎn)抵押權的善意取得應當以抵押登記為構成要件。主要理由在于：(1)依據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，動產(chǎn)抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人(《物權法》第188條、第189條第1款第2句)，這是本權人在自有的動產(chǎn)上與債權人設定抵押權的情形。在日本法上，此處的第三人是指除該物權變動的當事人及其概括承繼人以外的人。但是，就動產(chǎn)抵押權的善意取得而言，其是無權處分人在本權人的動產(chǎn)上與債權人設定的抵押權。這就面臨著如何調和本權人與取得人之間的關系問題。在日本法上，如果讓與人無權處分他人的不動產(chǎn)，則真實權利人屬于未經(jīng)登記不得對抗的“第三人”。據(jù)此而言，無權處分人在本權人的動產(chǎn)上設定抵押權，即使債權人為善意，若是其抵押權未進行登記，則不得對抗本權人所享有的真實物權。易言之，本權人的物權效力優(yōu)先于“動產(chǎn)抵押權”。由于擔保物權本質上是在所有權上設定的負擔，若是認為所有權優(yōu)先于擔保物權，則無異于否定擔保物權的效力。(2)《物權法》第199條第3項規(guī)定“抵押權未登記的，按照債權比例清償”。這表明，同一動產(chǎn)上設立的多個抵押權均未登記的，其相互之間不具有優(yōu)先性，應適用“平等受償”原則。與此同時，因未登記的動產(chǎn)抵押權無對抗效力，抵押權人應與其他普通債權人對抵押物拍賣的價款平等受償。該條通過否定未登記抵押權的順位效力，實質上宣告無登記的動產(chǎn)抵押權所具有的“債權化”屬性。在無權處分人在本人的動產(chǎn)上設定抵押的情形，未經(jīng)登記的“債權化”屬性的“動產(chǎn)抵押權”，自然不能優(yōu)先于本權人的所有權。(3)在價值層面上，將登記規(guī)定為動產(chǎn)抵押權善意取得的必要條件，具有防止欺詐、便于解決糾紛的功能。由于動產(chǎn)抵押權的設立不需要將抵押物移轉占有于抵押權人，僅憑抵押合同就可取得動產(chǎn)抵押權，這對保護一般債權人極為不利。若是本權人為逃避債務，與無權處分人以及債權人通謀，在動產(chǎn)上形成動產(chǎn)抵押權的善意取得，則會導致一般債權人無法執(zhí)行本權人的財產(chǎn)。相反，通過動產(chǎn)抵押權登記制度，不僅可以促使登記機構對相關材料真?zhèn)蔚膶彶?，而且可以對本權人的一般債權人起到警示的作用，從而維護正常的社會經(jīng)濟和交易秩序。

六、結 論

抵押權在現(xiàn)代社會有“擔保之王”的美譽，承載著保障債權實現(xiàn)和媒介資金融通的功能。抵押權的善意取得雖非我國《物權法》第106條所確立的善意取得制度的常態(tài)，但鑒于抵押權在社會經(jīng)濟中具有普遍的意義，因此該制度的法律構造分析亦有相當?shù)膬r值。具體而言，表現(xiàn)在如下幾個方面：

第一，不動產(chǎn)抵押權的善意取得的構成要件包括：債務人或第三人無權處分、債權人為善意以及完成抵押登記，并不包括債權人“支付合理價格或履行主要義務”。所謂“無權處分”可以分為經(jīng)由設定行為引起的無權處分與經(jīng)由受讓行為引起的無權處分：前者是指由抵押人即登記簿所表征的并不享有物權的“虛假權利人”或者不完全享有物權的“共有權利人”，就該不動產(chǎn)向債權人即第三人設定抵押權的法律行為；后者是指債權人向受讓人達成轉讓主債權及抵押權的法律行為，但實際上該主債權已消滅，登記簿所表征的是“虛假的債權人與抵押權人”。在“善意”的判斷上，不動產(chǎn)權屬狀況原則上應以登記簿為中心進行審查；對于債權合同、抵押合同等相關資料，債權人僅負有形式審查義務。對于金融機構，應當符合法定的程序和流程要求。

第二，冒名不動產(chǎn)抵押行為應當類推適用于無權代理，該抵押行為無效，但是被冒名者同意或者追認的除外(《民法總則》第171條)。但是，如果被冒名者對于冒名外觀的發(fā)生具有可歸責性，而且債權人對于冒名的外觀具有合理的信賴， 則可以類推適用表見代理(《民法總則》第172條)。借名購買不動產(chǎn)的約定并未涉及社會公共利益，或者涉及社會公共利益，但是借名人已經(jīng)具備相應的資格，則出名人雖為登記名義人，但借名人為真實權利人。如果出名人將該不動產(chǎn)抵押給第三人，而該第三人因信賴不動產(chǎn)物權登記，可以構成不動產(chǎn)抵押權的善意取得。

第三，在動產(chǎn)所有權人與占有人相分離的情形，無權處分人占有動產(chǎn)的外觀事實在一定程度上可以表征權利，為保護債權人的信賴和交易的安全，經(jīng)由設定的動產(chǎn)抵押權可以適用善意取得；但是，在主債權讓與而受讓人誤信動產(chǎn)抵押權隨之讓與的情形，即使該動產(chǎn)抵押權已登記，受讓人也不能善意取得該不存在或已消滅的動產(chǎn)抵押權。

第四，無權處分人抵押他人之動產(chǎn)，僅限于可歸責于所有權人的正當占有狀況時，才會適用動產(chǎn)抵押權的善意取得，所有權人非自愿喪失占有則不適用。在間接占有的情形，占有的公信力進一步減弱，為平衡所有權人與善意第三人的利益，無權處分人對動產(chǎn)的占有，應當僅限于直接占有，而排除間接占有。動產(chǎn)抵押權的善意取得應當以抵押登記為要件，否則即使債權人為善意，也不得對抗本權人所享有的真實物權。