關(guān)于商品房買賣合同糾紛中逾期辦證違約金調(diào)整問題的探討

任廣章

（黑龍江省社會科學院 法學所，哈爾濱150018）

一、案情

2011年11月28日，王某與某開發(fā)公司簽訂商品房買賣合同，約定王某購買該開發(fā)公司開發(fā)的位于A市B區(qū)C大道11號商品房一套，總價款為53萬元，該開發(fā)公司須于2012年12日24日交付商品房。該合同第十五條約定，“出賣人應(yīng)當在商品房交付使用后270日內(nèi)，持辦理權(quán)屬登記需由出賣人提供的資料到產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)備案。如因出賣人的責任，買受人不能在規(guī)定期限內(nèi)取得房地產(chǎn)權(quán)屬證書的，雙方同意按下列第1項處理：√1、買受人退房……并按已付房價款2%賠償買受人損失”，并在該十五條第2項“買人不要求退房，出賣人按已付房價款的×%向買受人支付違約金”內(nèi)容前打“×”。①商品房買賣合同書中的第十五條是對出賣人逾期辦證違約責任的約定，通常有3個選項，即買受人選擇退房時的違約責任、買受人不退房時的違約責任和雙方當事人約定的其他事項，當事人應(yīng)當在相應(yīng)的選項上打√或“×”。同時，商品房買賣合同書第一頁商品房買賣合同說明第5項對合同中打“√”或“×”的意思進行了說明，即在合同空格部位中以劃“√”方式表示為選定的內(nèi)容；對于實際情況未發(fā)生或買賣雙方不作約定時，應(yīng)在空格部位打×，以示刪除。合同簽訂后，王某向該開發(fā)公司交付了房款53萬元。該開發(fā)公司于2013年1月20日向王某交付房屋，此后，該開發(fā)公司未依合同約定完成辦證房屋權(quán)屬登記所需資料的備案工作，致王某至今未能取得房屋權(quán)屬證書。王某訴至法院稱，在雙方簽訂商品房買賣合同中，對于該合同第十五條第2項是打“×”處理的，應(yīng)視為雙方對于當出賣人逾期辦證違約時，買受人不退房情況下的違約金沒有約定。符合商品房買賣合同司法解釋第十八條②由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應(yīng)當承擔違約責任：（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限；（二）商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準計算。規(guī)定的“合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的”的情形，故要求某開發(fā)公司為其辦理房屋權(quán)屬證書，并要求某開發(fā)公司依商品房買賣合同司法解釋第十八條之規(guī)定，依“中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息標準”給付違約金。同時提出，如果開發(fā)商不能辦理房屋權(quán)屬證書，則要求退房，但雙方合同約定的違約金計算標準“已付購房款萬分之二”過低，依此計算標準，違約金僅為106元，要求調(diào)高。某開發(fā)公司答辯稱，不同意王某的訴訟請求，雙方簽訂的商品房買賣合同第十五條明確約定了在出賣人逾期辦理權(quán)屬登記時雙方選擇按第1項約定處理，即“買受人退房，出賣人按已付款2%賠償”，如果王某要求退房，同意按已付購房款2%標準給付違約金，但不同意調(diào)高違約金標準。雙方對合同第十五條第2項選擇打“×”，此應(yīng)理解為是對商品房買賣合同司法解釋第十八條“除有特殊約定外”中的“特殊約定”，即當出現(xiàn)逾期辦證時，如果王某不要求退房，那么開發(fā)商就不需要承擔違約責任。

二、核心問題

有觀點認為，商品房買賣合同是開發(fā)商事先擬定并提供的合同，屬格式合同，當雙方對合同條文解釋發(fā)生爭議時，應(yīng)按有利于買受人的原則進行解釋；雙方在商品房買賣合同第十五條第2項上和該第2項違約金空白處打“×”，應(yīng)理解為雙方對此情形未約定違約責任，對違約金數(shù)額或計算方式未約定。開發(fā)商將該約定解釋為無須承擔違約責任，屬買受人對自身權(quán)利的放棄，此系減輕自身責任、加重對方責任的做法，放棄違約金約定應(yīng)當由買受人作明確表示，而不應(yīng)推定，故本案，應(yīng)認定雙方對于買受人不要求退房時的違約責任及違約金數(shù)額或計算方式未作約定，符合商品房買賣合同司法解釋第十八條規(guī)定的“合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的”的情形，開發(fā)商應(yīng)當承擔違約責任，并按中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利率標準給付違約金。如買受人王某選擇退房，按雙方約定的按已付房款萬分之二計算，違約金僅為106元，明顯過低，應(yīng)予當對違約金進行調(diào)整。

也有觀點認為，雙方在商品房買賣合同第十五條第2項前和該第2項違約金空白處打“×”，結(jié)合合同說明，應(yīng)理解為雙方約定對出賣人逾期辦證，買受人不要求退房情形下的違約責任“不作約定”，而非“未約定”。屬于商品房買賣合同司法解釋第十八條規(guī)定的“除有特殊情形外”中的“特殊情形”，當買受人不要求退房時，開發(fā)商無需承擔違約責任。如買受人王某選擇退房，因已付房款萬分之二的違約金計算標準是雙方自愿約定的，應(yīng)尊重合同意思自治原則，對違約金計算標準應(yīng)不予調(diào)整。

兩種觀點分歧是很明確的，爭議的核心問題，一是商品房買賣合同的性質(zhì)，即是否是格式合同，在商品房買賣合同第十五條第2項前和該第2項違約金空白處打“×”應(yīng)如何解釋；二是對合同雙方約定的違約金計算標準是否應(yīng)當給予調(diào)整。

三、評析

對商品房買賣合同是否是格式合同的認定，在處理此類商品房買賣合同糾紛案件中十分關(guān)鍵。我們首先分析一下有關(guān)格式條款的規(guī)定?！逗贤ā返谌艞l第二款規(guī)定，格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。據(jù)此格式條款具有以下特征：一是由一方當事人預先擬定的條款；二是可重復使用的條款；三是該條款在訂立合同時未與對方協(xié)商。格式條款的優(yōu)點是可重復使用、經(jīng)濟、節(jié)約時間和成本，缺點則是未與對方協(xié)商，限制了合同相對方的意思表示，使合同雙方的地位不完全平等。也正基于此，《合同法》第四十條規(guī)定，格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。第四十一條規(guī)定，對格式條款的解釋發(fā)生爭議的，應(yīng)當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當采用非格式條款。該兩條法律規(guī)定是對提供格式條款一方權(quán)利的限制，平衡接受格式條款一方的利益。通過上述分析，筆者認為，商品房買賣合同不是格式合同。商品房買賣合同雖是由開發(fā)商向買受人提供的，但商品房買賣合同文本并非某一開發(fā)商預先擬定的，而是由國家住建部和國家工商總局制定的，該合同文本的使用范圍不僅限于某一商品房樓盤，而是可共商品房銷售行業(yè)統(tǒng)一使用的合同文本，仔細翻看商品房買賣合同可以看到，合同對涉及雙方當事人權(quán)利義務(wù)主要內(nèi)容的，除有事先擬好的條文外，還有留空白項共當事人填寫，并沒有排除當事人協(xié)商和意思自治，故商品房買賣合同不是格式合同，應(yīng)屬行業(yè)通用合同，不應(yīng)適用有關(guān)格式條款的法律規(guī)定。當對商品房買賣合同條文理解出現(xiàn)分歧時，不應(yīng)依格式條款的解釋規(guī)定進行解釋，而應(yīng)依《合同法》第一百二十五條第一款①當事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。之規(guī)定進行解釋，即對商品房買賣合同條文的解釋應(yīng)遵循文義解釋、體系解釋、目的解釋、習慣解釋、誠實信用解釋的原則，就案例雙方爭議的商品房買賣合同第十五條第2項中對于打“×”的理解，依文義并結(jié)合合同第一頁商品房買賣合同說明第5項的規(guī)定，該條的完整表述應(yīng)為：當出現(xiàn)商品房買賣合同第十五條規(guī)定的情形時，雙方約定對于不要求退房時的違約責任“不作約定”，即“約定不作約定”的意思而非原告主張的“未約定”的意思，此系商品房買賣合同司法解釋第十八條中規(guī)定的“特殊約定”的情形，故本案不應(yīng)適用商品房買賣合同司法解釋第十八條中關(guān)于違約責任及違約金計算標準的規(guī)定。

說到違約金調(diào)整，首先應(yīng)當明確法律規(guī)定的違約金的性質(zhì)。《合同法》第一百一十四條規(guī)定，“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金我過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少”、《合同法司法解釋》（二）第二十八條規(guī)定“當事人依合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持”、二十九條規(guī)定“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應(yīng)當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量”。此由可見，違約金高低調(diào)整與否都以是實際損失為參照的，故我國法律規(guī)定的違約金是補償性的，而非懲罰性的。違約金過高或過低，衡量的依據(jù)是實際損失，而不是簡單依違約金數(shù)額的多少來評價。逾期辦證違約金是否應(yīng)當調(diào)整，亦應(yīng)參照逾期辦證造成的實際損失。依誰主張誰舉證原則，對于實際損失的舉證責任應(yīng)由原告完成，否則將承擔不利后果，即不予調(diào)整違約金。實踐中，因房屋已經(jīng)交付買受人，買受人對房屋進行了實際的占有和使用，實現(xiàn)了購房的主要目的，逾期辦證，不影響買受人對房屋的使用，在房屋使用方面不會產(chǎn)生損失，逾期辦證更多的影響是在房屋交易或投資方面，而此方面的損失多屬可期待利益，故調(diào)整逾期辦證違約金的主張，在不能舉證證明實際損失的情況下，不應(yīng)支持。但司法實踐中，為平衡當事人雙方利益，有回避實際損失原則，援引公平原則，行使自由裁量權(quán)，調(diào)高違約金的情形，通常違約金標準調(diào)整為中國人民銀行同期貸款利率，并取得了一定的社會效果。但筆者認為，此作法欠妥，無實際損失參照的情況下調(diào)整違約金，不僅有違合同意思自治原則，且不利對民事法律行為的正確引導。如果買受人認為違約金過低，則應(yīng)在訂立合同時提出，與開發(fā)商進行協(xié)商，協(xié)商不成，可以拒絕購買房屋。對此，買受人常將自己解釋為弱勢一方，但筆者不敢茍同。在訂立合同時，買受人有充分的買或不買及買什么樣的房屋的權(quán)利，開發(fā)商也有賣或不賣及怎么賣的權(quán)利，雙方的地位是平等的。這一點從商品房買賣合同約定的逾期交房違約金中可以體現(xiàn)出來，人們往往在合同中約定較高的逾期交房違約金，該違約金也是雙方協(xié)商的結(jié)果。只所以會出現(xiàn)約定較低，甚至極低的逾期辦證違約金的情況，主要原因是買受人本人對逾期辦證不重視，或者不認為逾期辦證會造成損失，否則買受人在訂立合同時一定會要求約定與逾期交房相同或更高的違約金。既然當事人是在自愿、平等協(xié)商的基礎(chǔ)上約定的逾期辦證違約金計算標準，那么在出現(xiàn)辦理權(quán)屬證書逾期時，就應(yīng)當接受約定的違約金。在無實際損失參照的情況下調(diào)高違約金，只會讓人們對逾期辦證違約金問題更不重視，缺少購房人的監(jiān)督，開發(fā)商會對辦理房屋權(quán)屬證書問題更加懈怠，法律對民事法律行為的評價和引導作用沒有得到應(yīng)有發(fā)揮。當出現(xiàn)認為逾期辦證違約金低時，買受人便進行訴訟，當不能舉證證明實際損失時，又寄希望于法官的自由裁量，得不到滿足時，甚至產(chǎn)生群體性事件或信訪問題。面對合同意思自治原則，法官的自由裁量權(quán)應(yīng)當保持謙抑，充分尊重當事人意思自治，讓當事人對自己的行為負責。當事人在簽訂合同、同意選擇較低或極低的逾期辦證違約金計算標準時，就應(yīng)當做好接受較低或極低違約金的結(jié)果。

結(jié)語

逾期辦證違約金問題在商品房買賣合同糾紛中占有較高比例，爭議的焦點多是逾期辦證違約金的高低調(diào)整問題。應(yīng)當通過判決充分發(fā)揮法律的指引作用，運用合同約定對當事人的約束作用，依據(jù)平等、自愿協(xié)商原則，引導商品房買賣合同雙方當事人合理確定逾期辦證的違約金計算標準，讓當事人對自己行為的后果有明確的預判，形成誠實守信的良好氛圍，促進房地產(chǎn)市場健康有序發(fā)展。