王曉軒

（貴州財(cái)經(jīng)大學(xué)，貴州貴陽 550000）

房地產(chǎn)行業(yè)是典型的資本密集型的行業(yè)，整個過程需要強(qiáng)大的資金流做支撐。相對于股票、債權(quán)房地產(chǎn)更是顯現(xiàn)出了高收益低風(fēng)險(xiǎn)的特征，所以近十年來房地產(chǎn)市場被認(rèn)為是最熱門的投資。隨著“國五條”的發(fā)布，國家宏觀調(diào)控政策的出臺，房地產(chǎn)市場卻依然呈現(xiàn)出火爆的狀態(tài)。

1 房地產(chǎn)信托概述

1.1 信托理論簡述

信托字面意思是信任托付，也就是我們常說的受人之托代人理財(cái)?shù)年P(guān)系。信托起源于英國，本是宗教信徒為了規(guī)避《沒收法》而創(chuàng)設(shè)的制度，后來經(jīng)過不斷發(fā)展，傳入美國發(fā)展到鼎盛，日本進(jìn)一步創(chuàng)新，信托作為與銀行、證券、保險(xiǎn)并列的四種金融工具之一，對于整個法學(xué)體系的貢獻(xiàn)是很大的。信托最大的制度優(yōu)勢就在于他把金融與道德性完美的結(jié)合，同時又有很大的靈活性。

1.2 房地產(chǎn)信托的簡述

1.2.1 房地產(chǎn)信托的含義

房地產(chǎn)信托是房地產(chǎn)行業(yè)和金融行業(yè)的融合，發(fā)布信托計(jì)劃籌集資金，將其投資于房地產(chǎn)項(xiàng)目。房地產(chǎn)企業(yè)傳統(tǒng)的募集資金的方法是銀行貸款，很顯然就目前而言僅靠這種單一的融資渠道，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)滿足不了房地產(chǎn)行業(yè)的快速發(fā)展的需要的，所以房地產(chǎn)信托走入了大家視野，被越來越多的房地產(chǎn)企業(yè)和信托機(jī)構(gòu)關(guān)注。

房地產(chǎn)信托是以房地產(chǎn)信托計(jì)劃的存在為前提，涉及委托人、受托人、受益人和融資方的多方法律關(guān)系，把信任作為基礎(chǔ)。

1.2.2 房地產(chǎn)信托的特點(diǎn)

房地產(chǎn)信托是為房地產(chǎn)企業(yè)提供資金的一種融資工具，他的特點(diǎn)也是很明顯。與傳統(tǒng)的銀行貸款相比，房地產(chǎn)信托具有靈活性的優(yōu)點(diǎn)。對投資者來說房地產(chǎn)信托也是一種很好的投資理財(cái)工具。他整合了社會多項(xiàng)資源，在運(yùn)行的過程運(yùn)用了信托、房地產(chǎn)業(yè)、法律包括資產(chǎn)管理等在內(nèi)的多項(xiàng)業(yè)務(wù)，促進(jìn)了中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

1.2.3 房地產(chǎn)信托的類型

房地產(chǎn)信托目前有貸款類、股權(quán)類、收益權(quán)類和組合類四種類型。貸款類是目前在我們國家最為普遍的一種形式，他操作起來也比其他的類型簡單，信托公司從投資人那里募得資金然后向房地產(chǎn)公司提供資金貸款，由房地產(chǎn)公司提供擔(dān)保的房地產(chǎn)信托類型。股權(quán)類的房地產(chǎn)信托在我們國家并沒有得到真正的發(fā)展，他實(shí)質(zhì)上還是貸款類，約定的股權(quán)回購。組合類的房地產(chǎn)信托就是把前三種進(jìn)行組合，綜合的運(yùn)用到房地產(chǎn)信托的運(yùn)營中。

2 我國房地產(chǎn)信托的現(xiàn)狀

2.1 我國房地產(chǎn)信托立法方面的法律問題

2.1.1 受托人立法方面的法律問題

關(guān)于信托目前是由“一法兩規(guī)”所調(diào)整，在房地產(chǎn)方面更是沒有單獨(dú)的法律規(guī)定，僅靠《信托法》在宏觀進(jìn)行調(diào)整，所以在房地產(chǎn)信托的受托人權(quán)利義務(wù)適用上總是顯得過于籠統(tǒng)。還有一點(diǎn)值得注意的是《信托法》的頒布時間是2001年，至今已有十八年的的時間，但在這十八年的時間里竟沒有經(jīng)歷過一次修改，其中很多的法條已經(jīng)與實(shí)物相脫節(jié)。

在法律條文中，關(guān)于受托人義務(wù)的規(guī)定要遠(yuǎn)多于受托人權(quán)利的規(guī)定。受托人的權(quán)利在法律條文中也僅僅只有報(bào)酬取得權(quán)，和特殊情況下優(yōu)先受償權(quán)這兩個地方有體現(xiàn)。關(guān)于受托人義務(wù)中最為重要的是忠實(shí)謹(jǐn)慎的義務(wù)。忠實(shí)義務(wù)的本質(zhì)就是禁止受托人在對進(jìn)行資金的運(yùn)營過程中謀取私利，尤其是房地產(chǎn)的信托，資金大利潤多又很容易造成資金短缺，受托人作為整個信托的中間位置如果利用自己的優(yōu)勢地位獲得利益的話，對受益人的損失是很大的因此更是要求受托人的忠實(shí)義務(wù)。謹(jǐn)慎義務(wù)的理解很簡單，受托人處理信托資金時應(yīng)秉承著處理自由財(cái)產(chǎn)時應(yīng)該有的態(tài)度。

2.1.2 受益人立法方面的法律問題

受益人在整個信托的運(yùn)營過程中，是一個純獲利益的主體。法律法規(guī)中關(guān)于受益人規(guī)定的十分簡單，主要表現(xiàn)在知情權(quán)、撤銷權(quán)和調(diào)整權(quán)。其實(shí)信托整個存在的意義就在于受益人受益權(quán)的保障。我們國家的法律在這一點(diǎn)上存在許多問題。在信托的立法中，關(guān)于受益人遭受損害時的賠償范圍不確定，房地產(chǎn)信托相較于其他產(chǎn)品，它本身的風(fēng)險(xiǎn)程度更大，所以關(guān)于損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)該有個細(xì)致的規(guī)定。還有受益人的訴訟主體資格不明確等許多方面。

2.2 房地產(chǎn)信托實(shí)務(wù)方面的法律問題

2.2.1 信托公司內(nèi)部治理相關(guān)的法律問題

房地產(chǎn)信托是信托和房地產(chǎn)業(yè)的結(jié)合，在實(shí)踐中除了要遵守信托方面的規(guī)定外還要注意到房地產(chǎn)行業(yè)的特點(diǎn)，對信托公司的內(nèi)部治理進(jìn)行完善。下面我將列舉出其存在的一些問題：

第一，股權(quán)結(jié)構(gòu)，根據(jù)有關(guān)公司的調(diào)查，我國房地產(chǎn)業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)是非常集中的，往往是出現(xiàn)一家獨(dú)大的現(xiàn)象。大多數(shù)的大股東也往往都是國有企業(yè)或者是地方政府，下屬的國資委擔(dān)任。在這種股權(quán)結(jié)構(gòu)的模式下，信托公司進(jìn)行對房地產(chǎn)業(yè)的投資就很容易出現(xiàn)利益導(dǎo)向，為了增加自己的業(yè)績而做出一些對受益人不利的投資選擇，或者是利用信托公司這個平臺為自己謀得私利。

第二，董事和監(jiān)事人員，大會制度目前在信托公司內(nèi)部以及得到了建立，但是其內(nèi)部董事和監(jiān)事人員的組成基本上由大股東，也就是控股股東直接指派。他們在信托公司所做的任何指示都很容易受到上級領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)，房地產(chǎn)行業(yè)又專業(yè)性極強(qiáng)，這些指指派的董事監(jiān)事又不具有這方面的知識。

第三，法律風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制，現(xiàn)在我們信托公司所實(shí)行的法律風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制，并不具備任何實(shí)質(zhì)上的風(fēng)險(xiǎn)防控的作用。在面對不一樣的房地產(chǎn)信托項(xiàng)目時，他們的風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制是相同的，統(tǒng)一的格式合同、流程和規(guī)章、標(biāo)準(zhǔn)化的法律意見。顯然這種風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制在實(shí)務(wù)中起不到一點(diǎn)防范作用。

3 對比美、日兩國房地產(chǎn)信托法律制度

3.1 美國房地產(chǎn)信托法律制度

美國的房地產(chǎn)投資信托基金簡稱REITs，到現(xiàn)在歷經(jīng)了幾十年的發(fā)展已經(jīng)成為了一項(xiàng)成熟的投資理財(cái)產(chǎn)品。開始其發(fā)展過程并不是一帆風(fēng)順的，經(jīng)歷了緩慢期、上升期、調(diào)整期、恢復(fù)期、飛速上升階段一直到現(xiàn)在。仔細(xì)分析這個過程就會發(fā)現(xiàn)，房地產(chǎn)信托熱度的每一次上升下降都與國家關(guān)于稅的調(diào)控有關(guān)，當(dāng)政府給予房地產(chǎn)信托許多優(yōu)惠待遇時，就會刺激到他的發(fā)展。這個信托或者是公司選擇以REIT申報(bào)納稅，就必須要具備相應(yīng)的條件，這些在美國的《國內(nèi)稅收法》中有著詳細(xì)的規(guī)定。

在此法中同樣對房地產(chǎn)投資信托基金的，投資領(lǐng)域和投資比例作了詳細(xì)的規(guī)定。政府希望房地產(chǎn)投資信托基金能確實(shí)有利于房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，把資金投向房地產(chǎn)業(yè)，并提出了下面一些比例要求，滿足這些要求就可以享受法律中所規(guī)定的房地產(chǎn)投資信托基金享有的免稅待遇。

第一，所有用于投入房地產(chǎn)投資信托基金的資產(chǎn)四分之三以上必須是由，現(xiàn)金、有價(jià)證券或者是其他現(xiàn)金類的財(cái)物和房地產(chǎn)的建筑相構(gòu)成。

第二，用于投資證券的資產(chǎn)不得超過全部的四分之一。

第三，持有一個或多個應(yīng)稅附屬公司的權(quán)益其份額不得超過總資產(chǎn)的五分之一。

第四，在房地產(chǎn)投資信托基金手中對單個發(fā)行人證券的數(shù)量，不能超過基金總額的二分之一。

第五，房地產(chǎn)投資信托基金手中所持有的一個發(fā)行人的證券數(shù)，不能超過這個發(fā)行人在外所發(fā)行的證券總數(shù)的十分之一。

在每個季度末如果能夠滿足上面的五項(xiàng)要求，就可以享受法律中所規(guī)定的房地產(chǎn)信托投資基金的免稅資格。這一利好的政策在一定程度上刺激了房地產(chǎn)信托業(yè)的發(fā)展，REITS在美國最大的制度優(yōu)勢就是可以在二級市場流通，因此具有很強(qiáng)的靈活性和流通性。

3.2 日本房地產(chǎn)信托的法律制度

日本在1990年前后，對有關(guān)房地產(chǎn)的話題十分關(guān)注，但由于法律上還存在一些限制，所以REITs并沒有得到發(fā)展。1997年日本遭受金融風(fēng)暴的影響，逐漸開始注意到REITs這種投資工具，并制定了《資產(chǎn)流動化法》，為REITs在日本發(fā)展提供了法律上的支持。在2001年3月的時候，東京證交所設(shè)立了REITs的上市系統(tǒng)，

在日本可以用于投資信托的財(cái)產(chǎn)形式，除了開始的有價(jià)證券，后來又增加不動產(chǎn)、信托收益等十七種財(cái)產(chǎn)形式。日本還創(chuàng)造性的提出來“委托人非指令型投資信托”。委托人指令型房地產(chǎn)投資信托基金，他的資產(chǎn)的運(yùn)營是由基金經(jīng)理負(fù)責(zé)，同時還包括了挑選和決定由具體哪個信托銀行保管和運(yùn)營。投資者所持有的受益憑證是可以轉(zhuǎn)讓，憑此憑證來獲得收益。委托人非指令型房地產(chǎn)投資信托基金，信托銀行掌握，并且承擔(dān)著管理房地產(chǎn)投資信托基金和持有房地產(chǎn)的角色，中間過程中并沒有基金管理人參與運(yùn)作。非指令型與指令型相同兩者的收入形式相同，都是可以轉(zhuǎn)讓的受益憑證。

3.3 對美日房地產(chǎn)信托的小結(jié)

每個國家房地產(chǎn)信托業(yè)的發(fā)展，和自身國家所處的法律體系這個大環(huán)境有關(guān)，所以就會有所不同。但在這中間一定會有共同的地方，隨著經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化出現(xiàn)新的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，對現(xiàn)有的房地產(chǎn)信托相關(guān)法律進(jìn)行不斷地完善。房地產(chǎn)業(yè)和信托業(yè)兩個領(lǐng)域的法律不斷進(jìn)行磨合協(xié)調(diào)。法律制度的不斷更新，是信托業(yè)健康發(fā)展的前提。信托產(chǎn)生于英國，發(fā)展于美國，在日本、臺灣得到了創(chuàng)新。最初的信托是物品信托，后來衍生出了金錢信托。日本最初的就是金錢信托的形式，更適應(yīng)時代的發(fā)展，這對企業(yè)和市場提供了充沛的資金支持，助長了日本經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在美國英國，信托財(cái)產(chǎn)大多數(shù)不動產(chǎn)。

在信托業(yè)的監(jiān)管方面美國發(fā)展的最好，代表了現(xiàn)代信托業(yè)的最高水平，值得我們國家借鑒。他的監(jiān)管準(zhǔn)則是多層監(jiān)管，聯(lián)邦是進(jìn)行全國性的監(jiān)管，各個州又設(shè)有銀行管理部門。日本的監(jiān)管模式是集中監(jiān)管，但他也強(qiáng)調(diào)各監(jiān)管主體的專業(yè)與獨(dú)立。

4 對我國未來房地產(chǎn)信托法律制度的展望

4.1 REITs法律制度發(fā)展

信托作為一個西方的舶來品，在中國已經(jīng)發(fā)展了四十年的時間，在這期間我們國家不斷借鑒國外的發(fā)展成果?，F(xiàn)在我們國家并沒有REITs模式，我們國家的信托公司發(fā)行的一些房地產(chǎn)信托計(jì)劃書，雖然和REITs有點(diǎn)相似，但本質(zhì)是不同的。我們國家的房地產(chǎn)信托的的投資人有數(shù)量限制，目前在我們國家只是把他當(dāng)做一種融資，經(jīng)常是信托公司以貸款的形式把錢借給房地產(chǎn)企業(yè)，又或者是“假股真?zhèn)闭麄€過程中信托公司充當(dāng)了銀行的角色。

而且，中國的房地產(chǎn)信托的收益憑證不能在二級市場流通，受益人的受益權(quán)轉(zhuǎn)讓時就沒有國外方便，流動性差。對比國外的REITs，就會發(fā)現(xiàn)中國的房地產(chǎn)信托只是作為了一種套現(xiàn)工具，在國家對房地產(chǎn)企業(yè)貸款諸多限制時候的一種融資手段。國外的REITs發(fā)展就很成熟，更多的是站在了投資者的角度，提供多元化的投資理財(cái)產(chǎn)品，真正的發(fā)揮到了他的特性。我們國家也應(yīng)盡早的的建立我們的REITs制度。

4.2 加強(qiáng)監(jiān)管控制房地產(chǎn)信托

4.2.1 設(shè)立專業(yè)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)

房地產(chǎn)信托作為金融工具的一種，具有專業(yè)性強(qiáng)、資金量大、風(fēng)險(xiǎn)高和收益快的特點(diǎn)，因此需要建立專業(yè)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)對其進(jìn)行監(jiān)督，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)保證委托人投資資金安全。在制定監(jiān)管立法時，更要注意安全和效益的統(tǒng)一。

信托業(yè)的監(jiān)管一直是銀監(jiān)會所負(fù)責(zé)的，2018年3月，第十三屆人大會議通過把銀監(jiān)會和保監(jiān)會組成銀保監(jiān)會，信托業(yè)的監(jiān)管也就歸入了其下。但其實(shí)把信托歸銀保監(jiān)會監(jiān)管，并沒有體現(xiàn)出“分業(yè)監(jiān)管"的特點(diǎn)。設(shè)立專業(yè)的信托監(jiān)管體系具有很強(qiáng)的權(quán)威性和提高監(jiān)管效率的特點(diǎn)，找具有信托專業(yè)背景的人來監(jiān)管信托行業(yè)，專人專事，更能起到監(jiān)管的作用，找到問題所在，避免監(jiān)管行業(yè)的利益沖突，真正做到分業(yè)監(jiān)管的原則，保證中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

4.2.2 減少現(xiàn)有法規(guī)沖突、曾立行業(yè)監(jiān)管法規(guī)

建立完善科學(xué)的監(jiān)管體系，要注意到干預(yù)適度性，保證市場調(diào)節(jié)的主體地位，注意到房地產(chǎn)信托的特殊之處，不要過多的干預(yù)其經(jīng)營活動。在立法的活動中，也要把握對房地產(chǎn)信托監(jiān)管的“度”，監(jiān)管過分嚴(yán)格可能會阻礙房地產(chǎn)信托行業(yè)的發(fā)展，在其監(jiān)管的問題上做到有法可依，制定的法律科學(xué)合理。減少各個法律法規(guī)中的沖突矛盾和監(jiān)管立法上的空白，保證監(jiān)管具有實(shí)際的可操作性。我們國家可以考慮借鑒美國日本這些信托監(jiān)管較為健全的國家的法律體系。同時，我們也應(yīng)該注意到我們國家該行業(yè)的現(xiàn)狀，和我國家的基本國情，投資環(huán)境法律背景等多方面問題。

我們制定法律時也可以增加一個第三方，監(jiān)管整個房地產(chǎn)信托計(jì)劃的執(zhí)行，這個職位可以由律所、會計(jì)師事務(wù)所或者是具有房地產(chǎn)專業(yè)能力的企業(yè)。

4.2.3 行政執(zhí)法的完善、創(chuàng)造良好的監(jiān)管環(huán)境

滯后性是法律最顯著的特點(diǎn)，因此我們在制定房地產(chǎn)信托監(jiān)管方面的立法時，要考慮到這一點(diǎn)，增加前瞻性創(chuàng)新性制造一個寬松的法律環(huán)境，這樣可以增加法律的壽命，減少資源浪費(fèi)保證市場的穩(wěn)定。中國的信托業(yè)經(jīng)歷了四十年的發(fā)展走到了今天，“一法兩規(guī)”已經(jīng)無法滿足市場現(xiàn)狀，監(jiān)管體系也急待創(chuàng)新，我們可以參考證券保險(xiǎn)行業(yè)的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合房地產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)制訂出適合我們國家的監(jiān)管業(yè)法。

同時我們應(yīng)該注意到，第一，不論是監(jiān)管主體還是其權(quán)限大小，都有法律明確規(guī)定，任何行政行為都應(yīng)依照法律的明文規(guī)定。第二，在法律制度上確立信托監(jiān)管委員會的獨(dú)立地位，不再是歸屬銀保監(jiān)會監(jiān)管，避免利益干預(yù)。第三，監(jiān)管人員必須要具備專業(yè)知識，增強(qiáng)法律意識同時又具有房地產(chǎn)的專業(yè)素養(yǎng)，鼓勵公眾參與。第四，積極發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的力量，使行業(yè)協(xié)會和法律的監(jiān)管共同發(fā)揮作用。建立一個安全高效的房地產(chǎn)信托業(yè)的監(jiān)管體系。

合理征稅，鼓勵信托業(yè)發(fā)展。房地產(chǎn)信托行業(yè)在中國是非常有前景的，把信托和房地產(chǎn)業(yè)融合在一起，能夠?yàn)榉康禺a(chǎn)的開發(fā)提供充足的資金支持，有利于推動城市化，在整個過程中設(shè)置合理的征稅制度是非常重要的。一個房地產(chǎn)信托計(jì)劃順利的完成，受益人拿到手里的收益要經(jīng)歷兩次征稅，營業(yè)稅和個人所得稅。這種“雙重征稅”的制度顯然是不合理的，現(xiàn)在我們國家在稅法方面也沒有進(jìn)行修正，這種制度會降低投資者的積極性，不利于推動房地產(chǎn)信托行業(yè)的發(fā)展。在房地產(chǎn)企業(yè)針對信托項(xiàng)目已經(jīng)交過營業(yè)稅的情況下，信托公司和受益人得到的利益在稅收方面給予適當(dāng)?shù)膬?yōu)惠，推動行業(yè)發(fā)展。

5 總結(jié)

進(jìn)入二十一世紀(jì)，房地產(chǎn)行業(yè)火爆，引發(fā)越來越多的投資人把目光集中在這里，但房地產(chǎn)行業(yè)巨大的資金流動僅靠銀行貸款是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足的，因此就需要像信托這樣現(xiàn)代化的融資手段來緩解這個現(xiàn)象。房地產(chǎn)投資信托行業(yè)以其強(qiáng)大的融資能力，和先進(jìn)的運(yùn)營模式得到了廣泛的關(guān)注。傳統(tǒng)的銀行貸款會受到政策的波動，國家的宏觀調(diào)控目前銀行貸款的難度是越來越大，相較之下房地產(chǎn)信托相對寬松的環(huán)境，順應(yīng)了市場的需求。

分析我國房地產(chǎn)信托立法和實(shí)務(wù)方面的現(xiàn)狀，對受托人的自由裁量權(quán)和忠誠義務(wù)，以及受益人的權(quán)利進(jìn)行分析。討論房地產(chǎn)信托在實(shí)務(wù)中存在的法律問題。當(dāng)前我國的房地產(chǎn)信托正處于一個飛速發(fā)展的時期，對比美國日本兩國房地產(chǎn)信托的法律制度，從中吸取經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建出我們國家自己的REITs法律制度，加強(qiáng)監(jiān)管合理征稅。中國的房地產(chǎn)投資信托未來可期。