魏愛慈

（上海師范大學(xué) 哲學(xué)與法政學(xué)院，上海 200234）

軟法最先出現(xiàn)在國際法領(lǐng)域中，隨著北大軟法中心的成立，開始進(jìn)入國內(nèi)法的研究視野。對于國家公共治理來說，軟法所起的保障作用是硬法無法取代的，這既是由公共治理和某些社會管理領(lǐng)域的特點(diǎn)所決定的，也是由軟法的獨(dú)特實(shí)踐效應(yīng)所決定的。作為和硬法相對的概念，它的地位在法學(xué)界也飽受爭議，焦點(diǎn)基本集中在“軟法”是不是法、軟法和習(xí)慣法等概念的區(qū)別以及“軟法”的提出是否冗余等問題上?，F(xiàn)有的軟法研究主要是針對公共治理領(lǐng)域出現(xiàn)的不能依照國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的規(guī)范、協(xié)定與準(zhǔn)則等開展研究，探討軟法的總體屬性、產(chǎn)生的原因、運(yùn)作的機(jī)制以及軟法的實(shí)踐效用，最終得出實(shí)現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化需要軟硬并舉的混合法治理。［1］

本文旨在前人研究的基礎(chǔ)上，對軟法的基礎(chǔ)理論進(jìn)行簡單的梳理，對軟法之治的效應(yīng)與局限進(jìn)行分析，對軟法的價值進(jìn)行探索，以期為本領(lǐng)域的研究探路。

一、軟法的內(nèi)涵分析

（一）軟法的概念

軟法的語境可以分為國際法和國內(nèi)法兩種，國際法學(xué)者把軟法定義為不具有法律上的約束力或者有微弱的約束力，但在實(shí)踐中會產(chǎn)生法律意義上約束力的規(guī)范。［1］因此，在國際法的語境下，法律約束力的有無或者強(qiáng)弱，是軟法區(qū)別于硬法的一個核心標(biāo)準(zhǔn)。

在國內(nèi)法語境下，學(xué)界對軟法的內(nèi)涵和外延有不同的看法，大致可分為三種。第一種認(rèn)為軟法“軟”在它的效力上，認(rèn)為雖然有些軟法是制定法，但在生活中極少受到重視或難以被實(shí)際執(zhí)行，如工會法、統(tǒng)計法、勞動法之類的法律規(guī)范，呼吁應(yīng)當(dāng)讓軟法硬起來。［2］第二種認(rèn)為軟法“軟”在它的法律形式上，有些社會規(guī)范雖然不具備和制定法同樣的法律形式和強(qiáng)制力保證，但對社會發(fā)展起到了至關(guān)重要的作用，因此也應(yīng)當(dāng)被重視，如家法族規(guī)、村規(guī)民約、習(xí)慣法等等。［3］第三種是最具代表性的看法，認(rèn)為軟法是和硬法相對的一個概念，硬法是指能夠運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法律規(guī)范，屬于國家法；軟法指的是不能依國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法律規(guī)范（內(nèi)涵），包括部分的國家法規(guī)范和全部的社會法規(guī)范。［1］

在社會生活中，軟法對公民的權(quán)利和自由產(chǎn)生了越來越重要的影響。例如，2018年9月，廈門大學(xué)依照《事業(yè)單位工作人員處分暫行規(guī)定》、《高等學(xué)校教師職業(yè)道德規(guī)范》、《教育部關(guān)于建立健全高校師德建設(shè)長效機(jī)制的意見》及《廈門大學(xué)教師職務(wù)聘任條例》的規(guī)定，對在微博上多次發(fā)表錯誤言論，損害黨和國家形象，在社會上造成了極壞影響的該校人文學(xué)院歷史系助理教授周運(yùn)中（網(wǎng)名“東海道子”）進(jìn)行了解除聘用關(guān)系的處理［4］，便是軟法發(fā)揮法律效果的一個實(shí)際案例。此外，中國共產(chǎn)黨的黨內(nèi)法規(guī)也是重要的軟法形式。鑒于黨的領(lǐng)導(dǎo)體系與黨的執(zhí)政權(quán)力機(jī)構(gòu)的特殊性，黨的執(zhí)政方式與黨的組織、黨的紀(jì)律、黨內(nèi)監(jiān)督、黨內(nèi)責(zé)任機(jī)制等是國家法無法調(diào)整的［5］，因此黨除了依照國家的憲法和法律外，還依照黨內(nèi)法規(guī)管黨治黨。黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件是根據(jù)憲法和法律制定的，這是法治原則的體現(xiàn)。黨內(nèi)法規(guī)一般調(diào)整黨的組織與黨員的權(quán)利、義務(wù)，在某些公共治理和社會管理領(lǐng)域，同時也調(diào)整了國家公權(quán)力和社會公權(quán)力關(guān)系。黨內(nèi)法規(guī)雖然并非傳統(tǒng)意義上的國家法，但中國共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨，黨內(nèi)法規(guī)對黨務(wù)的規(guī)范和調(diào)整必然會影響到國務(wù)，從而以直接或間接的方式影響人們的日常行為。

（二）由“硬法”到“軟法”

傳統(tǒng)法理學(xué)教材中對法的定義一般為：法是國家意志的體現(xiàn)，是由國家制定或認(rèn)可，并依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會規(guī)范［6］，它的重要特征是認(rèn)為法與國家強(qiáng)制力存在必然的聯(lián)系。奧斯丁在《法理學(xué)的范圍》一書中主張：“每一條法律或規(guī)則，是一個命令（command），或者，恰當(dāng)指稱的法律或規(guī)則?！保?］根據(jù)奧斯丁的理論，法律是主權(quán)者的命令，它最本質(zhì)的特征乃是它的強(qiáng)制性或命令性。有的學(xué)者將法的內(nèi)容稱為“理”，法的形式即國家強(qiáng)制力稱為“力”，那么法便是“理”與“力”的結(jié)合。

分析法學(xué)為硬法之治提供了堅實(shí)的理論基礎(chǔ)，長期以來，“法與國家強(qiáng)制力必然聯(lián)系在一起”的觀點(diǎn)在學(xué)界占據(jù)主導(dǎo)地位。我們通常用分析法學(xué)的工具去解讀法律，如此一來，下述幾種常見的制度安排就被排除在法的范疇之外了：一是硬法中描述法律事實(shí)或者具有鼓勵性、指導(dǎo)性的規(guī)范；二是國家機(jī)關(guān)依法創(chuàng)制的諸如摘要等大量的法律規(guī)范性文件；三是各類政治組織創(chuàng)制的旨在解決執(zhí)政、參政、議政等政治問題的自律規(guī)范；四是社會共同體創(chuàng)制的自制規(guī)范［8］。這四類規(guī)范即軟法規(guī)范，共同點(diǎn)是不能以國家強(qiáng)制力的方式轉(zhuǎn)化為“實(shí)效”，主要依靠激勵、當(dāng)事人自愿服從或社會自治力等方式保證實(shí)施。由此也就背負(fù)了一個沉重的國家——控制的法學(xué)包袱，因而不愿將軟法納入法的范疇，不愿將軟法之治與法治之間聯(lián)系起來。

在“國家——控制法范式”下，“法即硬法”的理論主張或許并無大礙，因?yàn)榕c其對應(yīng)的法治模式是一種單調(diào)的硬法之治，軟法只是作為法外資源。但是，當(dāng)下現(xiàn)代公共治理模式日益崛起，單純的國家——控制法范式已經(jīng)不能滿足分析的需要，法治不單純是硬法之治，而是呈現(xiàn)出軟硬結(jié)合的混合法之治的趨勢。因此，我們不能拘泥于國家——控制法的理論范式，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法治實(shí)踐作出理性反思。

通過思考與研究，很多學(xué)者發(fā)現(xiàn)了“法即硬法”主張的缺陷，比如諾內(nèi)特和塞爾茲尼克構(gòu)建的回應(yīng)法的觀念［9］、埃里希提出的“活法”理論［10］，以龐德為代表的社會學(xué)者提出的法律是一種社會控制工具［8］等等。因此，有的學(xué)者嘗試把法的概念修正為：“法是由國家制定或認(rèn)可、體現(xiàn)公共意志并依靠公共強(qiáng)制或自律機(jī)制保證實(shí)施的規(guī)范體系?！保?］一是就法律所體現(xiàn)的公意而言，將國家意志修改為公共意志，包括社會組織和社會共同體意志；二是將國家制定和認(rèn)可中的“直接認(rèn)可”修正為間接認(rèn)可和默示；三是將依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施修正為依靠公共強(qiáng)制力、國家強(qiáng)制力和社會強(qiáng)制力、自愿服從三種。經(jīng)此修正，軟法被納入到“法”的范疇。

（三）軟法的特征

有的學(xué)者概括了法的一般特征，即人們的行為規(guī)則、具有外在約束力的人們的行為規(guī)則、由一定人類共同體制定或認(rèn)可的人們的行為規(guī)則［11］，認(rèn)為軟法是“非典型意義的法”：軟法是缺乏國家法的約束力，但卻在實(shí)踐中產(chǎn)生某種法律效果或者有法律意義的約束力的規(guī)范。這樣的界定使得軟法看起來“包容性極強(qiáng)”，但是事實(shí)上軟法要受到一系列特征的限制。第一，從效力上看，軟法沒有國家強(qiáng)制力，主要依靠社會輿論、倫理道德、文化等保證實(shí)施；第二，軟法規(guī)則形成的主體具有多樣性，既可能是國家機(jī)關(guān)，也可能其他社會組織；第三，從形式上看，軟法的形式不拘一格，有的成文，有的不成文。對此，有學(xué)者認(rèn)為軟法可以形式不一，但須成文［12］；另外一些學(xué)者認(rèn)為，軟法既可成文，也可僅以慣例呈現(xiàn)［1］；第四，從軟法的內(nèi)容上看，它一般不像硬法那樣規(guī)定法律后果，更多的是提倡自律。［13］

需要說明的是，軟法中雖然蘊(yùn)含著道德、倫理、風(fēng)俗、習(xí)慣、潛規(guī)則等社會規(guī)范內(nèi)容，但它們只是法的重要淵源，本身卻不能稱作“法”，因?yàn)樗鼈儧]有都經(jīng)過國家認(rèn)可。那些被國家法吸收以及被認(rèn)可的一部分能夠稱為軟法，籠統(tǒng)地說所有的這些規(guī)范都是軟法是不合理的。

此外，還應(yīng)明確“軟法”與“活法”之間的區(qū)別。埃利希所提出的“活法”強(qiáng)調(diào)的是一種具有實(shí)效的內(nèi)部秩序，是一種行動的法；而軟法不一定是內(nèi)部規(guī)范，有可能是外部規(guī)范性文件，而且未必具有實(shí)效。

二、軟法之治的效應(yīng)與局限

（一）軟法之治的正面效應(yīng)

當(dāng)代社會是高度沖突且碎片化的:資本從不曾自限于國家疆界之內(nèi)。體育旅游、科技文衛(wèi)、交通傳媒和服務(wù)等行業(yè)都已經(jīng)成為自我再生產(chǎn)的一個系統(tǒng)，逐漸成為與民族國家相峙的競爭者?，F(xiàn)行的國家法思維模式已很難恰當(dāng)理解社會子系統(tǒng)規(guī)范。傳統(tǒng)的硬法雖然能夠體現(xiàn)國家意志，但常常疏于體現(xiàn)社會意志；軟法雖然疏于體現(xiàn)國家意志，但可以反映社會意志。軟法規(guī)范的存在滿足了社會子系統(tǒng)中調(diào)整部分公共關(guān)系的現(xiàn)實(shí)需要。

大致來說，軟法主要在兩個方面的公共領(lǐng)域發(fā)揮作用：傳統(tǒng)公共領(lǐng)域和新型公共領(lǐng)域。傳統(tǒng)公共領(lǐng)域是因經(jīng)濟(jì)、政治體制改革放松規(guī)制出現(xiàn)的硬法治理盲區(qū)，慣例、公共政策、自律規(guī)范等軟法有效地滿足了這一現(xiàn)實(shí)需要；新型公共領(lǐng)域是因公共服務(wù)增長而出現(xiàn)的硬法無法解決的公共關(guān)系新問題，軟法規(guī)范很好滿足了這一部分的現(xiàn)實(shí)需要。軟法和硬法作為法的兩種基本表現(xiàn)形式，兩者優(yōu)勢互補(bǔ)，共同構(gòu)成國家治理的有效手段。

（二）軟法之治的局限

隨著軟法概念的引入，法的范圍擴(kuò)大，一系列問題也應(yīng)運(yùn)而生。

首先，軟法的多元主體可能會導(dǎo)致法的概念的泛化。軟法的制定主體眾多，不僅包括國家，還包括社會組織乃至私人組織，這在廣泛的意義上擴(kuò)大了法律創(chuàng)制的主體。加之軟法制定的程序沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，立法質(zhì)量便無法保障，所反映的公共意志主要表現(xiàn)為橫向的平行關(guān)系，從而導(dǎo)致與硬法相比，軟法的規(guī)范性、確定性和穩(wěn)定性大打折扣，進(jìn)而可能會消解法律的權(quán)威，給國家治理帶來負(fù)面影響。

其次，軟法內(nèi)部的法律位階不甚明確。軟法的制定主體多半地位平等，導(dǎo)致在規(guī)范主體行為模式時難免有重合的部分，其效力也無法區(qū)分高低，更無法確保法律適用的統(tǒng)一性，因而從整體上軟法呈現(xiàn)出法律體系縱橫交錯的特征。軟法沒有系統(tǒng)的立法機(jī)關(guān)，在其內(nèi)部的位階上，有的學(xué)者認(rèn)為，軟法沒有完全位階，它的位階是殘缺、破碎和雜亂的，眾多軟法規(guī)則不構(gòu)成層次分明的體系［14］?？傊?，軟法的法律位階不明，法律適用的統(tǒng)一性無法確保。

最后，軟法的解紛手段可能不具有權(quán)威性。比如行業(yè)協(xié)會內(nèi)部規(guī)定了解決糾紛的方式，但由于立法水平及解紛人員水平的限制，糾紛的解決往往不具有權(quán)威性，當(dāng)事人對此類軟法可能不信任，最終仍要訴諸司法的方式進(jìn)行解決。規(guī)范軟法的制定程序是建立軟法權(quán)威進(jìn)程中亟待解決的關(guān)鍵問題。

三、軟法的價值

研究的視角不同，對軟法意義與價值強(qiáng)調(diào)的側(cè)重也就有所不同。軟法沒有國家強(qiáng)制力保證實(shí)施，不能由法院強(qiáng)制執(zhí)行，但這并不意味著軟法不具有任何實(shí)際效果，它通過利益誘導(dǎo)、譴責(zé)等方式發(fā)揮著作用。從軟法和硬法的關(guān)系及對公共治理的價值的角度來看，軟法在國家治理現(xiàn)代化進(jìn)程中的法律角色是：

（一）彌補(bǔ)單一硬法之治帶來的缺陷

硬法相對穩(wěn)定，也容易滯后，且無法涵蓋社會生活中所有的行為模式。軟法可以彌補(bǔ)這些缺陷。

第一，在國家法無法滲透到的領(lǐng)域，軟法不僅彌補(bǔ)了法律空白，而且也具有制度性試錯的意義，為國家法的制定提供參考；第二，某些領(lǐng)域現(xiàn)存硬法規(guī)范可能不夠具體和細(xì)化，軟法的規(guī)定通常更加細(xì)化，能夠強(qiáng)化國家法的可操作性，可與硬法共同調(diào)整和規(guī)范該領(lǐng)域的行為；第三，軟法的制定過程更多體現(xiàn)公共意志，能夠推動主體以“內(nèi)化”國家法的方式來保證國家法的實(shí)施；第四，在國家法適用過程中，已存在或正在形成的司法慣例、判例等軟法規(guī)范，能夠?qū)曳ǖ膶?shí)施產(chǎn)生影響。

（二）降低法治現(xiàn)代化的成本

首先，國家法不能事無巨細(xì)滲透到社會生活的任何方面，不是所有問題都可以通過國家法來解決。隨著社會越來越多元化，人們普遍感受到，在處理社會關(guān)系時意見的達(dá)成越來越困難。

其次，從硬法的角度來講，一項(xiàng)法律制度從提案到草案再到民意調(diào)查、最終通過，要經(jīng)歷很長的時間。有些法律還規(guī)定了試用期，這無疑增加了立法成本、實(shí)施的社會成本和機(jī)會成本等。

軟法的創(chuàng)制過程更加具有協(xié)商性，不需要通過國家強(qiáng)制力保證實(shí)施。譬如公共政策、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、自律規(guī)范、彈性條款等軟法形式，其創(chuàng)制所花的時間遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于硬法，且可以隨形勢的變化隨時修改，程序也相對簡單得多。這既節(jié)約了立法成本，也節(jié)約了修改成本。因此，軟法的協(xié)商性貌似增加了立法的成本，但實(shí)際上，由于基于共識形成的法律的運(yùn)行成本要低廉得多［15］，其實(shí)施機(jī)制表現(xiàn)出更強(qiáng)的生命力。此外，軟法將一些普遍遵循的道德規(guī)范轉(zhuǎn)化為共同的行為準(zhǔn)則，不僅可以避免多元化社會道德評判混亂的現(xiàn)象，也可以在一定程度上引導(dǎo)公民的行為，讓他們時刻關(guān)注自己行為的“合法性”。

因此從整體上看，軟法弱化了人們對硬法的需求，滿足了公共治理領(lǐng)域內(nèi)現(xiàn)實(shí)的法律需求，不能通過硬法解決的矛盾、爭端可以通過軟法的途徑予以解決，大大減輕了社會治理和法治現(xiàn)代化進(jìn)程成本。

（三）推進(jìn)公共治理模式的完善

社會的有效治理并非一種自上而下或自下而上單向度的活動，與公共管理和國家管理相比，社會治理需要在更深層次、更廣范圍內(nèi)以更加多元化的方式反映民主訴求，只有建立在社會公共意志的基礎(chǔ)之上才可能實(shí)現(xiàn)。在經(jīng)濟(jì)全球化、政治民主化的時代背景下，開放的公共管理公共治理模式取代傳統(tǒng)的公共管理或者國家管理模式，已成為不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。僅靠純粹的“硬法之治”，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足時代和法治實(shí)踐的要求。軟法的積極作用在于，軟法中的很多規(guī)范都來源于社會生活，經(jīng)過反復(fù)使用而被特定群體所接納，具有高度的協(xié)商性，能夠有效彌補(bǔ)“硬法”的不足。推進(jìn)“硬法”向軟法轉(zhuǎn)變，有助于促成公共治理模式的改進(jìn)，推進(jìn)政治民主化。正如有學(xué)者認(rèn)為的那樣，軟法有助于促進(jìn)國家治理方向的轉(zhuǎn)變，加快國家治理的現(xiàn)代化進(jìn)程，促使法治向常態(tài)化演進(jìn)，形成一種法治共同體的文化［16］。因此，公域之治的轉(zhuǎn)型過程，在很大程度上就表現(xiàn)為一種由單一僵化的硬法體系向軟硬并舉的混合法體系演化的過程。

四、結(jié)語

“軟法亦法”重構(gòu)了法的內(nèi)涵和外延，對于傳統(tǒng)法概念來說是一個沖擊。軟法滿足了規(guī)范和調(diào)整部分公共關(guān)系的需要，有力地推動了公域之治與法治現(xiàn)代化的進(jìn)程?！坝卜ā毕颉败浄ā钡霓D(zhuǎn)變是一個十分復(fù)雜的過程，其法治化的效益潛力巨大。在“法即硬法”到“軟法亦法”的轉(zhuǎn)變過程中，要注意軟法與硬法相結(jié)合，揚(yáng)長避短。軟法內(nèi)部發(fā)展主體泛化、位階不明、無法制定程序等諸多缺陷也亟待解決。為了發(fā)揮軟法在公共治理中的作用，應(yīng)按照法治化的要求逐步提升軟法的品質(zhì)。