涂龍科

(上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所,上海 200020)

“套路貸”之所以廣受關(guān)注,①“套路貸”不是嚴格的學(xué)術(shù)概念,一般根據(jù)其行為樣態(tài)進行描述：假借民間借貸之名,與被害人簽訂“虛假、陰陽合同”等明顯對其不利的各類合同,通過“制造資金給付憑證或證據(jù)”,肆意認定違約,并以“轉(zhuǎn)單平賬”等方式虛增債務(wù),進而向被害人或者其親友索要虛假借款,或者以暴力、威脅、提起民事訴訟等手段非法占有被害人或者其親友的財產(chǎn)。起初在于此類行為外觀上完全符合民間借貸的形式,實質(zhì)上行為人的欺詐手段惡劣,造成的后果嚴重,社會危害性大,是否應(yīng)當以及如何追究其刑事責任引發(fā)法律界的巨大困惑和爭議。時至今日,雖然應(yīng)當追究“套路貸”的刑事責任在理論上和實務(wù)界都已有共識,但是“套路貸”刑法規(guī)制的理論與實踐猶有未討論清楚之處,有待深入探究。

一、“套路貸”：高利貸異化的階梯式概念

“套路貸”概念的理解分歧包括兩個方面：其一,“套路貸”的本質(zhì),即套路貸和民間借貸、高利貸的關(guān)系;其二,“套路貸”必然是犯罪行為還是既包括違法行為也包括犯罪行為。上述兩個方面相互聯(lián)系、互為表里。

(一)“套路貸”的本質(zhì)是高利貸的異化

本質(zhì),是對事物根本屬性的認識,是揭露某一事物與其他社會現(xiàn)象的區(qū)別所在。“套路貸”的本質(zhì),決定了“套路貸”的規(guī)制范圍和邊界,同時也關(guān)乎審視“套路貸”的出發(fā)點和治理“套路貸”的方法論。從不同角度出發(fā),理論上對“套路貸”本質(zhì)的理解存在三種不同觀點。第一種觀點認為,“套路貸”的本質(zhì)是犯罪,甚至是有黑社會性質(zhì)的有組織犯罪行為。②最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》中所列情形與“套路貸”犯罪行為手段相契合。http://www.hakaifeng.jcy.gov.cn/site/kfx/jwgk/info/2018/10877.html,2019 年7 月6 日訪問。該觀點認為,凡是屬于“套路貸”的行為,都是犯罪行為?！疤茁焚J”與民間借貸格格不入,兩者在主觀目的、行為方式、侵害客體、違約態(tài)度等方面存在根本區(qū)別。③“套路貸”和民間借貸的區(qū)別有以下幾方面：主觀目的不同,指是否具有非法占有的目的;行為方式不同,指簽訂合同時是否有欺騙、威脅手段;侵害客體不同,指不同犯罪情節(jié)可能侵犯多種法益;違約態(tài)度不同,指是否希望借款人違約(“套路貸”主觀上希望,高利貸反之)。“套路貸”與民間借貸之間不存在共性兼容之處。因此,治理“套路貸”現(xiàn)象面臨的問題是如何采用刑事手段予以打擊,與保護正常的民間借貸和必要的資金融通渠道與空間無涉。此觀點一般傾向于認為,“套路貸”的行為人從行為伊始,就存在設(shè)置“套路”騙取被害人錢財?shù)墓室?。因?只要有“套路”就是詐騙,只要是“套路貸”就構(gòu)成詐騙罪。④參見張明楷：《不能以“套路貸”概念取代犯罪構(gòu)成》,《人民法院報》2019 年10 月10 日,第5 版。第二種觀點則認為,“套路貸”是髙利貸的異化行為,與高利放貸者希望借款人按約定支付高額利息并返還本金不同,“套路貸”中的“借款”已經(jīng)不再具備資本性特征,其實質(zhì)是行為人通過設(shè)計的一系列“套路”,以“借款”為名,行非法占有被害人財物之實。⑤參見陶建平：《高利貸行為刑事規(guī)制層次論析》,《法學(xué)》2018 年第5 期。高利貸的本質(zhì)是“食利”,“套路貸”的本質(zhì)是侵財,兩者雖然在外部行為表征上高度相似,但其行為本質(zhì)已經(jīng)與高利貸形成了根本性區(qū)別。按照這種認識,“套路貸”治理的核心在于打擊“套路貸”中侵犯他人財產(chǎn)的詐騙行為、敲詐勒索行為以及為侵財而實施的非法拘禁、非法侵入他人住宅行為。因此,在治理打擊“套路貸”的過程中,如何區(qū)分需要予以刑事處罰的“套路貸”和不需要刑法介入的“套路貸”就非常關(guān)鍵,進而對不同性質(zhì)的“套路貸”,分別采用刑事手段、行政措施或者民事手段加以救濟和分類處置。第三種觀點認為,“套路貸”是民間借貸的升級變異,不論“套路貸”發(fā)生何種升級變異,其本質(zhì)還是民間借貸,或者說是根源于民間借貸。⑥參見孟紅艷：《新型高利貸詐騙犯罪案件調(diào)查分析》,《人民檢察》2016 年第4 期。筆者認為,“套路貸”的本質(zhì)是高利貸的變異。

(二)“套路貸”涵蓋違法與犯罪多層次形態(tài)

“套路貸”是個寬泛的概念,包括民事欺詐、行政違法和刑事犯罪等三個層次的行為樣態(tài)?！疤茁焚J”淵源于高利貸,是高利貸的異化。包含民事欺詐因素的高利貸就是“套路貸”,再逐步升級為行政違法和刑事犯罪,呈階梯式、多層次的演進形態(tài)。目前實踐中和理論上在寬泛的意義上、含糊地使用“套路貸”的概念,實際上是混淆了“套路貸”違法和“套路貸”犯罪。“套路貸”犯罪雖然源自高利貸,卻又與高利貸有著本質(zhì)的區(qū)別,這集中體現(xiàn)在犯罪行為目的、侵害客體、行為手段及法律后果等方面。⑦參見謝波、蔣和平：《“套路貸”犯罪的特點及其法律規(guī)制》,《山東警察學(xué)院學(xué)報》2018 年第2 期?！疤茁焚J”犯罪不是嚴格的刑法學(xué)概念,而是基于犯罪學(xué)意義上對犯罪現(xiàn)象的描述與歸納,是以侵犯他人財產(chǎn)為核心的一系列犯罪類型的總稱。因此,“套路貸”的刑法規(guī)制對象,僅僅是“套路貸”犯罪,不包括“套路貸”違法行為。

首先,將“套路貸”理解為源于高利貸的多層次的違法犯罪形態(tài)符合客觀事實。實踐中客觀存在的“套路貸”,包括“車貸”、“房貸”、“無抵押貸”、“校園貸”、“裸貸”等多種形式。⑧參見浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳于2018 年3 月18 日聯(lián)合作出的《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件的指導(dǎo)意見》,http://www.zjjcy.gov.cn/art/2018/6/5/art6157021.html,2019 年7 月8 日訪問。其中部分涉及犯罪,但也有部分“套路貸”行為,其中雖包括欺詐因素的“套路”,但不宜認定為犯罪?！疤茁焚J”從高利貸開始,逐步升級到“套路貸”違法、“套路貸”犯罪,呈現(xiàn)階梯式的違法犯罪發(fā)展形態(tài)。其次,明確“套路貸”源于高利貸,是高利貸的異化,可以厘清“套路貸”犯罪與高利貸的本質(zhì)區(qū)別,實現(xiàn)對“套路貸”犯罪的有效刑事打擊。階梯式地將“套路貸”予以類型化,是從整體的角度更全面地看待和解釋“套路貸”,而不是孤立地將“套路貸”等同于“套路貸”犯罪,可以避免“套路貸”無法明確反映刑法學(xué)要求的現(xiàn)實困惑與尷尬。再次,將“套路貸”認定為高利貸的異化,可以充分發(fā)揮行政監(jiān)管的作用,有利于在行政監(jiān)管的層面將所有與“套路貸”有關(guān)的行為統(tǒng)一歸口管理,加強對“套路貸”的監(jiān)管,避免監(jiān)管真空,同時,有利于刑法回歸“二次法”的本位,避免出現(xiàn)刑法沖在社會治理最前線的不合理局面。最后,主張“套路貸”包括違法行為與犯罪行為有規(guī)范依據(jù)。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2019 年4 月9 日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱：《意見》)指出：“‘套路貸’是非法占有被害人財物的相關(guān)違法犯罪活動的概括性稱謂?！币簿褪钦f,“套路貸”既包括違法行為同時也包括犯罪行為。一般人觀念中的“套路貸”并不都屬于《意見》所規(guī)定的“套路貸”,或者說,一般人觀念中的“套路貸”完全可能屬于合法的民間借貸;即使不是合法的民間借貸,也可能只是一般的違法行為。⑨參見前注④,張明楷文。

二、“套路”：行為刑事不法的根據(jù)

追究“套路貸”犯罪行為人的刑事責任是因為此類行為人設(shè)定債務(wù)的方式或者實現(xiàn)債務(wù)的手段(套路)觸犯了刑法,構(gòu)成了犯罪,而不是“貸”構(gòu)成犯罪;“套路”是“套路貸”刑事不法的根據(jù),是犯罪行為的載體,為刑法處罰的對象。在懲治“套路”時,應(yīng)明確刑法的規(guī)制對象,合理限定其邊界。

(一)“套路”本身構(gòu)成犯罪才能追究行為人刑事責任

“套路貸”犯罪是涵蓋一系列違法犯罪行為的社會現(xiàn)象,其本身并不是刑法中獨立的行為類型,不能將其中的某一行為認定為“套路貸”而直接對行為人定罪處罰。從現(xiàn)有的案例來看,一般是“套路貸”的放貸人在設(shè)定債務(wù)或者追討債權(quán)過程中,由于其行為手段構(gòu)成犯罪,從而被追究刑事責任。其具體包括兩種情形。一是行為人設(shè)定債務(wù)的方式構(gòu)成犯罪。如通過“虛增債務(wù)”、“制造資金走賬流水”、“肆意認定違約”、“轉(zhuǎn)單平賬”等典型手法形成的“套路貸”,行為人可能構(gòu)成詐騙犯罪。在此類行為中,犯罪行為人設(shè)定的債權(quán)債務(wù),雖然是假借“民間借貸”之名,但行為人主觀確實不以收取被害人的放貸利息為目的,而是企圖侵吞被害人的房產(chǎn)、車輛或其他財產(chǎn),可以以詐騙罪追究其刑事責任。10參見上海市靜安區(qū)(2017)滬0101 刑初919 號刑事判決書。此類為“債務(wù)設(shè)定型”的“套路貸”犯罪。二是行為人追討債務(wù)的行為構(gòu)成犯罪。行為人為實現(xiàn)債權(quán),對債務(wù)人實施長期跟蹤、上門恐嚇、人身威脅、非法拘禁、虛假訴訟等行為,甚至造成被害人輟學(xué)、自殺、賣房抵債等嚴重后果,帶來一系列社會問題。行為人的此類行為依其行為類型,可能分別構(gòu)成敲詐勒索罪、11參見上海市寶山區(qū)(2018)滬0113 刑初402 號刑事判決書。非法拘禁罪、12參見上海市靜安區(qū)(2017)滬0106 刑初892 號刑事判決書。虛假訴訟罪、13參見上海市寶山區(qū)(2017)滬0116 刑初870 號刑事判決書。搶劫罪等。14參見上海市閔行區(qū)(2017)滬0112 刑初1648 號刑事判決書。此類為“債權(quán)實現(xiàn)型”的“套路貸”犯罪。

近年來,隨著司法機關(guān)對“套路貸”打擊力度的加大,傳統(tǒng)的“套路貸”開始升級變種,演變?yōu)椤靶@貸”、“現(xiàn)金貸”等新的“套路貸”模式。升級后的“套路貸”規(guī)避了傳統(tǒng)“套路貸”可能觸犯刑律的手法,在手段方式上更加隱蔽,對其行為定性比較困難。如現(xiàn)金貸,行為人不再采用“偽造銀行流水”、“轉(zhuǎn)單平賬”等“套路貸”的傳統(tǒng)典型手法,在催討債務(wù)中也不使用威脅、恐嚇等老手段,而是采用持續(xù)滋擾借款人或給借款人的親戚、朋友、老師、同學(xué)打電話等新方式。對此類行為如何定性,是否予以刑法介入,是當前階段“套路貸”治理中困擾司法機關(guān)的難題。對此應(yīng)當嚴格解釋刑法,只有“套路”觸犯了刑法條文的明確規(guī)定,才構(gòu)成犯罪,這是罪刑法定的基本要求。如果沒有“套路”或者“套路”達不到刑法條文規(guī)定的要求,不能追究行為人的刑事責任。我們應(yīng)當警惕“手段違法+高利貸=犯罪”的“套路貸”治理思路,防止將違法行為升級為犯罪特別是作為財產(chǎn)犯罪處罰。

(二)警惕財產(chǎn)犯罪適用的不當擴張

“套路貸”以合法的手段實現(xiàn)非法的目的,運用民商事行為與規(guī)范變相實施犯罪,是一種“刑民實體沖突”。15參見李岳：《“套路貸”刑法規(guī)制的回應(yīng)與展望》,《延安職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報》2018 年第3 期。“債務(wù)設(shè)定型”的“套路貸”入罪的意義在于,刺破“套路貸”行為的民事合法面紗,將形式、局部看起來合法的民間借貸行為,進行實質(zhì)地、整體地、本質(zhì)地把握和理解,從而追究行為人侵財行為的刑事責任。然而,刑法在介入形式合法的“套路貸”中,應(yīng)當保持高度的審慎,避免刑法介入范圍的不當擴張。一方面,在對“套路貸”犯罪行為進行刑事認定時,應(yīng)當把握好手段行為犯罪與財產(chǎn)犯罪的邊界,防止出現(xiàn)“手段犯罪+高利貸=財產(chǎn)犯罪”的擴張思路。在“套路貸”案件中,如果當事人之間的借貸系和平發(fā)生、雙方自愿履行,即便存在“砍頭息”(實際數(shù)額與合同注明數(shù)額明顯不符)等高利貸情形,也不得追究行為人的刑事責任。放貸人的手段行為構(gòu)成犯罪的,僅追究手段行為范圍內(nèi)的刑事責任,如故意殺人、故意傷害、尋釁滋事、非法拘禁等。不得因為行為人利用犯罪手段從被害人身上獲取高利貸的高額利潤,就認定行為人構(gòu)成詐騙罪或敲詐勒索罪,甚至以手段犯罪與財產(chǎn)犯罪數(shù)罪并罰。另一方面,套路不深行為的性質(zhì)認定須謹慎。所謂套路不深是指沒有實施“套路貸”行為鏈條中的全部環(huán)節(jié),而只實施了其中的一部分或者是其中情節(jié)較輕的一部分。如有的“套路貸”行為人僅簽訂虛高合同或壘高債務(wù)后,后續(xù)沒有肆意制造或認定違約,沒有采取軟硬暴力催討債務(wù)。對于套路不深的行為,如何定性,存在爭議。有觀點認為,套路不深不等于沒有“套路”,仍應(yīng)以詐騙論處。對此,應(yīng)當結(jié)合案情具體分析。如果,借款人對簽訂虛高合同或壘高債務(wù)是知情且自愿的,行為人追討債務(wù)的手段不構(gòu)成犯罪的,不應(yīng)當追究行為人的刑事責任(詐騙罪);即便是行為人主觀心理確實是想實施詐騙,也不宜予以刑事處罰。其理由有兩點：第一,刑法處罰的對象是行為,單純內(nèi)心的意思,不能構(gòu)成犯罪;16參見[日]大塚仁：《刑法概說》,馮軍譯,中國人民大學(xué)出版社2003 年版,第95 頁。第二,此情形要認定行為人構(gòu)成詐騙罪會面臨無法證明的難題,不具有可操作性。

三、“貸”：刑法不宜逾越的紅線

(一)以“貸”制“套路貸”犯罪的實踐沖動

“套路貸”的“套路”觸犯了刑法,而不是“貸”構(gòu)成犯罪。在打擊治理犯罪中只能打擊“套路”手段,而不是打擊放“貸”行為本身。然而在實踐中,由于存在以下幾方面的原因,導(dǎo)致通過“高利貸入刑”的方式來遏制甚至根除“套路貸”犯罪的思路(即以“貸”制“套路貸”)得到較多的支持。

第一,司法機關(guān)因取證困難而導(dǎo)致許多案件無法查辦。司法機關(guān)取證難表現(xiàn)在幾個方面。其一,被害人在報案時只有口頭陳述,而無法提供客觀證據(jù)。實踐中,“套路貸”的放貸人具有較強的反偵察意識,雙方簽署的所有文件材料一般保留在放貸人手中,被害人并不握有相關(guān)材料。其二,行為人主觀上“非法占有目的”的查證難度大。參與“套路貸”的公司、個人之間往往形成較長的產(chǎn)業(yè)鏈條,上下游實施轉(zhuǎn)賬、平賬、催賬等環(huán)節(jié)的公司多的可達到上百個,且各環(huán)節(jié)、各公司之間環(huán)環(huán)相扣、緊密相連。在查證時要把詐騙鏈條上的所有公司、個人的行為串聯(lián)起來,形成證據(jù)鏈,方具有證明力。這顯然給偵查環(huán)節(jié)增加了極大的辦案難度和工作強度。其三,犯罪嫌疑人尤其是主犯的口供極難獲取?！疤茁焚J”犯罪案件中的行為人往往具有一定的法律知識,甚至有律師、公證員、法官等法律專業(yè)人士參與其中,具有較強的反偵查和抗辯能力。在偵查過程中,要獲取犯罪嫌疑人的口供非常難,尤其是主犯,基本上都不會供認犯罪事實。其四,賬目調(diào)取、查實困難。如前所述,“套路貸”犯罪案件中參與的公司、個人往往很多,涉及的銀行賬戶更多,資金往來非常復(fù)雜,要完成查清其中的資金流向、數(shù)目,難度較大。取證困難帶來的后果就是許多“套路貸”犯罪案件無法立案,無法進入司法程序,有的立了案往往也無法查實偵破。這也是社會上認為公安機關(guān)治理“套路貸”犯罪不力、不徹底的原因之一。

第二,在部分場合借貸人的財產(chǎn)無法得到有力保護。在“套路貸”案件中,放貸人與借款人之間的簽訂的借款合同,可以根據(jù)我國《合同法》第52 條第3 項規(guī)定,認定為以合法形式掩蓋非法目的的合同,確認其無效,或者借款人可根據(jù)我國《合同法》第54 條的規(guī)定,以“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷”為理由,行使撤銷權(quán),從而保護自己的財產(chǎn)權(quán)益。如果放貸人與借貸人之間的債權(quán)債務(wù)是通過平和方式設(shè)立,借款人是基于其真實意思表示簽訂借款合同,該合同應(yīng)具有法律效力。首先,該借款合同約定的利息遠超法律允許的范圍,合同的借貸關(guān)系及在法律允許的利息范圍內(nèi)仍然是有效并受法律保護的。其次,即使放貸人在其后的追討債務(wù)的過程中,使用了非法侵入他人住宅、非法拘禁等違法犯罪手段,并不影響其基礎(chǔ)法律關(guān)系的形成,也不違背借款方的真實意思與借款合同的有效性。因此,在此類場合尤其是第二種情形中,可能放貸人被追究刑事責任但是借款人仍需履行還款義務(wù)。當然,在以下兩種情況下,對借款人仍然負有還款義務(wù)的正當性存在疑問,不應(yīng)貿(mào)然確定由借款人繼續(xù)還款。第一,在許多“套路貸”案件中,雖然沒有證據(jù)證明放貸人使用了欺詐、脅迫手段,也無法證明合同的簽訂違背了借款人的真實意思,但客觀事實可能并非如此。第二,許多借款人本來就經(jīng)濟困難,認可“套路貸”借貸合同的法律效力將導(dǎo)致其生存能力進一步惡化,甚至喪失唯一的住房等基本的生活條件,衍生出更多更大的社會不穩(wěn)定因素。

(二)非法經(jīng)營罪的規(guī)制路徑及其爭議

基于上述考慮,為實現(xiàn)更便捷的治理效率和更徹底的打擊效果,更新“套路貸”犯罪的治理路徑成為當然之選。實務(wù)部門大多主張,鑒于“套路貸”行為造成的嚴重社會不良影響,即使“套路貸”從業(yè)者在放貸過程未使用欺騙、暴力威脅、虛假訴訟等違法手段,亦有必要對非法放貸行為人予以嚴厲打擊。基層司法機關(guān)應(yīng)對此類犯罪行為進行深入調(diào)研,逐級請示最高人民法院和最高人民檢察院適時調(diào)整規(guī)范,為打擊此類犯罪行為提供明確的法律依據(jù)。17參見閔達：《“套路貸”案認定分歧的審查判斷》,《中國檢察官》2017 年第11 期。受實務(wù)部門推崇的思路就是直接將符合一定條件的民間借貸行為納入刑法規(guī)制范圍,予以刑事處罰。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2019 年10 月21 日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》將部分高利放貸行為認定為我國《刑法》第225 條第4 項規(guī)定的“從事其他非法經(jīng)營活動,對擾亂市場秩序,情節(jié)嚴重的行為”,直接以非法經(jīng)營罪定罪處罰。構(gòu)成非法經(jīng)營罪的高利放貸行為至少應(yīng)當具備三個條件：第一,未經(jīng)監(jiān)管部門批準,或者超越經(jīng)營范圍,以營利為目的,經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款;第二,在從事放貸業(yè)務(wù)時,收取高出一定標準的超高利息;第三,情節(jié)嚴重,如將數(shù)額、放貸對象人數(shù),以及造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重后果等作為入罪條件。該司法解釋的顯著特點是有利于司法機關(guān)辦理“套路貸”案件,證據(jù)要求和證明標準簡潔、清晰。

高利貸行為的入刑及其正當性的爭論是個老問題,實務(wù)部門在此問題上的態(tài)度存在反復(fù)。在21世紀初期,全國不少地方出現(xiàn)將高利貸行為按非法經(jīng)營罪定罪處罰的案例。如有“高利貸第一案”之稱的涂漢江、胡敏非法經(jīng)營案,18最高人民法院刑一庭給公安部經(jīng)偵局的《關(guān)于涂漢江非法從事金融業(yè)務(wù)行為性質(zhì)認定問題的復(fù)函》指出,高利貸行為系非法從事金融業(yè)務(wù)活動,數(shù)額巨大,屬于我國《刑法》第225 條第4 項所規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”,構(gòu)成非法經(jīng)營罪。參見徐愷：《民間借貸者徐漢江的非法經(jīng)營罪》,《21 世紀經(jīng)濟報道》2004 年7 月20 日。瀘州老板何有仁放高利貸涉嫌非法經(jīng)營案,19參見四川省瀘州市(2011)瀘刑終字第12 號刑事判決書。2010 年湖南首例私放高利貸入刑案等等。20參見吳林芳、趙文明：《湖南特大地下錢莊涉案數(shù)億拖垮多家地產(chǎn)公司》,《法制日報》2010 年1 月21 日。隨著非法經(jīng)營罪適用的“口袋罪化”,對非法經(jīng)營罪的非議日盛,最高人民法院逐漸收緊了非法經(jīng)營罪擴張適用。最高人民法院于2011 年發(fā)布的《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》明確指出,對被告人的行為是否屬于我國《刑法》第225 條第4 項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”,有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的,應(yīng)當作為法律適用問題,逐級向最高人民法院請示。2012 年,最高人民法院在其作出的《關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復(fù)》進一步明確,由于沒有立法解釋和司法解釋的明確規(guī)定,高利放貸行為不宜以非法經(jīng)營罪定罪處罰。21參見劉志偉編：《刑法規(guī)范總整理》,法律出版社2019 年版,第497 頁。

(三)通過高利貸入刑來遏制“套路貸”并不妥當

筆者認為,不得利用非法經(jīng)營罪來懲治高利放貸行為,且無須通過高利貸入刑來遏制“套路貸”。第一,“套路貸”案件中當事人有充分的救濟途徑,即使需要通過刑法予以治理“套路貸”,也無須借助高利貸入刑的路徑來實現(xiàn)。從目前的實踐來看,“套路貸”案件中涉及的社會危害性較大的行為,都有相應(yīng)罪名如詐騙、敲詐勒索、非法拘禁等,不存在刑法治理的真空。主張高利貸入罪的學(xué)者的重要觀點之一是,高利貸極易衍生出犯罪行為。22參見前注⑤,陶建平文。實際上,這是因噎廢食的方法論。第二,刑法對民間借貸的過度干預(yù)會阻礙資金融通、扼殺市場活力。高利貸行為古已有之,雖歷來飽受抨擊,卻依然存在。原因在于高利貸有其市場需求,尤其是對有短期且迫切資金需求的人來說,高利貸可能是其解決燃眉之急、助其渡過難關(guān)的唯一路徑。實際上,對高利貸的批判起源于“輕商棄利”的傳統(tǒng)文化基因,夾雜著偏頗的道德評判,并不妥帖。相反,高利貸具有相當?shù)恼蚝头e極作用,對于促進市場資金融通,推動市場交易具有重要意義。如果刑法忽視高利貸存在市場需求與客觀基礎(chǔ),武斷進行干預(yù),將扼殺市場活力。第三,取證難不是以非法經(jīng)營罪這一罪名介入民間借貸的正當理由。通過非法經(jīng)營罪治理“套路貸”的方式,確實可以徹底解決辦理“套路貸”案件中的取證難問題,甚至從源頭上根除“套路貸”中違法犯罪現(xiàn)象的發(fā)生,但是這種做法背后的思路有根本性錯誤,因為它會徹底截斷民間資金流通的源流。應(yīng)當注意的是,取證、辦案是為繁榮市場、發(fā)展經(jīng)濟服務(wù)的,而不應(yīng)當以市場自戕為代價。因此,用非法經(jīng)營罪來規(guī)制高利貸行為,以方便取證的思路有本末倒置之嫌。需要補充說明的是,此處說的高利貸應(yīng)當是真實的高利貸,而不是高利貸的異化,或者假借高利貸之名而實施的其他犯罪行為。如確屬后者,自當別論。

四、類型化基礎(chǔ)上的“套路貸”犯罪刑事責任認定

針對“套路貸”的不同類型,以下情形能否予以刑事處罰以及如何處罰,值得探討。

(一)明知有“套路”而繼續(xù)借貸的

“套路貸”的被害人中,除了一部分是被放貸人通過欺騙、威脅的方式設(shè)定債務(wù)之外,也有相當部分的借款人是明知有“套路”而繼續(xù)借貸的,如借款人有賭博、吸毒惡習(xí)而借款等。此類人員往往因生計或惡習(xí)而走投無路,為籌集毒資或賭資,明知借款中可能有“套路”而不顧,最后陷入“套路貸”。此情形能否認定放貸人構(gòu)成犯罪呢? 有觀點認為,借款人是明知有“套路”還繼續(xù)借貸的,不影響放貸人主觀上以非法占有目的實施侵財行為,放貸人仍然可能成立詐騙罪。其理由是,放貸人主觀上不希望被害人履約或預(yù)料到被害人會違約,因此構(gòu)成詐騙;主觀明知與否,不影響套路的性質(zhì),套路不應(yīng)以被害人是否明知為要件。另有觀點認為,如借貸人對“砍頭息”、違約金、保證金等均知情,系“自愿”,則不構(gòu)成詐騙罪。23參見前注⑤,陶建平文。

眾所周知,詐騙罪是交付罪,該罪的成立以被害人陷于錯誤認識而交付財產(chǎn)為必要。欺騙行為與受騙者處分財產(chǎn)之間,必須介入受騙者的錯誤認識;如果受騙者不是因欺騙行為產(chǎn)生錯誤認識而處分財產(chǎn),行為人的行為就不成立詐騙罪(但有成立詐騙未遂的可能性)。24參見張明楷：《刑法學(xué)》,法律出版社2016 年版,第1002 頁。在“套路貸”案件中,借款者即使明知對方有“套路”和存在欺騙行為,卻繼續(xù)借款的,也要分不同情形定性。如果放貸人確有騙取他人財物的故意,且不知曉借款人是“明知有套路繼續(xù)借款”的,仍有成立詐騙罪(未遂)的余地。只是在此時應(yīng)當有證據(jù)證明行為人存有非法占有目的,且以虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方式騙取借款人的財產(chǎn)。如果借款人明知有套路而繼續(xù)借款,放貸人也知道借款人明知其中有套路而繼續(xù)放貸,不能作為犯罪處罰。

(二)因認知能力較弱而借款的

此類“套路貸”的受害人員通常發(fā)生于如下群體。第一類是社會閱歷、經(jīng)驗較少人員,如在校大學(xué)生。在校大學(xué)生是“套路貸”的多發(fā)群體,集中出現(xiàn)在家庭經(jīng)濟條件較差,心理較為虛榮有較高消費需求的學(xué)生身上。第二類是因經(jīng)濟困難有資金需求的老年人。此類借款的老年人一般子女不在身邊,經(jīng)濟條件較差,因為治病、生活等原因急需資金。此類被害人較多用僅有的一套居住房產(chǎn)抵押借款。在陷入“套路貸”的圈套之后,常常淪落到無房可住、無家可歸的境地。第三類是判斷能力略弱的正常人。此類被害人對事情真相的鑒別能力較差,對自己行為的法律意義缺乏必要的認識,且容易被“套路貸”放貸人員的話語所引誘、欺騙。

借款人出于疏忽或認知能力較弱而將自身置于極為不利的民事法律關(guān)系中,能否據(jù)此追究放貸人的刑事責任的問題要作具體分析。例如借款人實際借款為5000 元,放貸人卻讓其簽署1 萬元甚至金額更大的借條,在經(jīng)過多次轉(zhuǎn)賬平單之后,借款金額增加至驚人的數(shù)字。上述在校大學(xué)生、老年人、判斷能力稍弱的正常人,都可能成為陷入此類情形的主體。在此類場合,借款人所簽訂的合同確實是極不合理的民事合同,并且其可能由此付出高昂的代價,然而,如果借款人簽訂合同是出于其真實意思表示,并未受到欺騙而陷于錯誤認識,也沒有因為受到威脅逼迫而無奈地簽訂借款協(xié)議,就不能僅憑此節(jié)事實追究放貸人的刑事責任。當然,如果放貸人在后續(xù)的追討欠款過程中,采用了其它的暴力、威脅、侵犯人身自由等手段的,又另當別論。

實踐中,確實會出現(xiàn)借貸人由于陷入民間借貸中而妻離子散、傾家蕩產(chǎn)的情形。雖然因為借款人的凄慘處境的確可能引發(fā)刑法擴張進而懲罰放貸人的沖動,但事實上,刑法應(yīng)當保持理性和克制。每個人都是自身利益的最高主權(quán)者和最佳監(jiān)護者,因而擁有以自己的方式追求自己利益的自由。25參見[英]密爾：《論自由》,程崇華譯,商務(wù)印書館1959 年版,第10 頁。相應(yīng)地,每個人都應(yīng)當對自己的行為負責并承擔相應(yīng)的法律后果。借款人出于真實意思表示簽訂了借款合同,就應(yīng)當在法律規(guī)定的范圍內(nèi)履行合同義務(wù),承擔法律責任。法律不能支持顯失公平的合同和超乎尋常的高額利息,但也不能反過來以此作為追究放貸人刑事責任的依據(jù)和理由。雙方應(yīng)當在民事領(lǐng)域?qū)で蠼鉀Q方案和救濟渠道,可以通過嚴格管控借款利息的方式消除民事領(lǐng)域的不公平,但就刑法而言,它應(yīng)當就此止步不前。

(三)“借款時就不準備歸還的”減輕行為人的刑事責任

實踐中,有的借款人在借款時就抱有借款不還的心理,且確實在借款期滿之后不予歸還本息。毫無疑問,借款人本身以借為名的欺騙行為隱瞞了不歸還財物的心理事實,構(gòu)成詐騙罪。這樣,借款人的行為對放貸人的刑事責任有何影響呢? 如果放貸人對借款人借款不還的心理態(tài)度并不知情,以騙取借貸人財物的態(tài)度實施“套路貸”的,借貸人應(yīng)當被認定為詐騙罪,屬于犯罪未遂。如果放貸人以敲詐勒索的主觀故意對抱有借款不還意圖的借款人放貸,借款人逾期不還而放貸人實施敲詐勒索行為的,放貸人構(gòu)成敲詐勒索罪。借款人的心理態(tài)度不影響放貸人犯罪行為的成立和形態(tài),但是可以減輕放貸人的刑事責任。如果放貸人以敲詐勒索的主觀故意放貸,放貸人敲詐勒索不成而訴諸法院的,此時是成立敲詐勒索罪一罪,還是成立敲詐勒索罪與虛假訴訟等數(shù)罪呢? 筆者認為,這屬于敲詐勒索不成構(gòu)成敲詐勒索罪(未遂),再通過犯意轉(zhuǎn)化實施虛假訴訟行為,此時行為人有兩個犯意和兩個行為,應(yīng)當并罰。在虛假訴訟中,如果構(gòu)成詐騙罪的,依照牽連犯的規(guī)定從一重處。26我國《刑法》第307 條之一第3 款規(guī)定：“非法占有他人財產(chǎn)或者逃避合法債務(wù),又構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰?！币虼?此時應(yīng)當按照敲詐勒索罪(未遂)和虛假訴訟罪或詐騙罪當中之一的重罪,兩罪并罰?？赡軙腥苏J為,虛假訴訟是敲詐勒索的方法行為,從而主張以敲詐勒索一罪處罰。實際上,通過訴訟的方式實現(xiàn)非法占有他人財產(chǎn)的方式和敲詐勒索罪中被害人基于恐懼心理處分財產(chǎn),兩者存在根本區(qū)別,不宜混為一談。

如果放貸人明知借款人會借款不還,而繼續(xù)放貸的,是雙方的自由處分行為,不宜認定為詐騙罪。當然,如果放貸人在后續(xù)的行為中通過虛假訴訟或者敲詐勒索的方式實現(xiàn)債權(quán)的,可以認定為相應(yīng)的犯罪。然而,在此類案件中,借款人作為被害人意識到危險并且積極地走進危險,從而在被害人和行為人的共同作用下產(chǎn)生了法益侵害的結(jié)果,可以據(jù)此減輕放貸人的刑事責任。

當前,對“套路貸”違法犯罪的治理,呈現(xiàn)刑法與行政法順位倒置、功能錯位的現(xiàn)象,甚至可以說是行政法與刑法功能錯位的典型樣本。按照現(xiàn)在的職權(quán)配備和執(zhí)法體制,“套路貸”違法行為處于地方金融監(jiān)管局、銀保監(jiān)會、市場管理局三不管的真空地帶,導(dǎo)致高利貸異化為“套路貸”違法甚至“套路貸”犯罪?！疤茁焚J”這種放貸模式在公安機關(guān)以涉嫌虛假訴訟、敲詐勒索罪刑事打擊處理前,行政規(guī)制手段基本沒有使用。行政監(jiān)管的嚴重缺位是導(dǎo)致“套路貸”滋生、蔓延甚至是民間借貸領(lǐng)域亂象叢生的重要原因。應(yīng)當充分發(fā)揮民法、行政法等前置法在社會治理中的作用,刑法回歸二次法、保障法的本來定位,行政法、刑法各司其職、各得其所。