山東省司法廳課題組

黨的十八屆四中全會作出的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出，要健全社會矛盾糾紛預防化解機制，完善調解、仲裁、行政裁決、行政復議、訴訟等有機銜接、相互協調的多元化糾紛解決機制，強調要完善仲裁制度，提高仲裁公信力。仲裁作為民商糾紛的朝陽行業(yè)，必須從源頭上解決制約其發(fā)展的一些瓶頸問題，加強立法，完善制度，規(guī)范運行，促使其更好地為經濟社會發(fā)展服務，為社會穩(wěn)定保駕護航?！吨俨梅ā返男薷囊矐聲r代大時勢，提上了議程。2018年9月7日，第十三屆全國人大常委會公布《仲裁法》修訂列入了二類立法規(guī)劃，《仲裁法》的修改再次成為了業(yè)內熱議焦點。本文客觀分析仲裁行業(yè)的現狀，進而對《仲裁法》的修改提出針對性的意見建議，以期為《仲裁法》的完善整理提供原始的基礎材料。

一、《仲裁法》施行現狀

《仲裁法》于1994年8月31日經第八屆全國人民代表大會常務委員會第九次會議通過，自1995年9月1日起實施。《仲裁法》實施后，取消了原來規(guī)則各異、種類繁多的行政仲裁，要求過去隸屬于行政機關的國內仲裁機構進行重組，這些重組的仲裁委員會獨立于行政機關，與行政機關沒有隸屬關系。1996年，國務院下發(fā)文件，授予了國內仲裁委員會處理當事人自愿提交的國內及涉外糾紛的權力，有效地促進了仲裁的良性循環(huán)發(fā)展。《仲裁法》的頒布，調整了本來由國家壟斷的經濟糾紛解決權力，部分轉移到當事人可以自主選擇的新組建的仲裁機構，改變了仲裁行業(yè)“強國家—弱社會”的結構，促進了國家與社會關系的漸進調整?！吨俨梅ā奉C布實施后，國務院辦公廳發(fā)布了重新組建仲裁機構的實施方案，山東省司法廳對全省17市的仲裁機構進行了重新重組。截至2006年，全省17家仲裁機構組建完成。

（一）《仲裁法》施行的基本情況

1. 仲裁組織機構建立健全。根據《仲裁法》和國務院辦公廳重新組建仲裁機構方案，省司法廳對全省17市的仲裁機構進行了重新組建，目前全省共登記設立了17家仲裁機構，除了臨沂是副縣級事業(yè)單位，其余的16家全是參公管理的事業(yè)單位，其中濟南、青島為副廳級單位，其他的14家仲裁機構是正縣級單位。仲裁委是兩級設置，分為仲裁委員會和仲裁辦（秘書處），仲裁委由主任、副主任和委員等人員組成，主任一般是政府分管政法的副市長兼任，其他人員一般是法院院長、司法局局長、工商經濟部門的負責同志，不是具體的辦案機構；仲裁辦（秘書處）是實體機構，負責辦理仲裁案件。全省仲裁委組成人員共260人，仲裁辦工作人員共390人。仲裁委每5年換屆一次，包括仲裁委組成人員、仲裁辦工作人員、仲裁員。仲裁員由仲裁委換屆大會依據《仲裁法》的規(guī)定聘任，目前全省共有仲裁員4580人，其中屬于律師、公證員兼職的1419人，占30.98%；從事法學研究、教學工作的448人，占9.79% ；從事經貿等工作的1526人，占33.3%；曾擔任法官等職務的687人，占15.01%；公務員500人，占10.92%。仲裁員中具有高級職稱的2102人，占45.9%。

2. 《仲裁法》宣傳。自《仲裁法》頒布實施以來，全省仲裁機構發(fā)揮電視、報刊、網絡等媒體的作用，不斷地宣傳《仲裁法》，增強廣大群眾對《仲裁法》的了解掌握。經常性的到企事業(yè)單位或者行業(yè)協會組織聯系宣傳《仲裁法》，擴大各實體單位對《仲裁法》的了解，提高市場主體的法律意識。采取“走上街頭”“深入田間”“公開仲裁庭”等方式，多渠道多方式的宣傳《仲裁法》，使社會多角度面對面地了解仲裁，從而使用仲裁手段解決矛盾糾紛。經調查了解，經過多年的宣傳報道，從對仲裁的認識為0到目前約3‰的群眾知道了解仲裁，這個結果來之不易，是仲裁行業(yè)發(fā)展歷程中的一個飛躍。

3. 高質量的辦理仲裁案件。多年來，仲裁行業(yè)一直將仲裁案件質量作為生命線，不斷提高案件辦理質量，始終將提高案件的快速結案率、調解和解率、自動履行率作為促進案件質量的有效途徑來抓，仲裁案件平均審理期限為80天，在化解民商事經濟糾紛、促進社會主義市場經濟的健康發(fā)展方面作出了重要貢獻。近幾年來，案件的受案范圍不斷拓展，涉及到了保險、金融、擔保、建筑工程、房地產買賣、道路交通事故等20多種行業(yè)領域，發(fā)揮了重要的社會調節(jié)器作用。充分發(fā)揮仲裁案件的調解功能，爭取握手言和的解決糾紛。樹立了“少敲錘子、多解扣子”的理念，為當事人提供更為簡便、快捷、經濟的解決爭議方式，得到了群眾的一致好評。近5年來，累計辦理調解案件2.6萬件，涉案標的額210億元。不斷提高仲裁裁決案件質量，保障了當事人的合法權益。充分運用仲裁“一裁終局、高效快捷”的特點和優(yōu)勢，狠抓案件質量和辦案程序，提高案件審理效率，依法公正、快捷地解決了一大批民商事糾紛，有效地維護了市場經濟秩序和當事人的合法權益。打造了一批仲裁品牌，得到當地黨委政府的認可，受到了當事人的高度評價。近5年來，全省累計仲裁裁決案件6.1萬件，涉案標的額530億元。

（二）《仲裁法》施行中存在的問題

《仲裁法》的頒布實施迅速有力地支撐了仲裁事業(yè)的發(fā)展，但由于國家長期的行政主導傳統以及仲裁社會基礎的薄弱，仲裁機構的監(jiān)管與治理機制仍然呈現出諸多弊病，制約著仲裁行業(yè)的發(fā)展。

1.《仲裁法》條文過于簡單。《仲裁法》雖然經過多次的修改，但仍有些條文規(guī)定過于簡單或模糊，缺乏清晰的指導。隨著經濟社會發(fā)展和仲裁事業(yè)的發(fā)展，許多弊病開始顯現出來，比如沒有明確確定監(jiān)督機構、仲裁員的監(jiān)督管理、仲裁員的收費制度，等等。

2.行政監(jiān)管過渡。《仲裁法》規(guī)定仲裁機構獨立于行政機關，與行政機關沒有隸屬關系。但是實際上，就目前看，不少仲裁機構仍是政府的一個機構，形成仲裁機構行政化傾向，仲裁機構的人員和財政都由當地政府管理。

3.行業(yè)自律缺失?！吨俨梅ā芬?guī)定要成立中國仲裁協會，作為仲裁委員會的自律性組織，根據章程對仲裁委員會進行監(jiān)督，依照《仲裁法》和《民事訴訟法》制定仲裁規(guī)則，解決仲裁行業(yè)內部的協調、自律、監(jiān)督及行業(yè)推廣等問題。但是20多年過去了，至今仲裁協會仍未成立。由于沒有明確直接協調管理的上級部門，導致了仲裁行業(yè)發(fā)展受阻，仲裁機構人員人心不穩(wěn)，仲裁辦案的質量和案件數遠遠低于訴訟。據統計，仲裁辦理民商事案件僅是訴訟的千分之幾，少的可憐。

4.仲裁機構內部治理弱化。由于傳統模式的慣性，仲裁機構缺乏依靠社會自覺發(fā)展的思維模式，習慣性地依靠國家的強力扶持，不愿意脫離行政庇護的襁褓，缺乏自治理念，不關心依靠仲裁力量謀求自身發(fā)展。仲裁機構內部的組織結構、組織規(guī)則、機構內部關系等方面的制度設計不完善，對社會資源的控制能力和發(fā)揮民間自治糾紛解決機制的功效方面較為弱勢。仲裁事實上沒有形成獨立發(fā)展的格局，內因不起作用，事業(yè)無法強大，目前在社會主義市場經濟中還處于波底狀態(tài)。

二、新時代仲裁事業(yè)的社會功能定位

（一）仲裁的本質特性

仲裁是民商事糾紛的雙方當事人，事先或者事后以自愿為基礎達成協議，將糾紛交由仲裁機構進行仲裁，由仲裁員依法解決當事人爭議，作出裁決。契約性、獨立性、公益性是其根本特征，而契約性又衍生出仲裁的民間性、自愿性等。仲裁是以當事人雙方的契約協議為前提和基礎的，這就決定了仲裁機構的仲裁權有別于司法裁判權，仲裁在心理情感上更容易被認同，仲裁機構應該是民間性質的。

（二）解決民商事經濟糾紛

仲裁的基本職能就是解決民商事經濟糾紛，當前社會經濟高速發(fā)展，互聯網信息經濟、智能經濟等新興的產業(yè)不斷增加，矛盾糾紛呈上升趨勢也是勢在必然。據統計，2017年度，山東省仲裁受理案件數為16879件，涉案標的額為2764.99億元，調解和解數為9373件，被撤銷案件為21件，不予執(zhí)行案件數為7件，涉外案件為14件。從這些數字看，仲裁已成為經濟社會大發(fā)展的“調節(jié)器”，在促進經濟社會和諧發(fā)展中具有不可替代的重要作用。

（三）維護社會安全穩(wěn)定

矛盾糾紛的化解是社會穩(wěn)定的一個重要因素，人們習慣用訴訟解決糾紛，仲裁還處于萌芽時期，或者是學者普遍稱道的朝陽時期。但近年來，仲裁行業(yè)進入了快速發(fā)展時期，不傷和氣的糾紛解決方式每年化解了大量的經濟糾紛，平息了當事人之間的矛盾，撲滅消除了群眾的“心火”，在一定程度上促進了社會的和諧穩(wěn)定。

三、新時代仲裁事業(yè)發(fā)展面臨的問題

經過20多年的實踐、探索和發(fā)展，仲裁事業(yè)在仲裁案件辦理質量、仲裁行業(yè)的宣傳推動、仲裁隊伍建設等方面都形成了初步規(guī)模，但在銜接新形勢、步入新時達、實現新發(fā)展方面還存在差距，面臨著不少問題。

（一）仲裁機構的性質如何定性

全國仲裁機構的性質千差萬別，有的仲裁機構是參公管理的事業(yè)單位，有的為差額事業(yè)單位，有的是自收自支的事業(yè)單位，經濟發(fā)達的一線城市不少仲裁機構自成立時就已經與行政脫鉤。仲裁機構的性質定位依然是個“盲點”。山東省目前有17家仲裁機構，都是經省司法廳登記設立。對于仲裁機構的性質，社會上爭論不一，有的認為應該由政府管理，是政府機構，代表政府，具有可信力；有的認為應該民間化，是獨立的法律服務機構。我們認為，結合國內的糾紛解決方式，不應再創(chuàng)辦類似于“二法院”的機構。仲裁機構可以定性為民間的法律服務機構，實行自收自支。對于人員的管理，可以實行“老人老辦法、新人新辦法”，保障仲裁辦現有公職人員的工資不變、待遇不動、福利不少、住房不換，對于新進的人員，則實行新的公益三類或者是民間化的形式，確定人員身份。既要進行改革，又要保障大家的權益不受到沖擊，保障人員的順利過渡。

在實際的操作過程中，應當根據各地經濟發(fā)展情況，既要考慮社會各界對仲裁公信力的認知了解程度，保障實行民間化后仲裁機構能夠正常運行，發(fā)揮獨立仲裁的作用，又要結合當地的經濟發(fā)展水平，保障改革后經濟條件能夠確保仲裁機構的正常運行?？偟脑瓌t可以是條件允許的先改革，條件還不成熟的暫緩，有計劃有步驟的完成改革任務。

（二）仲裁協會沒有成立

根據《仲裁法》第15條規(guī)定，中國仲裁協會是仲裁委員會的自律性組織，對仲裁委及其組成人員、仲裁員的違紀行為進行監(jiān)督，依照相關法律制定仲裁規(guī)則。但由于體制機制的原因，至今尚未成立。目前仲裁機構在發(fā)展過程中始終感覺沒有組織，遇到問題都是單打獨斗，找不到“娘家”。協會成立后，可以對仲裁機構的工作進行規(guī)范指導，代表各部門與相關部門進行協調，維護仲裁機構及仲裁員的權益，更好地促進仲裁行業(yè)的發(fā)展。

（三）仲裁案件的財產保全和證據保全問題

《仲裁法》和相關司法解釋規(guī)定，涉及仲裁案件的財產保全和證據保全由基層法院承擔，而對于仲裁裁決文書的執(zhí)行則由中級人民法院執(zhí)行。中級人民法院在執(zhí)行時，遇到了財產保全和證據保全的時候，則需從基層法院調取案件卷宗。這樣保全和執(zhí)行不在一個法院的情況給實際的工作帶來了不少困難。很多仲裁機構和專家學者對此進行了研究，認為可以將保全與執(zhí)行統一到中級法院協調實施。

（四）仲裁制度建設尚待完善

仲裁發(fā)展了20多年，由于體制的原因，很多內部管理的制度都亟需統一制定建立。如仲裁規(guī)則制度、仲裁員聘任制度、仲裁員報酬制度、公務員擔任仲裁員領取報酬的問題，等等。多年來，沒有出臺關于仲裁的法規(guī)或規(guī)章及政府層面的規(guī)范性文件。這些問題一直處于探索試行狀態(tài)。

（五）《仲裁法》社會認知度不高

由于多年來形成的思維模式，“打官司”首先想到的是法院，仲裁還沒有被廣泛認可?！吨俨梅ā返男麄鬟€不夠深入，在《仲裁法》制度推行方面，各家仲裁機構都是單打獨斗，自己宣傳，自己找路徑，全省的仲裁機構沒有形成抱團合力?！吨俨梅ā窙]有納入全國全省普法宣傳體系，社會各界對《仲裁法》的認知度還比較低。由于仲裁機構還沒有形成規(guī)模，導致社會對仲裁公信力存在疑慮。

（六）設立的仲裁分會、專業(yè)仲裁中心怎么認定

從調研的情況了解到，各仲裁機構為了加強仲裁的影響力，將機構向縣區(qū)延伸，每個仲裁機構在縣區(qū)都設立了仲裁分會。除此之外，各仲裁機構還根據仲裁案件辦理的需要，結合當地情況成立了道路事故交通肇事糾紛、保險行業(yè)糾紛、旅游投訴處理中心、汽車消費仲裁中心等不同行業(yè)的仲裁中心。目前全省仲裁分會約140家，專業(yè)仲裁中心約50家，這些仲裁分會和仲裁中心的成立沒有法律規(guī)定，對于這些機構如何認定，是承認其合法性，還是取消，都是亟需立法解決的課題。

（七）缺乏有效的仲裁收費辦法

1995年國務院辦公廳制定出臺了仲裁委員會案件收費辦法，時隔20多年了，仲裁收費辦法一直沒有修改，經濟社會發(fā)展速度之快，與新時代已經遠遠脫鉤。20多年來，一直沒有制定過仲裁員的報酬提取辦法，各地仲裁機構在支付仲裁員報酬時，無法可依，無據可依，無所適從，往往是采取的“隨心情”支付，“高興時，多支付報酬”“不高興時，少支付報酬”，這種“看臉”的分配機制，隨意性太強，沒有規(guī)則與合理可言，非?；靵y，也亟需修改。

四、對《仲裁法》修訂的意見和建議

《仲裁法》自實施以來，取得了顯著的成績，20多年來，隨著社會經濟的發(fā)展實踐不斷變化，現行的《仲裁法》也存在許多不適應仲裁事業(yè)發(fā)展的方面，需要進行全面地修改。

（一）管理機構應該立法明確

管理部門應該立法明確，這是《仲裁法》修改的重中之重，是《仲裁法》亟需修改的“一號工程”。多年來，仲裁行業(yè)一直認為自己是“無爹無娘的孩子”，游離于政府的管理，在社會市場上漂浮。《仲裁法》僅在第10條規(guī)定仲裁委員會的設立登記由省級司法行政部門登記。除此之外，再無司法行政機關的相關規(guī)定。應該像《律師法》《公證法》一樣，明確具體的上級部門?！堵蓭煼ā贰豆C法》在管理問題上都有詳細的規(guī)定，如《律師法》規(guī)定“司法行政部門依照本法對律師、律師事務所和律師協會進行監(jiān)督、指導”“對違規(guī)的律師由司法行政部門進行警告、罰款處罰”“縣級司法行政部門對律師、律師事務所的執(zhí)業(yè)活動進行日常監(jiān)督管理”，等等?！吨俨梅ā沸薷臅r應該明確管理部門及職責，避免陷入部門權力之爭。管理部門明確，沒有爭議，避免了體制內內耗，避免了部門的爭執(zhí)導致的社會資源的浪費。

（二）在《仲裁法》中增加第三人的內容

《仲裁法》中沒有第三人的相關規(guī)定。雖然第三人沒有與申請人和被申請人簽訂仲裁協議，但是案件的利害關系涉及到第三人，比如借貸案件，甲方與銀行（稱之為乙方）簽訂了借貸合同，丙方為甲方的擔保人，在仲裁此類案件時，如果丙方不進入仲裁程序， 則仲裁裁決很難執(zhí)行，也給乙方帶來了回款的難度。如果第三人不能進入仲裁程序，最終仍實現不了《仲裁法》規(guī)定的一裁終局的目的，就使仲裁的公信力受到損失，影響了仲裁的社會信譽度，使當事人不再選擇仲裁。

（三）增加對仲裁員的處罰監(jiān)督

《仲裁法》對仲裁員的處罰沒有明確規(guī)定，只有仲裁規(guī)則規(guī)定，違規(guī)的仲裁員由仲裁委將其除名，除此之外沒有其他的規(guī)定。辦理仲裁案件，如果裁決錯誤，對于當事人的影響很大，對社會的危害也很大。鑒于此，《仲裁法》修改時，應當對違規(guī)辦案的仲裁員進行處罰規(guī)定，具體的處罰措施參照《律師法》《公證法》等法律法規(guī)，實行仲裁員辦案終身負責制，增強仲裁員的責任心。

（四）仲裁裁決缺乏實體審查的規(guī)定

根據《仲裁法》第9條規(guī)定，仲裁一裁終局，但是《民事訴訟法》第237條和《仲裁法》第58條規(guī)定的只是仲裁程序方面的司法審查，沒有規(guī)定仲裁裁決實體方面的司法審查，也就是說，一旦仲裁的程序沒有錯，如果出現事實認定錯誤和法律適用錯誤，根據《仲裁法》第9條一裁終局的規(guī)定，既不能再次仲裁，也不能向人民法院提起訴訟，如此說來，案件就沒有了救濟渠道。假設是冤案，那群眾的合法權益如何保障？實際上，國內仲裁機構存在辦案水平參差不齊、仲裁員辦案水平高低不一、仲裁員職業(yè)道德存在瑕疵等問題，錯案難免會發(fā)生。

（五）仲裁的受案范圍應該擴展

合同法規(guī)定有近百種合同糾紛，仲裁案件常涉及的僅20多種，目前《仲裁法》規(guī)定的仲裁僅是民商事經濟糾紛仲裁，范圍較窄，在實際的仲裁行業(yè)中，交通事故仲裁、銀行借貸金融仲裁、保險合同仲裁、醫(yī)患糾紛都在仲裁機構進行仲裁，應該進一步擴大仲裁的受案業(yè)務范圍。

（六）調配財產和證據保全的權力行使

在仲裁案件審理過程中，涉及到證據保全和財產保全，都是由法院來完成。涉及周期較長，影響辦案的進度。建議可以明確由仲裁委制定關于財產和證據保全的法律文書，直接交給法院執(zhí)行局執(zhí)行，這樣既節(jié)約時間，又有效避免了仲裁委和法院的扯皮，節(jié)約了訴訟資源，提高仲裁案件的辦理效率，避免了無謂的爭議。

（七）仲裁機構人員不宜擔任仲裁員

如果將仲裁比喻為一個劇院，仲裁機構不僅負責“搭臺”，還擔任“導演”，還是“演員”，這樣一來，仲裁機構在仲裁庭的組成、程序細節(jié)、仲裁費用等等方面權力過于集中，無法保障仲裁公正性審理案件。仲裁機構人員擔任仲裁員，必然會損害仲裁的獨立性。今后，要制定切實可行的措施，避免仲裁機構人員擔任仲裁員，確保機構與辦案獨立運行。

（八）提高仲裁機構辦案的信息化程度

當代，社會發(fā)展進入信息化時期，國務院提出“互聯網+”政務服務，法院自2003年就研究使用了網絡辦案監(jiān)督信息系統。仲裁機構辦案信息化利用水平還處于較低狀態(tài)，還沒有真正利用起來，在辦案效率、辦案流程實時監(jiān)控等方面還沒有涉及到信息化。今后，應該創(chuàng)新使用“互聯網+仲裁”，進一步促進高效快捷的解決矛盾糾紛，提高仲裁的社會公信力。

（九）給予仲裁調解合法地位

調解是“東方一枝花”，仲裁與調解相結合是仲裁辦案的特色。從山東省仲裁辦案實踐來看，仲裁調解案件率約占全部仲裁案件的40%多，幾乎是仲裁案件的“半壁江山”。從山東來看，萊蕪仲裁委打造“以和為貴息紛爭，握手言和求雙贏”的“和諧共贏”仲裁文化，東營仲裁委由“對抗”引向“對話”調解模式，等等。在《仲裁法》上應當增加對仲裁調解的條目規(guī)定，給予仲裁調解足夠的肯定和支持，合法的地位，為仲裁與調解相結合提供法律基礎。

結束語

《仲裁法》頒布實施以來，仲裁事業(yè)飛速發(fā)展，在化解社會矛盾糾紛、維護社會和諧穩(wěn)定、促進社會經濟發(fā)展上作出了重要的貢獻。隨著仲裁事業(yè)的發(fā)展，也暴露出許多問題，如對于仲裁行業(yè)如何定性的問題，是公辦機構還是等同于律師事務所、公證處、司法鑒定機構一樣的法律服務機構，仲裁的一裁終局制度的完善，仲裁與法院在財產保全及執(zhí)行方面如何更好地進行銜接，仲裁員如何進行管理激勵處罰，如何進行支付報酬，等等，都是社會廣大仲裁工作者一直傾力研究的課題。