汪淵智

2018年9月5日，全國人大向全社會(huì)公布了《民法典各分編（草案）》（以下簡稱“《草案》”）并公開征求意見。該《草案》共6編1034個(gè)條文，其中合同編從第254條到第772條，共計(jì)519個(gè)條文，占到整個(gè)草案的1/2，足見其在我國未來民法典中的地位?！恫莅浮泛贤幵趦?nèi)容上不僅完善了許多已有的制度，例如格式條款的效力、債權(quán)人代位權(quán)的客體、合同解除的異議期間等等，而且還有諸多創(chuàng)新，諸如增設(shè)了預(yù)約合同、純粹利益第三人合同、情勢變更、合伙合同、物業(yè)服務(wù)合同等?！恫莅浮泛贤幾畲蟮奶厣谟冢阂环矫?，由于未來民法典不設(shè)立債法總則，合同總則部分容納了許多債的一般規(guī)定的內(nèi)容，例如選擇之債、多數(shù)人之債、債的保全、債的清償?shù)?，從而使合同總則發(fā)揮債法總則的功能；另一方面，在合同分則中分設(shè)兩章規(guī)定無因管理和不當(dāng)?shù)美?/p>

《草案》合同編在來源上主要有3個(gè)方面，一是現(xiàn)行《合同法》的規(guī)定，二是最高人民法院有關(guān)合同法的司法解釋，三是新創(chuàng)設(shè)的一些規(guī)定。本文僅就合同編總則部分的規(guī)定，按照上述3方面的來源進(jìn)行評析，并提出相應(yīng)修改建議，以供立法參考。

一、修正或刪除所保留的現(xiàn)行法中的不合理規(guī)定

《草案》合同編第1章至第8章屬于合同總則部分，共有131個(gè)條文，而現(xiàn)行《合同法》總則部分的條文是129個(gè)，兩者在條文數(shù)量上大致相當(dāng)，但在內(nèi)容上草案保留了現(xiàn)行合同法80%左右的規(guī)定，這些保留下來的規(guī)定大多數(shù)是合理的，但也有一些規(guī)定存在問題，需要區(qū)別情況，正確處理。

1.修正原來不合理的規(guī)定

（1）要約邀請?！恫莅浮返?64條第1款規(guī)定了要約邀請①《草案》第264條第1款：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請?！保摋l保留了現(xiàn)行《合同法》第15條第1款的規(guī)定。該條存在的問題是，錯(cuò)誤地將要約邀請定性為意思表示。要約邀請也叫要約引誘，其本身并不發(fā)生法律上的效果②參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2013年版，第175頁。，一旦表述為“意思表示”就要產(chǎn)生意思表示的效力，并且要適用民法總則中關(guān)于意思表示的規(guī)定。所以，建議去掉“意思”二字，規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的表示?！?/p>

（2）預(yù)期違約。草案第317條、第318條、第353條、第368條規(guī)定了預(yù)期違約制度，其中前兩個(gè)條文規(guī)定的是默示預(yù)期違約，來源于現(xiàn)行《合同法》第68條、第69條，后兩個(gè)條文規(guī)定的是明示預(yù)期違約，來源于現(xiàn)行《合同法》第94條、第108條。明示預(yù)期違約，是當(dāng)事人明確表示或者以其行為十分明確地表明，他將屆期不履行合同義務(wù)。默示預(yù)期違約，是一方當(dāng)事人雖然沒有明確表示將不履行義務(wù)，但其行為及客觀情況表明他將不履行合同義務(wù)。③參見李永軍：《合同法原理》，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第559頁。這兩種預(yù)期違約類型，在救濟(jì)途徑上是不同的。在明示預(yù)期違約情形下，由于違約已經(jīng)確定，對于非違約方有兩個(gè)救濟(jì)途徑，一是立即解除合同，并要求其承擔(dān)違約責(zé)任；二是等到履行期屆滿，已經(jīng)構(gòu)成實(shí)際違約時(shí)，再要求其承擔(dān)違約責(zé)任。在默示預(yù)期違約情形下，由于僅僅是推斷他有可能不會(huì)履行合同，因此不能立即要求對方承擔(dān)違約責(zé)任，而是采取兩步走：第一步，先停止自己的履行，通知對方在一定期間內(nèi)恢復(fù)履行能力，或者為將來的履行提供擔(dān)保；第二步，在一定期間內(nèi)，對方既未恢復(fù)履行能力，也未提供將來履行的擔(dān)保，非違約方才能解除合同，并要求其承擔(dān)違約責(zé)任。我國現(xiàn)行《合同法》關(guān)于明示預(yù)期違約與默示預(yù)期違約的界定不清楚，表現(xiàn)在第94條、第108條規(guī)定的“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”一語，既可能是十分明確地表明將不履行合同義務(wù)，也可能只是推定他將來不履行合同義務(wù)，前者屬于明示預(yù)期違約，后者應(yīng)屬于默示預(yù)期違約，并且與第68條第1款第4項(xiàng)的“有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形”相重疊，這樣一來，如果屬于后者時(shí)，究竟應(yīng)當(dāng)適用第68條、第69條關(guān)于默示預(yù)期違約的規(guī)定，還是適用第94條、第108條關(guān)于明示預(yù)期違約的規(guī)定，不知所從?！恫莅浮吩诒Ａ羯鲜?個(gè)條文時(shí)，并未消除這一問題。

因此，建議《草案》第353條第1款第2項(xiàng)、第368條中規(guī)定的違約行為明確限定于明示預(yù)期違約行為，具體修改方法是：A. 第318條最后一句話：“中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，視為以自己的行為表明不履行合同義務(wù)?！苯ㄗh恢復(fù)原來《合同法》第69條的表述：“中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同?！盉. 第353條第1款第2項(xiàng)中“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”一語，建議修改為：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為顯然表明不履行主要債務(wù)?！盋. 第368條中“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”一語，建議修改為：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為顯然表明不履行合同義務(wù)。”

2.刪除原來合理但現(xiàn)在已不合理的規(guī)定

（1）電報(bào)承諾生效的時(shí)間。《草案》第273條規(guī)定承襲現(xiàn)行《合同法》第24條①《草案》第273條：“要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計(jì)算。要約以電話、傳真、電子郵件等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開始計(jì)算?！保?guī)定了以電報(bào)的形式作出承諾的生效時(shí)間，但該條存在的問題是：第一，電報(bào)在目前已經(jīng)很少使用，不具有普遍性，無需作出專門規(guī)定；第二，根據(jù)《草案》第260條第3款的規(guī)定②《草案》第260條第3款：“能夠以電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容,并可以隨時(shí)調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文,視為書面形式?！?，電報(bào)屬于數(shù)據(jù)電文形式，可直接適用《民法總則》第137條的規(guī)定?；谏鲜隼碛?，草案無需繼續(xù)保留以電報(bào)作為承諾方式的規(guī)定，建議刪除與電報(bào)有關(guān)的內(nèi)容。

（2）根據(jù)國家指令性任務(wù)訂立合同?！恫莅浮返?86條第1款規(guī)定了根據(jù)國家指令性任務(wù)訂立合同的要求③《草案》第286條第1款：“國家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、非法人組織之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同?！?，該條來源于現(xiàn)行《合同法》第38條。在市場經(jīng)濟(jì)體制還沒有全面確立的當(dāng)時(shí)，《合同法》規(guī)定這樣的條文有其現(xiàn)實(shí)意義，但時(shí)至今日，繼續(xù)保留這一規(guī)定顯然不合時(shí)宜：第一，市場經(jīng)濟(jì)背景下，根據(jù)指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)簽訂合同的情形很少，不具有普遍性；第二，即使在個(gè)別情況下需要簽訂該類合同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)適用相關(guān)的法律法規(guī)規(guī)定，或者在相關(guān)的法律法規(guī)中進(jìn)行規(guī)定為宜。所以，建議刪除這一規(guī)定。

（3）國際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口買賣合同的訴訟時(shí)效?！恫莅浮返?84條規(guī)定沿襲現(xiàn)行《合同法》第129條④《草案》第384條：“因國際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為四年，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計(jì)算?！?，繼續(xù)規(guī)定了國際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同的訴訟時(shí)效為4年?！逗贤ā分匀绱艘?guī)定，一方面是因?yàn)檫@兩種合同較為復(fù)雜、涉及的標(biāo)的額較大⑤參見胡康生：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社1999年版，第198頁。，另一方面是鑒于當(dāng)時(shí)《民法通則》規(guī)定的普通訴訟時(shí)效較其他國家的規(guī)定為短。但從我國目前情況來看，隨著市場經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，國內(nèi)交易的復(fù)雜程度并不比涉外交易的復(fù)雜程度小，同時(shí)新頒布的《民法總則》在訴訟時(shí)效制度上有了很大變化，不僅延長訴訟時(shí)效期間為3年，而且在時(shí)效的中止、中斷以及援用等方面有許多新規(guī)定，基本與其他國家的訴訟時(shí)效制度保持了一致，在此背景下，《草案》沒有繼續(xù)沿襲《合同法》規(guī)定的必要。更何況，如果繼續(xù)保留這一規(guī)定，將會(huì)導(dǎo)致不公平，同樣是涉外合同債權(quán)人，國際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同的訴訟時(shí)效為4年，其他涉外合同的訴訟時(shí)效是3年，同樣是合同債權(quán)人，涉外合同的訴訟時(shí)效是4年，國內(nèi)合同的訴訟時(shí)效是3年，這種區(qū)別對待的規(guī)定，破壞了民法平等原則?；谏鲜鲈?，建議刪除本條。

此外，《草案》還保留了現(xiàn)行《合同法》中無須作出明文規(guī)定的條文，例如，《草案》第322條規(guī)定⑥《草案》第322條：“合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人的變動(dòng)而不履行合同義務(wù)?！?，當(dāng)事人姓名、名稱或者法定代表人、負(fù)責(zé)人等的變化，對合同義務(wù)的履行不產(chǎn)生影響。該條是將現(xiàn)行《合同法》第76條的規(guī)定直接保留下來的，目的是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人因素的變化不影響合同的履行。事實(shí)上，如果承認(rèn)民事主體如自然人、法人、非法人組織的獨(dú)立地位，即使自然人的姓名、名稱或者法人的法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人發(fā)生變動(dòng)，也絲毫不能影響其作為合同當(dāng)事人的地位，其在合同上的義務(wù)必須履行，這是不言自明的，無需作出明文規(guī)定，因此建議刪除。

二、借鑒和吸收司法解釋中的正確規(guī)定

《草案》合同編總則部分將最高人民法院有關(guān)合同法司法解釋中行之有效的規(guī)定上升為立法，例如，《草案》第291條規(guī)定的懸賞合同是由最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》（以下簡稱“《合同法司法解釋二》”）第3條上升而來，《草案》第285條關(guān)于最后簽字蓋章的地點(diǎn)為合同成立地點(diǎn)的規(guī)定采用了《合同法司法解釋二》第4條，《草案》第287條關(guān)于預(yù)約合同的規(guī)定是采納了《關(guān)于審理買賣合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定，《草案》第327條、第328條關(guān)于債權(quán)人的撤銷權(quán)客體的規(guī)定是采納了《合同法司法解釋二》第18條、第19條的規(guī)定，《草案》第350條、第351條關(guān)于債的清償?shù)殖漤樞虻囊?guī)定是采納了《合同法司法解釋二》第20條、第21條的規(guī)定，《草案》第361條關(guān)于提存成立的規(guī)定采納了《合同法司法解釋二》第25條的規(guī)定，等等。將這些規(guī)定上升為立法，完善了相關(guān)制度，無疑是正確的。但是，還有一些采納司法解釋的規(guī)定，需要仔細(xì)斟酌。

1.司法解釋中適用于特定領(lǐng)域的規(guī)則不宜上升為合同法的一般規(guī)則。例如，《草案》第281條規(guī)定：“當(dāng)事人一方在訂立合同前向?qū)Ψ剿鞯脑手Z內(nèi)容具體確定，對合同的訂立有重大影響，對方有理由相信其為合同內(nèi)容的，該允諾視為合同條款?！痹摋l是關(guān)于訂立合同前的允諾視為合同條款的規(guī)定，來源于最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第3條①《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第3條：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！保撍痉ń忉屵m用的范圍僅限于開發(fā)商賣房的情形，《草案》將該適用范圍拓展到所有合同，成為合同法中的一般規(guī)定，是十分不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)?，第一，在合同簽訂過程中，無論雙方當(dāng)事人各自如何許諾，最終均以確定性的合同文本為準(zhǔn)，即使該文本與之前雙方合意的內(nèi)容不一致，仍以該文本為準(zhǔn)。任何一方當(dāng)事人不能在正式文本簽訂后，再以締約期間的允諾來推翻正式文本的內(nèi)容，否則將會(huì)影響合同的嚴(yán)肅性，并徒增糾紛。第二，書面證據(jù)具有優(yōu)先性，這是口頭證據(jù)規(guī)則（parol evidence rule）的必然要求。所謂“口頭證據(jù)”規(guī)則，是普通法上的實(shí)體法規(guī)則②參見楊幀：《英美契約法論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第247頁。，具體指當(dāng)事人在合同簽訂之前或簽訂之時(shí)做出的任何承諾或允諾，在正式的書面合同簽訂之后，都不能作為推翻書面合同的理由，除非當(dāng)事人事后重新協(xié)商修改合同。③參見高忠智：《美國合同法：口頭證據(jù)規(guī)則——對我國合同解釋的借鑒意義》，《環(huán)球法律評論》2008年第5期。根據(jù)這一規(guī)則，契約內(nèi)容應(yīng)通過書面契約來確定，除此之外的證據(jù)（如口頭約定等）均應(yīng)被排除，不允許當(dāng)事人對書面合同提交其他外在的證據(jù)，尤其是口頭證據(jù)，來質(zhì)疑書面合同的效力或者內(nèi)容?；谏鲜隼碛桑喠⒑贤暗脑手Z不能視為合同條款，即使在個(gè)別情形下可以作為合同內(nèi)容的補(bǔ)充，也應(yīng)當(dāng)在相應(yīng)的單行法上進(jìn)行規(guī)定，草案不宜作一般規(guī)定。

2.司法解釋中一些正確的規(guī)定應(yīng)當(dāng)直接上升為合同立法。例如，關(guān)于當(dāng)事人未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)致使合同不生效的責(zé)任，《草案》第294條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效的合同，如果當(dāng)事人沒有辦理的，該合同不生效，但是不影響合同中履行報(bào)批、登記等義務(wù)條款以及相關(guān)條款的效力，對方可以請求未辦理申請批準(zhǔn)或者登記等手續(xù)的當(dāng)事人承擔(dān)違反該義務(wù)的責(zé)任。該條來源于最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱“《合同法司法解釋一》”）第9條①《合同法司法解釋一》第9條：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”、《合同法司法解釋二》第8條②《合同法司法解釋二》第8條：“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第(三)項(xiàng)規(guī)定的‘其他違背誠實(shí)信用原則的行為’，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù);對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費(fèi)用和給相對人造成的實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?，但對司法解釋中當(dāng)事人未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)致使合同不生效的責(zé)任規(guī)定進(jìn)行了改造：一是規(guī)定合同不生效但不影響合同中履行報(bào)批、登記等義務(wù)條款以及相關(guān)條款的效力；二是規(guī)定有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者登記等手續(xù)的當(dāng)事人未履行該義務(wù)的，對方可以請求其承擔(dān)違反該義務(wù)的責(zé)任。這一改造，存在以下問題：第一，未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)既然是法律、行政法規(guī)規(guī)定的義務(wù)，應(yīng)屬于法定義務(wù)，不因當(dāng)事人的約定改變其義務(wù)的屬性；第二，既是法律、行政法規(guī)規(guī)定的義務(wù)，不履行該項(xiàng)義務(wù)應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，也應(yīng)依該規(guī)定確定，至于因不履行該項(xiàng)義務(wù)導(dǎo)致合同不生效的責(zé)任，屬于締約上的過失責(zé)任，不屬于違約責(zé)任?；谏鲜隼碛桑逗贤ㄋ痉ń忉尪返?條的規(guī)定是正確的。據(jù)此，可將《草案》第294條第2款修改為：“應(yīng)當(dāng)辦理申請批準(zhǔn)或者登記等手續(xù)的當(dāng)事人未履行該義務(wù)的，對方可以請求其承擔(dān)因過錯(cuò)致使合同未生效的責(zé)任。”

3.司法解釋中的一些錯(cuò)誤規(guī)定不宜上升為立法。例如，關(guān)于債權(quán)人行使代位權(quán)的效力，《草案》第326條規(guī)定了債權(quán)人行使代位權(quán)的法律效果③《草案》第326條：“人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定代位權(quán)成立的，由債務(wù)人的相對人向債權(quán)人履行義務(wù)，債權(quán)人接受履行后，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與其相對人之間相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止。”，該條是將《合同法司法解釋一》第20條直接上升而來，但卻是錯(cuò)誤的規(guī)定，建議刪除，理由在于：第一，債權(quán)人行使代位權(quán)僅僅是為了保全債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，其行使的后果應(yīng)當(dāng)實(shí)行入庫規(guī)則，如果允許債務(wù)人的相對人向債權(quán)人履行義務(wù)，無疑將代位權(quán)的行使等同于強(qiáng)制執(zhí)行，有損其他債權(quán)人的利益，破壞了債權(quán)平等原則；第二，實(shí)行入庫規(guī)則不會(huì)挫傷債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性，因?yàn)槿绻麄鶛?quán)的實(shí)現(xiàn)沒有其他途徑，不采取這一保全措施，自己的債權(quán)就更沒有實(shí)現(xiàn)的可能；第三，在我國，債權(quán)人代位權(quán)只能通過訴訟或仲裁的途徑行使，所以，代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)一般都要強(qiáng)制執(zhí)行，債權(quán)人接受相對人的履行后，在符合法定抵消情形時(shí)，可以行使法定抵消權(quán)，只有在不符合法定抵消情形時(shí)，才需要將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)交債務(wù)人。

4.司法解釋中只具有法官裁判案件的操作性的規(guī)定不宜上升為立法。例如，關(guān)于超越經(jīng)營范圍訂立合同的效力，《草案》第297條④《草案》第297條：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同的效力，應(yīng)當(dāng)依照總則編第六章和本編的規(guī)定確定，不得僅以超越經(jīng)營范圍確認(rèn)合同無效?！迸c《合同法司法解釋一》第10條⑤《合同法司法解釋一》第10條：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！被疽恢?。本條規(guī)定的目的在于，法院或仲裁機(jī)關(guān)不能僅以超越經(jīng)營范圍為由認(rèn)定合同無效。其實(shí)，該條規(guī)定只具有操作意義，不屬于裁判規(guī)范：第一，無效必須具有法定的理由，無論現(xiàn)行《合同法》還是本編，都沒有將超越經(jīng)營范圍規(guī)定為無效的原因，因此超越經(jīng)營范圍不是認(rèn)定合同無效的理由，此乃當(dāng)然解釋之結(jié)果；第二，部分特許經(jīng)營的范圍，相關(guān)法律已經(jīng)做出了規(guī)定，如果這些規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定，則直接適用《民法總則》第153條①《民法總則》第153條：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效?！敝?guī)定即可解決。由此可見，本條沒有必要規(guī)定，應(yīng)予刪除。

5.部分司法解釋已不屬于合同總則編的內(nèi)容，無需上升為立法。例如，《草案》第295條規(guī)定，無權(quán)代理情形下，被代理人的履行行為或者接受履行的行為，視為對合同的追認(rèn)。該條是《合同法司法解釋二》第12條直接上升而來的，當(dāng)時(shí)是針對現(xiàn)行《合同法》中關(guān)于無權(quán)代理之追認(rèn)的規(guī)定（第47條、第48條）進(jìn)行的解釋，新頒布的《民法總則》對代理制度進(jìn)行了全面規(guī)定，《草案》合同總則部分沒有必要再對代理制度進(jìn)行分散規(guī)定。又如，關(guān)于主合同解除后擔(dān)保人的責(zé)任，《草案》第356條第3款②《草案》第356條第3款：“主合同解除后，擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但是擔(dān)保合同另有約定的除外。”作出了與最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第10條完全相同的規(guī)定，但是由于《草案》關(guān)于擔(dān)保制度的規(guī)定分設(shè)在兩個(gè)地方，一是物的擔(dān)保放在了物權(quán)編，二是人的擔(dān)保即保證放在了合同分則的“保證合同”中，所以，上述條文在合同總則部分沒有規(guī)定的必要，應(yīng)刪除。

三、創(chuàng)設(shè)科學(xué)合理的新規(guī)定

《草案》合同編總則部分除了保留現(xiàn)行《合同法》的規(guī)定、吸收司法解釋的規(guī)定之外，還根據(jù)我國的實(shí)際、借鑒域外的相關(guān)制度，創(chuàng)設(shè)了許多新的規(guī)定。例如，《草案》為了保護(hù)弱者的利益，在第286條第3款規(guī)定了強(qiáng)制締約的義務(wù)；為了解決未履行提示或說明義務(wù)對格式條款的效力影響問題，第288條規(guī)定該條款不產(chǎn)生效力；為了完善債的履行規(guī)則，在第4章“合同的履行”中規(guī)定了選擇之債（第306條、第307條）、按份債務(wù)（第308條）、連帶債務(wù)（第309條、第310條、第311條）、連帶債權(quán)（第312條）；為了完善債的移轉(zhuǎn)制度，第336條規(guī)定了債權(quán)數(shù)次讓與時(shí)債權(quán)轉(zhuǎn)移的效力，第344條規(guī)定了并存的債務(wù)承擔(dān)；為了健全合同解除制度，第355條進(jìn)一步明確了合同解除的時(shí)間。此外，第379條規(guī)定了債權(quán)人拒絕受領(lǐng)或者受領(lǐng)遲延的責(zé)任，第382條規(guī)定了違約損害賠償中的過失相抵規(guī)則。上述新規(guī)定，對于完善我國合同法律制度，細(xì)化操作規(guī)則，無疑具有重要的作用。但是，也應(yīng)當(dāng)看到，總則部分新創(chuàng)設(shè)的一些規(guī)定，也存在諸多問題，需要進(jìn)一步修改。

1.連帶債務(wù)人的追償?！恫莅浮返?10條第2款③《草案》第310條第2款：“實(shí)際承擔(dān)債務(wù)超過自己份額的連帶債務(wù)人，有權(quán)就超出部分在其他連帶債務(wù)人未履行的份額范圍內(nèi)向其追償，并相應(yīng)地享有債權(quán)人的權(quán)利，但是不得損害債權(quán)人的利益。其他連帶債務(wù)人可向該債務(wù)人主張對債權(quán)人享有的抗辯?！币?guī)定了承擔(dān)債務(wù)超過自己份額的連帶債務(wù)人，如何向其他連帶債務(wù)人追償?shù)姆赏緩?。?yīng)當(dāng)說，連帶債務(wù)人的追償，可以是法律直接賦予其追償權(quán)，也可以是法律允許承擔(dān)了債務(wù)的連帶債務(wù)人取代債權(quán)人的位置向其他債務(wù)人行使債權(quán)，二者選其一即可④參見鄭玉波：《民法債編總論》（修訂第2版），陳榮隆修訂，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第405頁。，但不能并存。但是，本條不僅賦予了連帶債務(wù)人法定的追償權(quán)，允許追償權(quán)人就超出部分在其他連帶債務(wù)人未履行的份額范圍內(nèi)向其追償，而且又允許連帶債務(wù)人享有債權(quán)人的權(quán)利，對其他連帶債務(wù)人行使債權(quán)人的債權(quán)，創(chuàng)設(shè)了雙重求償?shù)穆窂?。事?shí)上，這一創(chuàng)新是多余的。因?yàn)椋绻环矫尜x予連帶債務(wù)人追償權(quán)，另一方面又允許連帶債務(wù)人可以取代債權(quán)人的位置向其他債務(wù)人行使債權(quán)，不僅沒有必要，而且會(huì)產(chǎn)生法律適用的矛盾和邏輯體系的混亂。因此，建議本條修改為：“實(shí)際承擔(dān)債務(wù)超過自己份額的連帶債務(wù)人，有權(quán)就超出部分在其他連帶債務(wù)人未履行的份額范圍內(nèi)向其追償，也可以在求償范圍內(nèi)承受債權(quán)人的權(quán)利，但是不得損害債權(quán)人的利益，其他連帶債務(wù)人可向該債務(wù)人主張對債權(quán)人享有的抗辯?！?/p>

2.純粹利益第三人的合同?！恫莅浮返?13條第2款①《草案》第313條第2款：“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定第三人可以直接請求債務(wù)人向其履行債務(wù)，第三人未在合理期間內(nèi)明確拒絕，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，第三人可以請求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任；債務(wù)人可以向第三人主張其對債權(quán)人的抗辯。”規(guī)定了純粹利益第三人的合同，但卻創(chuàng)新了第三人可以請求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任的規(guī)定。然而，這一創(chuàng)新是錯(cuò)誤的，理由在于：第一，純粹利益第三人合同中，第三人所取得的直接請求權(quán)，在本質(zhì)上是一項(xiàng)債權(quán)，債權(quán)所具有的一般權(quán)能（例如請求履行、不履行時(shí)的損害賠償以及申請強(qiáng)制執(zhí)行等）同樣具有，但由于第三人終非合同當(dāng)事人，因此基于該合同由當(dāng)事人享有的權(quán)利，例如違約責(zé)任請求權(quán)、合同解除權(quán)、合同撤銷權(quán)等第三人無權(quán)行使②參見鄭玉波：《民法債編總論》（修訂第2版），陳榮隆修訂，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第360頁。，只能由債權(quán)人主張；第二，純粹利益第三人合同除了第三人取得了直接請求權(quán)外，與非純粹利益第三人的合同無異，如果允許第三人向債務(wù)人請求承擔(dān)違約責(zé)任，將會(huì)嚴(yán)重破壞合同的相對性，威脅債法制度存在的根基；第三，即使允許第三人向債務(wù)人行使違約責(zé)任請求權(quán)，但由于該第三人并未參與合同的簽訂與履行，無法得知違約原因及阻礙其行使權(quán)利的各種原因，致使其權(quán)利成為擺設(shè)；第四，第三人不能行使違約責(zé)任請求權(quán)，只能由債權(quán)人向債務(wù)人主張違約責(zé)任，但由于第三人享有履行利益，因此債權(quán)人不得請求債務(wù)人向自己實(shí)際履行，只能向債務(wù)人主張未向第三人履行給自己產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。基于上述理由，建議本條修改為以下兩款，第1款：“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定第三人可以直接請求債務(wù)人向其履行債務(wù)，第三人未在合理期間內(nèi)明確拒絕的，第三人可以請求債務(wù)人履行，債權(quán)人也可以請求債務(wù)人向第三人履行?！钡?款：“第三人請求債務(wù)人履行債務(wù)的，債務(wù)人可以向第三人主張其對債權(quán)人的抗辯。債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人承擔(dān)未向第三人履行所產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任?！?/p>

3.情勢變更?！恫莅浮返?23條③《草案》第323條：“合同成立后，訂立合同的基礎(chǔ)發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以請求與對方重新協(xié)商;在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際情況，根據(jù)公平原則確定變更或者解除合同?！币?guī)定了情勢變更原則，是在借鑒《合同法司法解釋二》第26條④《合同法司法解釋二》第26條：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！钡幕A(chǔ)上形成的。此外，第380條第3款又規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力致使繼續(xù)履行合同對其明顯不公平的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同?！痹摋l則是草案新創(chuàng)設(shè)的規(guī)定，但卻與第323條產(chǎn)生了矛盾。依據(jù)第323條的規(guī)定，情勢變更原則的適用明確排除了不可抗力，但是依據(jù)第383條第3款的規(guī)定，不可抗力也能產(chǎn)生與情勢變更相同的法律效力，即也可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。換言之，在情勢變更制度中，一方面排斥不可抗力，另一方面又包括不可抗力。很顯然，這樣的創(chuàng)新規(guī)定存在邏輯上的沖突。

上述沖突的根源在于未能正確厘清不可抗力與情勢變更的關(guān)系，致使規(guī)則設(shè)計(jì)不科學(xué)、不合理。在大陸法上，情勢變更與不可抗力是兩個(gè)不同的法律事實(shí)，有嚴(yán)格的界限，法律效果也不一樣。但是，英美法上并不區(qū)分情勢變更與不可抗力，而是通過合同落空（frustration）制度①參見彭鳳至：《情勢變更原則之研究》，臺北五南圖書出版有限公司1986年版，第1-3頁。，同時(shí)包括了大陸法上的情勢變更和不可抗力，其法律后果一樣，都可以請求變更或解除合同。我國有學(xué)者認(rèn)為，不可抗力與情勢變更并不沖突，如果因不可抗力導(dǎo)致合同基礎(chǔ)情勢發(fā)生變化的，同樣能夠產(chǎn)生情勢變更的法律后果。具體而言，不可抗力的發(fā)生導(dǎo)致合同不能履行的，是合同解除的原因；不可抗力導(dǎo)致合同履行發(fā)生困難，如果繼續(xù)按合同履行顯失公平的，就產(chǎn)生了情勢變更原則的適用問題。②參見崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》（中卷），中國人民大學(xué)出版社2012年版，第13頁。本文認(rèn)為，這一觀點(diǎn)是正確的。無論是因?yàn)椴豢煽沽€是其他原因，只要導(dǎo)致合同存在的基礎(chǔ)喪失，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，非違約方都可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。因此，我國民法典完全可以借鑒英美法的合同落空制度，將情勢變更與不可抗力合并規(guī)定在一起，形成科學(xué)合理的新規(guī)定。具體建議如下：（1）合并上述兩個(gè)條文的內(nèi)容，使第323條的規(guī)定包括不可抗力在內(nèi)，具體條文設(shè)計(jì)如下：“合同成立后，訂立合同的基礎(chǔ)發(fā)生了不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以請求與對方重新協(xié)商;在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同”；（2）刪除第380條第3款。

4.節(jié)約資源、保護(hù)環(huán)境的義務(wù)。《草案》為了貫徹《民法總則》第9條綠色原則的精神，第330條第2款③《草案》第330條第2款：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密和節(jié)約資源、減少污染等義務(wù)?！痹诂F(xiàn)行《合同法》第60條第2款關(guān)于附隨義務(wù)規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加了節(jié)約資源、減少污染等義務(wù)。第348條④第348條：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密、舊物回收等義務(wù)?！币苍诂F(xiàn)行《合同法》第92條關(guān)于有后合同義務(wù)的基礎(chǔ)上，增加了舊物回收等義務(wù)。此種創(chuàng)新科學(xué)合理嗎？眾所周知，債之關(guān)系在其發(fā)展過程中，除了當(dāng)事人約定的給付義務(wù)外，尚會(huì)發(fā)生其他義務(wù)，主要有3個(gè)方面：一是當(dāng)事人為締結(jié)契約而接觸、磋商過程時(shí)，發(fā)生各種說明、告知、保密、保護(hù)等義務(wù)，此為先合同義務(wù)，違反之者，應(yīng)成立締約上的過失責(zé)任；二是在債的履行過程中，為了使債權(quán)人的給付利益獲得最大可能的滿足，或者為了維護(hù)他方當(dāng)事人人身或財(cái)產(chǎn)上的利益，發(fā)生的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)，此為履行中的附隨義務(wù)，違反之者，雖不得訴請履行，但可主張債務(wù)不履行的損害賠償責(zé)任⑤參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2013年版，第82-86頁。；三是契約結(jié)束后，為了維護(hù)給付效果，或協(xié)助相對人處理契約終了的善后事務(wù)，當(dāng)事人尚負(fù)有某種作為或不作為義務(wù)，此為后合同義務(wù)，違反之者，債權(quán)人可以請求承擔(dān)債務(wù)不履行的責(zé)任。此3項(xiàng)義務(wù)，均是基于誠實(shí)信用原則而發(fā)生，目的是為了營造安全的、可靠的交易環(huán)境。但是，草案上述兩個(gè)條文的規(guī)定，除了通知、協(xié)助、保密等義務(wù)外，還增加了節(jié)約資源、減少污染、舊物回收等義務(wù)，而這些義務(wù)并非是基于誠實(shí)信用原則而發(fā)生，該義務(wù)的履行也不是為了保護(hù)交易相對人的利益，而是為了維護(hù)公共生活環(huán)境或生態(tài)環(huán)境，更何況資源浪費(fèi)、污染環(huán)境等問題，主要不是發(fā)生在交易環(huán)節(jié)，因而這些義務(wù)不能在債之關(guān)系的發(fā)展中產(chǎn)生，兩者風(fēng)馬牛不相及。因此，建議刪除有關(guān)節(jié)約資源、減少污染、舊物回收等義務(wù)的規(guī)定，如有需要，可單獨(dú)規(guī)定為宜。

5.債權(quán)人撤銷權(quán)制度中的代位權(quán)。根據(jù)《草案》第331條第2款的規(guī)定①《草案》第331條第2款：“債權(quán)人請求人民法院撤銷債務(wù)人行為的，可同時(shí)依法以自己的名義代位行使債務(wù)人在其行為被撤銷后對相對人所享有的權(quán)利?！保瑐鶛?quán)人行使撤銷權(quán)后，可代位行使債務(wù)人對相對人所享有的追回財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。這是《草案》在債權(quán)人的撤銷權(quán)制度中新創(chuàng)設(shè)的規(guī)則。其實(shí)，這一創(chuàng)新是沒有意義的。一方面，債權(quán)人的撤銷權(quán)作為債的保全措施之一，其目的是為了保護(hù)債務(wù)人的信用財(cái)產(chǎn)，因此行使撤銷權(quán)所追回的財(cái)產(chǎn)應(yīng)實(shí)行入庫規(guī)則；另一方面，債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為被撤銷后，如果相對人不履行返還財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，只要具備了債權(quán)人代位權(quán)的行使條件，當(dāng)然可以對相對人行使該項(xiàng)代位權(quán)，無需法律再行作出規(guī)定。因此，將債權(quán)人的代位權(quán)嵌入債權(quán)人的撤銷權(quán)制度中是沒有意義的，應(yīng)予刪除。

6.違約方的合同解除權(quán)?！恫莅浮返?53條第3款規(guī)定：“合同不能履行致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，解除權(quán)人不解除合同對對方明顯不公平的，對方可以向人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)請求解除合同，但是不影響其承擔(dān)違約責(zé)任”。本條是為了打破合同僵局新創(chuàng)設(shè)的規(guī)定，出發(fā)點(diǎn)是對的，但存在問題：第一，合同不能履行的原因是多方面的，可能是非因雙方當(dāng)事人的原因，例如不可抗力，也可能是因?yàn)檫`約方的原因。如果是非因雙方當(dāng)事人的原因?qū)е虏荒苈男械?，則存在行為違約的阻卻性，任何一方當(dāng)事人都有解除合同的權(quán)利；如果是因違約方的原因?qū)е虏荒苈男械模挥蟹沁`約方才享有合同解除權(quán)，違約方無權(quán)解除合同，否則將會(huì)鼓勵(lì)違約解除、產(chǎn)生道德風(fēng)險(xiǎn)。②參見王利明：《合同編解除制度的完善》，《法學(xué)雜志》2018年第3期。第二，既是合同不能履行致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，說明該合同的繼續(xù)存在已無意義，此時(shí)非違約方應(yīng)該行使解除權(quán)而不行使，直到對違約方產(chǎn)生明顯不公平時(shí)才行使，應(yīng)屬于濫用權(quán)利，可適用《民法總則》第132條禁止權(quán)利濫用的規(guī)定處理。基于上述原因的考慮，本文認(rèn)為《草案》第353條第3款沒有規(guī)定的必要，合同陷入僵局在我國法律上是有解決途徑的。

綜上所述，民法分則合同編的編纂，既要梳理、整合現(xiàn)行有關(guān)合同的法律法規(guī)，使我國的合同法律制度系統(tǒng)化、科學(xué)化，又需要著眼于我國新時(shí)代下的新目標(biāo)、新轉(zhuǎn)變、新方略，結(jié)合改革開放實(shí)踐中出現(xiàn)的各種新情況、新問題，創(chuàng)設(shè)科學(xué)合理的新制度，以期更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益、有力地促進(jìn)商品和要素的自由流動(dòng)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)公平交易，維護(hù)安全穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)秩序。