黃積虹

近年來，我國民法理論界和司法實(shí)務(wù)界常常提到“居住權(quán)”，涉及居住權(quán)問題的民事糾紛也層出不窮。2001年，婚姻法司法解釋（一）首次使用了居住權(quán)一詞①最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第27條第3款：“離婚時(shí)，一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)中的住房對(duì)生活困難者進(jìn)行幫助的形式，可以是房屋的居住權(quán)或者房屋的所有權(quán)。”，次年公布的《中國物權(quán)法征求意見稿》又規(guī)定了居住權(quán)②2002年12月全國人大制定公布的《中國物權(quán)法征求意見稿》第212條規(guī)定：設(shè)立居住權(quán)，可以根據(jù)遺囑或者遺贈(zèng)，也可以按照合同約定。根據(jù)遺囑、遺贈(zèng)或者按照合同約定設(shè)立居住權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上的登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)居住權(quán)登記，居住權(quán)自記載于登記簿之時(shí)起設(shè)立。，同年由學(xué)者編寫的《民法典草案》再次出現(xiàn)居住權(quán)概念。③參見王利明：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版，第130頁；徐國棟：《綠色民法典草案》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，第86頁。2005年7月全國人大征求意見公布的《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》以專章形式對(duì)居住權(quán)作了規(guī)定。之后，因民法典制定工作擱淺，改采分編制定單行法，《物權(quán)法草案》第五次審議時(shí)居住權(quán)被刪除。④參見李顯冬：《我國居住權(quán)設(shè)立的正當(dāng)性》，《法學(xué)雜志》2014年第12期。其理由是：現(xiàn)有婚姻家庭法制度，合同法制度等相關(guān)法律法規(guī)已能夠解決因家庭成員間的贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)發(fā)生的居住問題及因房屋租賃發(fā)生的居住問題，這些情形下處理居住問題并不需要適用草案關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定。最終，2007年3月公布的《物權(quán)法》沒能將其納入其中。

2018年，中共中央十九大報(bào)告明確指出，要加快建立多主體供給、多渠道保障、租購并舉的住房制度，讓全體人民住有所居。為此，民法典物權(quán)編草案專門增加一章規(guī)定居住權(quán)，居住權(quán)被再次納入立法。當(dāng)前，民法典分編草案已提請(qǐng)全國人大常委會(huì)進(jìn)行審議，在這個(gè)關(guān)鍵時(shí)期探討有關(guān)居住權(quán)問題，確立其在我國物權(quán)體系中的地位和內(nèi)容，構(gòu)建具有中國特色的居住權(quán)制度意義重大。

一、不同國家和地區(qū)居住權(quán)含義及我國確立居住權(quán)制度的意義

（一）居住權(quán)含義

古羅馬法開啟了居住權(quán)制度的先河，之后，大陸法系一些國家法律制度中也不同程度規(guī)定了居住權(quán)。源于羅馬法人役權(quán)中的居住權(quán)或稱住居權(quán)，與婚姻家庭關(guān)系和財(cái)產(chǎn)繼承制度緊密相關(guān)，作為生活保障的制度設(shè)計(jì)而存在。謂住居他人家屋之權(quán)利也。①參見丘漢平：《羅馬法》，中國方正出版社 2004年版，第233頁。居住權(quán)是受遺贈(zèng)人終身享有的權(quán)利，該權(quán)利不能流轉(zhuǎn)給他人，不因居住權(quán)人未行使或人格減等而消滅。居住權(quán)人為事務(wù)功利之需，可以為自己生活居住，也可以將之租于他人。②參見張力：《憲法性居住權(quán)在我國的民法實(shí)現(xiàn)途徑》，《河北法學(xué)》2010年第6期。承襲羅馬法居住權(quán)規(guī)定之傳統(tǒng)，《法國民法典》將居住權(quán)規(guī)定為，凡得與家庭房屋共同居住的居住權(quán)人包括已婚家庭成員和未婚者均對(duì)房屋享有居住權(quán)；居住權(quán)以適用于婚姻家庭關(guān)系中家庭居住所需為限；居住權(quán)不得流轉(zhuǎn)。③參見《法國民法典》第632條至第634條規(guī)定。體現(xiàn)了明顯的人身特性。德國設(shè)立居住權(quán)的目的，一是用來解決離婚居住問題。認(rèn)為當(dāng)夫妻雙方離婚確定房屋所有權(quán)歸丈夫一方時(shí)，妻子一方應(yīng)對(duì)房屋的一部分享有終身居住權(quán)；二是用來保障農(nóng)地轉(zhuǎn)讓后的居住需要。即農(nóng)民生前把屬于自己的農(nóng)地轉(zhuǎn)讓給繼承人，在該土地上確立終身居住權(quán)?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定了所有權(quán)人以外的特定之人可以在他人建筑物上設(shè)定房屋住宅使用權(quán)供自己居住使用。居住權(quán)是一種限制的人役權(quán)，不可轉(zhuǎn)讓。居住權(quán)人有權(quán)將其家庭成員及其為家庭進(jìn)行管理和服務(wù)的必要人員納入住宅中。④參見《德國民法典》第1093條之（1）（2）規(guī)定陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》，法律出版社2006年版，第375頁。由此可見，德國法上的居住權(quán)同于羅馬法、法國法上的居住權(quán)，都是在他人住房上設(shè)定的權(quán)利，都是為特定自然人設(shè)立的，不得流轉(zhuǎn)，只能由居住權(quán)人享有和行使。日本學(xué)者山田晟認(rèn)為：“居住權(quán)，是一種把他人土地上的全體建筑物或者其中的一部分作為居住來加以利用的限制的人役權(quán)?！雹輩⒁奫日]山田晟：《德國法律用語辭典》，大學(xué)書林1991年版，第742頁。轉(zhuǎn)引自陳華彬：《在我國物權(quán)法上確立居住權(quán)的幾個(gè)問題》，https://wenku.baidu.com/view/5ebee06baf1ffc4ffe47ac82.html，百度文庫網(wǎng)，2018年9月5日訪問。在《德國法概論》（Ⅱ）第231頁中又將德國民法上的居住權(quán)與使用租賃權(quán)進(jìn)行比較分析，認(rèn)為使用租賃權(quán)有租金和解除的規(guī)定，而居住權(quán)則沒有，因此兩種權(quán)利并不能等同，也不能代替。此外，《瑞士民法典》《意大利民法典》對(duì)居住權(quán)也作了類似的規(guī)定。⑥《瑞士民法典》第776條規(guī)定：居住權(quán)系指居住建筑物的全部或一部分的權(quán)利。居住權(quán)不得讓與或繼承。本法無相反規(guī)定時(shí)，居住權(quán)適用用益權(quán)的有關(guān)規(guī)定?！兑獯罄穹ǖ洹返?022條、第1024條規(guī)定：對(duì)房屋享有居住權(quán)的人，可以在自己和家庭需要的限度內(nèi)享用房屋；居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓和租賃。我國《澳門民法典》第1411條、第1413條、第1414條規(guī)定了居住權(quán)，認(rèn)為居住權(quán)是權(quán)利人及親屬得在本身需要之限度內(nèi)使用他人住房及收取有關(guān)孳息的權(quán)能。居住權(quán)人的親屬包括配偶、受權(quán)利人撫養(yǎng)之子女、其他應(yīng)由權(quán)利人扶養(yǎng)之血親。與權(quán)利人有事實(shí)婚關(guān)系的人、為權(quán)利人及其親屬服務(wù)而與權(quán)利人一起生活的人等同于權(quán)利人之親屬。居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、出租，也不得設(shè)定負(fù)擔(dān)。

歸納不同國家和地區(qū)對(duì)傳統(tǒng)居住權(quán)的界定，關(guān)于保障居住權(quán)人生活居住需要，在他人房屋上設(shè)立占有、使用，主要限于婚姻家庭關(guān)系適用，不得流轉(zhuǎn)等內(nèi)容基本一致，為現(xiàn)有法律制度所調(diào)整，但居住權(quán)人及他人范圍的差異性、不確定性和開放性表述，則為確立現(xiàn)代意義的居住權(quán)制度留下了可拓展的空間。

（二）我國當(dāng)前確立居住權(quán)制度的意義

此次民法典物權(quán)編草案專章增設(shè)居住權(quán)符合十九大報(bào)告住房新政。“多主體、多渠道、租購并舉、全體人民住有所居”等關(guān)鍵詞，意味著要求住房提供多樣化，保障住房需求者對(duì)房屋靈活安排，以實(shí)現(xiàn)全民住房需要。在現(xiàn)有法律調(diào)整購房、租房范圍外再增加居住權(quán)制度，明顯可以補(bǔ)充現(xiàn)有法律的缺失，客觀上有助于為更多的人，特別是公租房人依房而居、老年人以房養(yǎng)老提供充分的法律保障。物權(quán)編承認(rèn)并規(guī)定居住權(quán)具有以下現(xiàn)實(shí)意義：

1.有利于幫助社會(huì)弱勢(shì)群體實(shí)現(xiàn)房屋居住需要。房屋，是人們安居的根本，房屋的商品化，使大量收入微薄的人群很難取得屬于自己的房屋，居住權(quán)的法律化，使這部分人有了獲得居住的法律依據(jù)。比如，長期的家庭保姆對(duì)房主房屋有權(quán)居住，離婚后的男方或女方在自身無房的情況下有權(quán)居住對(duì)方房屋，低收入住房困難人群有權(quán)以低租金居住公租房等。居住權(quán)滿足特定人居住的特點(diǎn)，為幫助經(jīng)濟(jì)上處于弱勢(shì)地位的人解決居住困難提供了法律保障。

2.有利于將房屋的所有權(quán)功能與使用權(quán)功能分開，實(shí)現(xiàn)對(duì)房屋的最大化利用。房屋所有權(quán)人對(duì)其房屋具有自由決定處分的權(quán)利，他可以通過合同、遺囑和遺贈(zèng)方式確定房屋的居住人、繼承人，把房屋所有權(quán)分配給某特定的人，同時(shí)對(duì)需要居住房屋的人設(shè)定居住權(quán)，使房屋所有權(quán)主體和房屋居住權(quán)主體各自保有對(duì)房屋應(yīng)有的權(quán)能，這種房屋最大化利用效果是房屋買賣、租賃等現(xiàn)有法律制度所不具備的。因而，設(shè)立居住權(quán)能最好地分配財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與財(cái)產(chǎn)利用權(quán)，兩種功能分屬不同主體有利于減少對(duì)房屋產(chǎn)權(quán)的爭訟。在現(xiàn)代社會(huì)里，衡量財(cái)產(chǎn)最大價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)不再是歸屬，而是財(cái)產(chǎn)是否已實(shí)現(xiàn)物盡其用，居住權(quán)能促使房屋利用實(shí)現(xiàn)最大化，因而必須為立法所重視。

3.有利于為老年人以房養(yǎng)老提供保障?，F(xiàn)代社會(huì)老年人再婚現(xiàn)象普遍，導(dǎo)致家庭財(cái)產(chǎn)權(quán)（包括房屋產(chǎn)權(quán)）糾紛、遺囑利益（包括房屋）保障成為突出問題，將居住權(quán)進(jìn)行制度設(shè)計(jì)納入立法，明確規(guī)定老年人對(duì)房屋享有居住權(quán)，其居住利益才有保障，不至于家庭財(cái)糾紛，遺囑利益喪失而落空。

4.有利于促進(jìn)法律對(duì)居住現(xiàn)狀的全面調(diào)整，規(guī)范司法裁判行為?，F(xiàn)實(shí)中存在各種住房需要，有的可以通過購買取得，有的由婚姻家庭法去解決，有的可以通過租賃合同實(shí)現(xiàn)，還有的可以通過社會(huì)保障制度得到滿足，但這些途徑仍不能保證毫無遺漏地解決紛繁復(fù)雜的社會(huì)生活中各類人群的居住需要。居住權(quán)作為一種保障特定人居住需要的用益物權(quán)，將其納入民法典物權(quán)編，能起到彌補(bǔ)法律調(diào)整漏洞的作用。此外，由于我國現(xiàn)行立法未規(guī)定居住權(quán)，法院在處理涉及居住案件時(shí)普遍采用解決租賃權(quán)糾紛的法律依據(jù)，使司法裁判行為缺乏準(zhǔn)確的法條依據(jù)，造成法官適用法律不當(dāng)。因此，將居住權(quán)納入物權(quán)編，從法律上區(qū)分租賃權(quán)，才能實(shí)現(xiàn)裁判規(guī)范。

二、居住權(quán)與相關(guān)權(quán)利的關(guān)系辨析

立法及實(shí)踐中，由于對(duì)居住權(quán)的規(guī)定和應(yīng)用尚欠統(tǒng)一規(guī)范，往往使人們對(duì)居住權(quán)與相近權(quán)利的邊界認(rèn)識(shí)模糊，因而厘清相關(guān)權(quán)利的概念及適用，對(duì)居住權(quán)準(zhǔn)確入法十分重要。

（一）居住權(quán)與人役權(quán)、用益權(quán)、使用權(quán)

優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》將用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)并列規(guī)定在人役權(quán)中。人役權(quán)是為特定人的利益而利用他人的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)。用益權(quán)是在保全物的實(shí)體的情況下使用、收益他人之物的權(quán)利。由于用益權(quán)源自所有權(quán)，又獨(dú)立于所有權(quán)自成他物權(quán)，用益權(quán)人對(duì)他人之物除不具有處分權(quán)以外，享有占有、使用、收益的權(quán)能，既可以自己占有使用收益物，也可以將物以讓與、出租等方式轉(zhuǎn)讓給他人占有使用收益。使用權(quán)是特定之人及其為家庭需要的范圍內(nèi)，對(duì)他人之物按其性質(zhì)使用的權(quán)利。只能自己行使，而不得移轉(zhuǎn)其權(quán)利之全部或一部于第三人去行使。不具有收益權(quán)能是區(qū)別于用益權(quán)最突出的特征。居住權(quán)即是使用權(quán)在房屋上的體現(xiàn)。

《法國民法典》中的人役權(quán)、收益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)相互間存在遞進(jìn)包含關(guān)系。將用益權(quán)制度規(guī)定在人役權(quán)中，用益權(quán)中又包括了使用權(quán)，居住權(quán)為使用權(quán)之一種，但比使用權(quán)在內(nèi)容上更受到較多的限制，如該法規(guī)定，居住權(quán)人得與其家庭在該房屋內(nèi)居住，包括未婚者；居住權(quán)僅以居住權(quán)人與其家庭居住所需為限；既不得讓與，亦不得出租。

《德國民法典》平行規(guī)定了用益權(quán)與限制的人役權(quán)，將居住權(quán)規(guī)定限制的人役權(quán)中。按照該法第1093條（1）之規(guī)定①參見 《德國民法典》第1093條（1）規(guī)定：在排除所有權(quán)人的情況下，將建筑物或建筑物的一部分作為住宅加于使用的權(quán)利，也可以作為限制的人役權(quán)設(shè)定之。該項(xiàng)居住權(quán)準(zhǔn)用第1031條、第1034條、第1036條、第1037第1款和第1041條、第1042條、第1044條、第1049條、第1050條、第1057條、第1062條關(guān)于用益權(quán)的規(guī)定。，居住權(quán)是一種限制的人役權(quán)，是特定人在他人住房之上設(shè)定的權(quán)利，該權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓也不得繼承；該項(xiàng)居住權(quán)準(zhǔn)用關(guān)于用益權(quán)的規(guī)定，由此可見，居住權(quán)與限制的人役權(quán)存在包含關(guān)系，與用益權(quán)也存在一定關(guān)聯(lián)關(guān)系，相似于物上用益權(quán)。而用益權(quán)與限制人役權(quán)的區(qū)別主要是前者體系龐大，類型多樣，后者只能為某一特定之人，設(shè)立于不動(dòng)產(chǎn)之上。

綜上，盡管三法對(duì)上述4種權(quán)利有不同規(guī)定，但仍具有共同特征，筆者將其歸納如下：

1.人役權(quán)是一定范圍的人才享有的權(quán)利；是利用他人動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)；利用他人財(cái)產(chǎn)是為了實(shí)現(xiàn)特定人的利益。2.用益權(quán)既是用益物權(quán)中的一種權(quán)利類型，又在債權(quán)制度中體現(xiàn)出應(yīng)有的權(quán)利；以權(quán)利人生存保障為基本功能；可依法定、約定或時(shí)效取得。3.使用權(quán)除不具有收益的權(quán)能，只能自己行使，而不得移轉(zhuǎn)其權(quán)利之全部或一部于第3人去行使外，與用益權(quán)基本一致。4.與上述3種權(quán)利相比，居住權(quán)只為特定自然人基于生活居住房屋而設(shè)，具有人身性、用益性，一般不可轉(zhuǎn)讓；屬人役權(quán)之一種，是房屋為標(biāo)的的用益權(quán)、使用權(quán)，但其范圍，廣于使用權(quán)而狹于用益權(quán)。5.居住權(quán)、人役權(quán)、用益權(quán)、使用權(quán)本質(zhì)上均屬于用益物權(quán)。

我國現(xiàn)行物權(quán)法中沒有上述權(quán)利體系，也無各種權(quán)利的法律定義，僅只在婚姻法司法解釋（一）第27條第3款提到居住權(quán)，而且適用范圍有限。之后的民法典草案、物權(quán)法草案曾有過居住權(quán)概念，但未被最終采納。至于學(xué)界的觀點(diǎn)則是在借鑒國外的立法及實(shí)踐中所作的表述。司法實(shí)踐中對(duì)居住糾紛則根據(jù)糾紛的不同類型分情況處理。對(duì)用益權(quán)及使用權(quán)案件，筆者認(rèn)為，只能根據(jù)是物權(quán)性用益、使用還是債權(quán)性用益、使用，依據(jù)物權(quán)法或合同法相關(guān)規(guī)定分別情況解決。

（二）居住權(quán)與租賃權(quán)

學(xué)理上的租賃權(quán)，又稱“使用收益權(quán)”。指承租方根據(jù)與出租方簽訂的財(cái)產(chǎn)租賃合同，對(duì)租賃物享有占有、使用、收益的權(quán)利。租賃權(quán)必須依照合同約定行使，違反約定行使租賃權(quán)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，造成租賃物損壞、滅失的，出租人有權(quán)請(qǐng)求賠償損失或恢復(fù)原狀，承租人非經(jīng)出租人同意不能隨意讓與租賃權(quán)?？梢?，租賃權(quán)性質(zhì)上屬于債權(quán)。但由于承租人對(duì)租賃物享有占有、使用、收益權(quán)，當(dāng)租賃物為房屋時(shí)，多與居住權(quán)發(fā)生混淆。梳理兩者特征，筆者歸納出以下不同：1.房屋租賃權(quán)的主體可以是一切自然人、法人和非法人組織，而居住權(quán)主體僅限于特定的自然人；2.房屋租賃權(quán)行使目的可以是居住，也可以是其他需要，而居住權(quán)是為保障生活用房而設(shè)，限于居住目的；3.房屋租賃權(quán)是通過出租方和承租方簽訂合同承租人享有的一項(xiàng)債權(quán)，經(jīng)出租人書面同意可轉(zhuǎn)租，而居住權(quán)是法定的一項(xiàng)用益物權(quán)，可以依法律規(guī)定或合同約定并辦理居住權(quán)登記手續(xù)取得行使權(quán)，不能轉(zhuǎn)讓；4.房屋租賃權(quán)享有的期限不超過20年，具有有償性，而居住權(quán)期限一般為長期性、終身性及無償性；5.房屋租賃權(quán)確立后，房屋所有權(quán)的權(quán)能受到一定限制，即所有人不能直接占有、使用，而居住權(quán)設(shè)立后，一般不影響房屋所有權(quán)的完整權(quán)能。

從實(shí)務(wù)觀察，涉及居住糾紛案件，法院通常在房屋租賃關(guān)系中使用居住權(quán)概念。租賃關(guān)系中的“居住權(quán)”，可以分為3類：承租人的“居住權(quán)”、同租人的“居住權(quán)”及公房租賃中的“居住權(quán)”。

1.涉及承租人的“居住權(quán)”案件，法官在裁判此類案件時(shí)通常引入實(shí)體法上并不存在的居住權(quán)概念，筆者認(rèn)為不妥，只能用承租人的租賃權(quán)概念。因?yàn)椋谧赓U合同產(chǎn)生的承租人享有的權(quán)利，合同法明確規(guī)定為承租權(quán)，具有占有、使用、收益的權(quán)能，對(duì)于租賃關(guān)系中產(chǎn)生的“居住權(quán)”糾紛，實(shí)質(zhì)上是承租權(quán)糾紛，完全可以通過其權(quán)能功效加以解決，并采承租人租賃權(quán)的對(duì)抗效力裁量。因此，用一個(gè)法律上并未規(guī)定，本質(zhì)上與租賃權(quán)相區(qū)別的居住權(quán)代替租賃權(quán)明顯不妥當(dāng)。

2.涉及同租人的“居住權(quán)”案件，司法實(shí)踐中較多。①參見（2014）鼓民初字第 1304號(hào)；（2016）鄂 0104民初 842號(hào)；（2012）黃浦民四（民）初字第 946號(hào)等。如“華國珍、姜莉與姜敏、姜仲嫻等房屋居住權(quán)糾紛一案”②參見（2016）鄂 0104民初 842號(hào)。，法院以租賃關(guān)系中的同租人對(duì)租賃房屋享有“居住權(quán)”為由，認(rèn)定：華國珍、姜莉請(qǐng)求確認(rèn)其對(duì)該房屋享有居住權(quán)有理，本院予以支持。考察此類案件的裁判，法院認(rèn)定同租人享有“居住權(quán)”的前提，均是租賃關(guān)系存在且承租人死亡，依《合同法》第234條，《民通意見解釋》第119條第1款，《審理城鎮(zhèn)房屋租賃糾紛的司法解釋》第19條，2011年起實(shí)施的《商品房屋租賃管理辦法》第12條第2款之規(guī)定③《合同法》第234條規(guī)定：承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。《民通意見》全稱《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第119條第1款規(guī)定：承租戶以一人名義承租私有房屋，在租賃期內(nèi)，承租人死亡，該戶共同居住人要求按原租約履行的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。《審理城鎮(zhèn)房屋租賃糾紛的司法解釋》全稱《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第19條規(guī)定：承租人租賃房屋用于以個(gè)體工商戶或者個(gè)人合伙方式從事經(jīng)營活動(dòng)，承租人在租賃期間死亡、宣告失蹤或者宣告死亡，其共同經(jīng)營人或者其他合伙人請(qǐng)求按照原租賃合同租賃該房屋的，人民法院應(yīng)予支持。《商品房屋租賃管理辦法》第12條第2款規(guī)定：承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。，認(rèn)定共同居住人具有承續(xù)租賃合同的權(quán)利。有學(xué)者將此稱為“共同居住人中心主義”④參見張力，鄭志峰：《承租人死亡時(shí)房屋租賃合同存續(xù)問題研究》，《法學(xué)》2014年第5期。。其目的是為穩(wěn)定先前租賃事實(shí)關(guān)系和保護(hù)真實(shí)居住人繼續(xù)居住的權(quán)利，對(duì)出租人而言，也有修補(bǔ)合同斷裂，延續(xù)合同關(guān)系的效果，當(dāng)然共同居住人也有選擇是否承租原租賃房屋的權(quán)利。筆者認(rèn)為，法院判決支持原告居住權(quán)主張是錯(cuò)誤的。理由一：所依據(jù)的法條，本義是共同居住人有權(quán)承續(xù)租賃，并非指共同居住人即享有居住權(quán)，本質(zhì)上仍是租賃權(quán)。理由二：“共同居住人中心主義”以共同居住人承續(xù)租賃而保障居住為理論核心，實(shí)質(zhì)也是租賃。理由三：共同居住人有選擇是否繼續(xù)租賃的權(quán)利，說明共同居住人可以依法單方解除租賃合同，這是租賃合同應(yīng)有而居住權(quán)不具備的特征。理由四：二審法院作出的民事裁定書以居住權(quán)已喪失基礎(chǔ)為由，撤銷原判，發(fā)回重審。⑤參見 （2016）鄂01民終6333號(hào)。說明對(duì)一審認(rèn)定的居住權(quán)予以否定。因此，“承續(xù)原租賃合同”只能是共同居住人享有的承租權(quán)，而非居住權(quán)。

3.關(guān)于公房租賃中的“居住權(quán)”案件，實(shí)務(wù)裁判中也有涉及。⑥參見（2014）鄂武漢中民終字第01195號(hào)。公房租賃是公房所有者或管理者作為出租方，將國有或集體所有的房屋出租給承租方使用、收益，承租方支付房屋租金給出租方的行為。公租房具有兩大特點(diǎn)：（1）公房租賃具有住房保障性。表現(xiàn)在廉租住房和公共租賃住房。廉租住房即租金低廉的住房，此類住房由政府公共財(cái)政出資建設(shè)，配租給城鎮(zhèn)低收入住房困難家庭。公共租賃住房是面向廣大中低收入人群出租的住房，此類住房可以通過政府公共財(cái)政出資，也可以由企業(yè)和其他機(jī)構(gòu)投資建設(shè)，出租給城鎮(zhèn)中低收入住房困難家庭、新就業(yè)無房職工和已穩(wěn)定就業(yè)的外來務(wù)工人員，相較廉租房適用范圍更為廣泛。兩類公租房具有政策福利，租賃關(guān)系穩(wěn)定，租金偏低。①參見姜偉新：《國務(wù)院關(guān)于城鎮(zhèn)保障性住房建設(shè)和管理工作情況的報(bào)告》，2011年10月25日于第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十三次會(huì)議。（2）公房租賃具有公益性。表現(xiàn)在從公益角度規(guī)定，出租人不得終止租賃關(guān)系、不得收取保證金、房屋的租金按照人民政府制定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。②參見 《上海市房屋租賃條例》第13條：“房屋的租金由租賃當(dāng)事人協(xié)商確定。但下列房屋的租金應(yīng)當(dāng)按照市人民政府規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行：（一）公有居住房屋……”；第14條：“……公有居住房屋的出租人不得終止租賃關(guān)系，但本條例另有規(guī)定的除外。”第19條：“……公有居住房屋出租人不得收取房屋租賃保證金?！钡?1條第2款：“公有居住房屋承租人轉(zhuǎn)租房屋不需征得出租人同意，但應(yīng)當(dāng)在簽訂轉(zhuǎn)租合同前書面告知出租人；未告知出租人的，出租人可以解除租賃合同。”第36條：“公有居住房屋轉(zhuǎn)租用于居住的，出租人不得從承租人轉(zhuǎn)租收益中獲取收益。”公房租賃特點(diǎn)決定，解決此類糾紛直接以《合同法》中關(guān)于租賃合同的規(guī)定簡單處理并不妥當(dāng)，也不適用《審理城鎮(zhèn)房屋租賃糾紛的司法解釋》③《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，當(dāng)事人依照國家福利政策租賃公有房屋、廉租房屋、經(jīng)濟(jì)適用住房產(chǎn)生的糾紛案件，不適用本解釋。，但公房租賃仍具有房屋租賃合同的本質(zhì)內(nèi)容，即租賃合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并未發(fā)生改變，承租方享有要求出租方提供住房的權(quán)利，出租方也享有請(qǐng)求承租方支付租金的義務(wù)。因此，筆者認(rèn)為，公房租賃合同僅為租賃合同的特例，對(duì)于司法裁判中公房租賃“居住權(quán)”只能認(rèn)定為租賃關(guān)系，按照公房租約進(jìn)行裁判。因此，物權(quán)法編設(shè)立居住權(quán)有利于進(jìn)一步明確公租房與居住權(quán)，乃至普通房屋租賃的區(qū)別，解決法律適用中可能存在的混亂和錯(cuò)位。

在我國，由于居住權(quán)制度的欠缺，致使因房屋租賃發(fā)生的居住與保障特定人群居住需要的居住混為一談，司法實(shí)踐中法官適用法律混亂。因此，將居住權(quán)明確入法是正確處理案件的關(guān)鍵。

三、居住權(quán)寫入物權(quán)分編面臨的問題及應(yīng)對(duì)

民法典各分編草案已于2018年8月27日首次提請(qǐng)十三屆全國人大常委會(huì)第五次會(huì)議審議。全國人大常委會(huì)法工委主任沈春耀在介紹中表明了物權(quán)編增設(shè)專章規(guī)定居住權(quán)的內(nèi)容和意圖，給我們釋放了一個(gè)信號(hào)：居住權(quán)寫入物權(quán)分編已基本確定。然而，必須看到的是這一立法過程還會(huì)遇到不少問題需要排除。

（一）居住權(quán)肯定與否定觀點(diǎn)并存對(duì)其是否最終入法構(gòu)成一定影響

居住權(quán)在我國民事立法及學(xué)術(shù)探討中，存在肯定和否定兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。在物權(quán)編仍以草案形式存在的階段，居住權(quán)的規(guī)定只代表現(xiàn)存狀態(tài)，面對(duì)學(xué)界觀點(diǎn)之爭，變數(shù)猶存。要穩(wěn)固居住權(quán)在未來民法典中的法律地位，對(duì)否定觀點(diǎn)需要合理排除。

否定觀點(diǎn)認(rèn)為：1.從立法背景來看，中國沒有設(shè)立居住權(quán)的立法土壤。居住權(quán)在羅馬法、法國民法典、德國民法典中規(guī)定是為了解決夫妻間男女不平等造成的妻子不能繼承丈夫遺產(chǎn)而設(shè)立的。我國幾千年的人類發(fā)展史雖然也不免男尊女卑觀念，但在承襲西方法律過程中，民事立法仍護(hù)守男女平等觀念。所以從古至今不存在對(duì)市民資格的限制，尤其在現(xiàn)代社會(huì)中，男女平等思想，尊老愛幼觀念已深入人心，夫妻財(cái)產(chǎn)相互享有繼承權(quán)，贍養(yǎng)父母，撫育子女已為立法所接納，因而法律制度中再設(shè)居住權(quán)已無必要。2.就邏輯體系而言，無人役權(quán)制度的居住權(quán)，難以融入現(xiàn)行物權(quán)法體系。從羅馬法、法國民法典、德國民法典關(guān)于人役權(quán)、用益權(quán)、使用權(quán)的體系結(jié)構(gòu)來看，居住權(quán)始終與這些權(quán)利緊密聯(lián)系，并存在于人役權(quán)——用益權(quán)——使用權(quán)這個(gè)權(quán)利梯隊(duì)之中與之形成相互包含與被包含關(guān)系，使居住權(quán)難以脫離這一體系而獨(dú)立存在。我國物權(quán)法制度沒有規(guī)定人役權(quán)，也沒有將用益權(quán)、使用權(quán)作為獨(dú)立物權(quán)，如果單獨(dú)設(shè)立居住權(quán)，并融入我國現(xiàn)行用益物權(quán)體系中，確實(shí)困難并難成體系。3.從實(shí)質(zhì)內(nèi)容來看，居住權(quán)適用空間主要限于婚姻家庭，可為現(xiàn)行法律制度所代替。①參見佚名：《關(guān)于反對(duì)設(shè)立居住權(quán)制度的幾點(diǎn)理由》，http://china.findlaw.cn/info/wuquanfa/wqzs/jjq/127517_8.html，找法網(wǎng)，2018年11月4日訪問。4.從權(quán)利狀態(tài)來看，一旦設(shè)立居住權(quán)會(huì)引起新的權(quán)利矛盾。即在設(shè)有居住權(quán)的住房上將產(chǎn)生所有權(quán)與居住權(quán)的沖突，使所有權(quán)人對(duì)房屋的處分受到限制。

針對(duì)上述觀點(diǎn)，筆者提出幾點(diǎn)反駁理由：1.局限于居住權(quán)設(shè)立初衷只適用于夫妻地位不平等時(shí)對(duì)妻子一方的保護(hù)，不僅缺乏用發(fā)展的眼光看問題，而且片面解釋居住權(quán)的最初含義是不妥當(dāng)?shù)?。事?shí)上現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步，人們對(duì)傳統(tǒng)觀念的看法已發(fā)生改變，家族所能發(fā)揮的作用和功能，以及養(yǎng)老撫幼的思想不再是唯一，而更有其深刻的社會(huì)涵義，隨著家庭的社會(huì)化程度加大，家庭成員也不再局限于姻親和血親，非血緣關(guān)系的人也因進(jìn)入家庭長期生活構(gòu)成事實(shí)上的家庭成員，當(dāng)其沒有居住保障時(shí)也可以成為居住權(quán)人。2.將一個(gè)體系中既有聯(lián)系又有獨(dú)立特性的權(quán)利固化在這個(gè)體系中而不能單獨(dú)采用，顯然不合常理。其實(shí)，人役權(quán)體系中的用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)，當(dāng)其獨(dú)立后在既不改變自身的本質(zhì)屬性也不造成對(duì)其他權(quán)利和固有體系的破壞時(shí)，完全可以將其獨(dú)立引入相應(yīng)的權(quán)利體系中。居住權(quán)有其獨(dú)立特性，適應(yīng)我國傳統(tǒng)所有權(quán)與用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的劃分，把它置于用益物權(quán)一章作為物權(quán)法體系的組成部分，符合形式邏輯。3.以居住權(quán)適用空間不大，并可為其他制度所取代為由否定其獨(dú)立功能，忽視了現(xiàn)代社會(huì)中越來越多人群需要生活居住保障而現(xiàn)行法律仍未專門規(guī)定的事實(shí)，如：離婚時(shí)無居所一方、需要居住照顧的近親屬、長期家庭保姆及其子女、住房建造者與出資出力者約定需要取得居住保障的出資、出力方等。可見，在復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)里，保障這些特殊人群對(duì)居住的需要，并非現(xiàn)有立法可以輕易代替。此外，居住權(quán)的設(shè)立對(duì)解決公租房居住糾紛也不可或缺。事實(shí)說明，居住權(quán)在物權(quán)編的規(guī)定是時(shí)代的選擇，社會(huì)發(fā)展的需要。4.基于民事主體對(duì)私利的追求，私權(quán)領(lǐng)域中權(quán)利的沖突在所難免，我們不能因此一概回避法律規(guī)制，而應(yīng)在權(quán)衡規(guī)制利弊的基礎(chǔ)上尋找解決沖突的最好辦法。在前文已論證我國設(shè)立居住權(quán)具有現(xiàn)實(shí)意義的前提下，解決所有權(quán)和居住權(quán)沖突的最好辦法是可以找到的，比如以利益平衡為原則，通過立法規(guī)定兩種權(quán)利的行使與限制。

（二）居住權(quán)相關(guān)概念仍顯模糊影響其正式入法時(shí)間

1.居住權(quán)與房屋租賃權(quán)實(shí)務(wù)中存在普遍誤讀，學(xué)者以案釋解仍不明朗，居住權(quán)的準(zhǔn)確界定尚需探討，必然拉長其正式入法的時(shí)間。從前文對(duì)涉及同租人的“居住權(quán)”糾紛案件的處理來看，法院將其判定為同租人享有居住權(quán)的主要法律依據(jù)是《合同法》第234條、《民通意見》第119條第1款、《最高院審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件的解釋》第19條、《商品房屋租賃管理辦法》第12條第2款，而以這些條文作為認(rèn)定居住權(quán)的依據(jù)是對(duì)條文內(nèi)容的誤讀。因?yàn)?，這些條文均未明確“共同居住人享有居住權(quán)”，而僅規(guī)定“共同居住人可以按照原租賃合同租賃該房屋”，實(shí)質(zhì)意思是共同居住人具有承續(xù)租賃合同的權(quán)利，享有與承租人相同的，對(duì)租賃房屋占有、使用、收益的權(quán)利，且共同居住人是否繼續(xù)承租具有選擇權(quán)。這些權(quán)利明顯符合租賃權(quán)的特征，是對(duì)原承租人租賃合同權(quán)利義務(wù)的概括承受，因而，據(jù)此判定同租人享有居住權(quán)是不當(dāng)?shù)摹?/p>

雖然，學(xué)者用“共同居住人中心主義”來解釋租賃合同的存續(xù)問題，并未認(rèn)可共同居住人享有居住權(quán)，但也沒有重點(diǎn)對(duì)居住權(quán)與房屋租賃權(quán)作出明確的比較區(qū)分，而是將解讀的重點(diǎn)放到共同居住人承續(xù)租賃合同的目的和價(jià)值上，對(duì)于區(qū)分兩種權(quán)利無實(shí)際意義。相反，行文表述中出現(xiàn)“保護(hù)真實(shí)居住人繼續(xù)居住的權(quán)利”“要保障與承租人共同居住的人居住權(quán)益，賦予他們繼續(xù)居住的權(quán)利”等詞句，模糊了對(duì)居住權(quán)與租賃權(quán)的準(zhǔn)確邊界。

解決這一問題，需要學(xué)界對(duì)居住權(quán)和租賃權(quán)的準(zhǔn)確界定再行探討，統(tǒng)一其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，司法中對(duì)類似案件的處理法官應(yīng)慎用法律，清楚前案引用法條只解決租賃權(quán)問題，若涉及確已構(gòu)成居住權(quán)的案件，基于我國目前現(xiàn)行立法尚無居住權(quán)規(guī)定，法官只能利用裁判解釋方式對(duì)個(gè)案進(jìn)行處理。

2.現(xiàn)行法律對(duì)共同居住人未界定，司法認(rèn)定又較為局限和模糊，有待理論界深入研究，勢(shì)必影響整個(gè)居住權(quán)制度入法時(shí)間。我國現(xiàn)行法律法規(guī)都沒有共同居住人定義。結(jié)合相關(guān)規(guī)定，司法實(shí)踐存在這樣的理解：共同居住人是公有居住房屋的承租人死亡或者變更租賃關(guān)系時(shí)，在該承租房屋處實(shí)際居住生活1年以上（特殊情況除外）而且本市無其他住房或者雖有其他住房但居住困難的人。①參見（2013）黃浦民四(民)初字第1890號(hào)；《上海市房屋租賃條例》第41條。表述中，只對(duì)公有租賃房屋中共同居住的人認(rèn)定為共同居住人，明顯具有不確定性和局限性，不符合我國確立居住權(quán)的旨意；實(shí)際居住生活1年以上所指的起算點(diǎn)及是否連續(xù)居住的規(guī)定不明確；本市無其他住房或有住房是否也要達(dá)到1年以上沒有說明；居住困難的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么也并不清楚。反觀國外規(guī)定，我國立法上的共同居住人是否可以參照《德國民法典》第563條②該條規(guī)定，承租人死亡后，可以加入到使用租賃關(guān)系中的人為：與承租人過共同家庭生活的配偶或同性生活伴侶；與承租人過共同家庭生活的子女、其他親屬以及與承租人長期過共同家庭生活的人。認(rèn)定，尚需斟酌。

（三）居住權(quán)固有弊端仍影響居住權(quán)內(nèi)容在物權(quán)編中的確立

事物都具有兩面性，居住權(quán)在有利于房屋所有權(quán)、利用權(quán)兩種功能分開，實(shí)現(xiàn)物盡其用的同時(shí)，由于居住權(quán)人享有對(duì)房屋的占有、使用權(quán)，會(huì)妨礙所有權(quán)人對(duì)標(biāo)的物的處分和改良，造成所有權(quán)虛化。傳統(tǒng)居住權(quán)的人身性、不可轉(zhuǎn)讓性以及濃厚的家庭倫理色彩使其適用范圍狹窄，難以適應(yīng)現(xiàn)代家庭社會(huì)化和商品流轉(zhuǎn)社會(huì)的要求。因此，在民法典物權(quán)編中，居住權(quán)法律地位如何、內(nèi)容應(yīng)規(guī)定哪些，成為寫入時(shí)要解決的問題。筆者認(rèn)為，解決的辦法是改變傳統(tǒng)居住權(quán)觀念，突破人役權(quán)性質(zhì)的限制，擴(kuò)大居住權(quán)適用范圍，通過法條規(guī)定居住權(quán)人的權(quán)利行使和限制，這樣才能適應(yīng)變化了的社會(huì)形勢(shì)的需要。

四、民法典物權(quán)編合理構(gòu)建居住權(quán)的思考

當(dāng)前，居住權(quán)寫入我國民法典物權(quán)編應(yīng)成定勢(shì)。結(jié)合居住權(quán)入法的政策目的及物權(quán)編草案對(duì)居住權(quán)的規(guī)定，筆者主要從以下方面提出幾點(diǎn)居住權(quán)制度的構(gòu)想：

（一）與物權(quán)法現(xiàn)有制度相協(xié)調(diào)

我國現(xiàn)行《物權(quán)法》用益物權(quán)編具體規(guī)定了4類用益物權(quán)制度，居住權(quán)作為一類新的用益物權(quán)，在即將成為民法典物權(quán)編內(nèi)容之前，有必要考慮其與《物權(quán)法》現(xiàn)有制度相協(xié)調(diào)。

1.在體系結(jié)構(gòu)上保持居住權(quán)置于宅基地使用權(quán)與地役權(quán)之間。這個(gè)問題看似一個(gè)簡單的章節(jié)安排，其實(shí)反映的是居住權(quán)入法后，結(jié)構(gòu)體系是否科學(xué)合理的問題。雖然，提交審議的民法典各分編草案已作出了這樣的體系安排，但仍然要強(qiáng)調(diào)未來正式的民法典物權(quán)編應(yīng)堅(jiān)持這樣的安排?，F(xiàn)有4種用益物權(quán)順序安排是土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)。居住權(quán)寫入物權(quán)編后不是簡單的放在最前或最后，也不是任意置于兩種權(quán)利之間，更不需要將現(xiàn)有類型重新調(diào)整、順序重置。綜合體系的科學(xué)性和合理性，以保持現(xiàn)行《物權(quán)法》結(jié)構(gòu)基本不變?yōu)樵瓌t，筆者認(rèn)為，草案將居住權(quán)置于宅基地使用權(quán)與地役權(quán)之間最為恰當(dāng)。因?yàn)?，體系的安排通常要與科學(xué)的邏輯緊密相連，首先，從《物權(quán)法》現(xiàn)有用益物權(quán)體系來看，是以純粹土地權(quán)利——土地、房屋權(quán)利——土地、房屋、空間權(quán)利的邏輯思路安排的，具有較強(qiáng)的科學(xué)性。在居住權(quán)寫入以后，作為體現(xiàn)保障居住權(quán)人對(duì)土地、房屋的占有和使用權(quán)，置于宅基地使用權(quán)與地役權(quán)之間是恰當(dāng)?shù)?。其次，從保護(hù)的目的來看，現(xiàn)有前3項(xiàng)權(quán)利都是為滿足民事主體最基本的生產(chǎn)、生活需要而設(shè)立，第4項(xiàng)權(quán)利則主要是提高權(quán)利人不動(dòng)產(chǎn)效益，與前3項(xiàng)明顯存在保護(hù)利益目的的不同。以保障生活居住為目的的居住權(quán)置于宅基地使用權(quán)與地役權(quán)之間，顯然也是十分符合邏輯體系的。第三，從權(quán)利享有的主體資格來看，現(xiàn)有前3項(xiàng)權(quán)利主體最先取得土地使用權(quán)都受到資格的限制，土地承包經(jīng)營權(quán)人是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者，建設(shè)用地使用權(quán)人是依法取得建設(shè)用地的自然人、法人和其他組織，宅基地使用權(quán)人是集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶，而地役權(quán)主體則沒有資格限制。居住權(quán)人是需要給予生活居住保障的特定人群，有明顯的主體資格要求，將其置于宅基地使用權(quán)與地役權(quán)之間完全合乎邏輯性。

綜上所述，未來民法典物權(quán)編關(guān)于用益物權(quán)部分的體系設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“一般規(guī)定——土地承包經(jīng)營權(quán)——建設(shè)用地使用權(quán)——宅基地使用權(quán)——居住權(quán)——地役權(quán)”的結(jié)構(gòu)。

居住權(quán)的涵義與用益物權(quán)一般規(guī)定應(yīng)協(xié)調(diào)。根據(jù)《物權(quán)法》第117條規(guī)定，用益物權(quán)是使用他人之物收益的權(quán)利。具體而言，即是用益物權(quán)人對(duì)所有權(quán)人的不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益的權(quán)利。①參見《物權(quán)法》第117條規(guī)定：“用益物權(quán)是用益物權(quán)人對(duì)他人的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益的權(quán)利?！庇捎趧?dòng)產(chǎn)用益物權(quán)與居住權(quán)無關(guān)，在此不作討論。需要探討的是，傳統(tǒng)的居住權(quán)是居住權(quán)人對(duì)他人的住房占有、使用的權(quán)利，我國民法典物權(quán)編草案也作了類似的規(guī)定，其中沒有規(guī)定收益權(quán)能，與用益物權(quán)一般概念中具有3項(xiàng)權(quán)能不相符，這是否屬居住權(quán)立法規(guī)定中需要增補(bǔ)的內(nèi)容？對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，居住權(quán)設(shè)置的目的和本意是為了保障居住需要，而非增加收益，因此居住權(quán)權(quán)能中增設(shè)收益權(quán)有悖于制度目的，將其納入還需要認(rèn)真斟酌。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)考慮增設(shè)。理由在于：首先，法律的科學(xué)性不僅在于體系的邏輯完整性，還需要內(nèi)容的協(xié)調(diào)一致性。用益物權(quán)的一般概念應(yīng)與具體用益物權(quán)的內(nèi)容相一致，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)都具有收益的權(quán)能，居住權(quán)當(dāng)然不應(yīng)缺少該項(xiàng)權(quán)能。雖然現(xiàn)行《物權(quán)法》第152條對(duì)宅基地使用權(quán)也沒有規(guī)定收益權(quán)能，但我國宅基地制度改革，尤其是宅基地“三權(quán)分置”中指出“適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)”，明確宣示宅基地使用權(quán)的收益性，在立法上確立宅基地收益權(quán)能只是時(shí)間問題。其次，現(xiàn)代意義的居住權(quán)不能完全僵化照搬傳統(tǒng)的定義，而應(yīng)當(dāng)以時(shí)俱進(jìn)，符合時(shí)代需要。隨著居住權(quán)人范圍的擴(kuò)大、居住保障目的的社會(huì)性及居住權(quán)的契約化，傳統(tǒng)居住權(quán)嚴(yán)格的身份性、無償性和不得轉(zhuǎn)讓性已不再完全適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的需要，規(guī)定收益權(quán)有其可能性。第三，我國物權(quán)編草案規(guī)定，居住權(quán)依合同、遺囑方式設(shè)立，表明設(shè)立居住權(quán)應(yīng)尊重當(dāng)事人意思自治，如果當(dāng)事人于簽訂合同或立遺囑時(shí)自愿約定或表示在保障生活居住需要的同時(shí)允許居住權(quán)人合理收益的，筆者認(rèn)為，只要不損害第三人利益，其意思自由應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。第四，我國《澳門民法典》第1411條之規(guī)定居住權(quán)為涉及住房之使用權(quán)，使用權(quán)人得在本身需要之限度內(nèi)收取有關(guān)孳息。為居住權(quán)上確立收益權(quán)能提供了立法參考。①我國 《澳門民法典》第1411條規(guī)定：一、使用權(quán)系指權(quán)利人及親屬得在本身需要之限度作用他人之特定物及收取有關(guān)孳息之權(quán)能。二、涉及住房之使用權(quán)稱為居住權(quán)。

（二）細(xì)化完善草案內(nèi)容

針對(duì)民法典物權(quán)編草案第159條至第162條對(duì)居住權(quán)的規(guī)定②參見2018年8月27日提交全國人大常委會(huì)《民法典各分編（草案）》第159條—第162條。，筆者提出需要細(xì)化和完善的幾點(diǎn)建議：

1.草案第159條第1款對(duì)居住權(quán)主體、居住權(quán)合同及居住權(quán)設(shè)立目的作了規(guī)定。③參見草案第159條第1款規(guī)定：“居住權(quán)人有權(quán)按照合同約定，對(duì)他人的住宅享有占有、使用的權(quán)利，以滿足生活居住的需要?！睆木幼?quán)與用益物權(quán)一般規(guī)定的協(xié)調(diào)性要求，筆者認(rèn)為，有必要增加收益權(quán)能，但基于設(shè)立居住權(quán)的主要目的是生活居住保障，所以在表述本條文后，補(bǔ)充規(guī)定“依合同約定收益的，依照其約定?！绷硗?，以列舉和開放并重的方式增加一款規(guī)定居住權(quán)人的范圍。包括：配偶、父母、子女；其他沒有住所而需要居住幫助的離婚配偶、近親屬；長期一起生活居住，事實(shí)上被認(rèn)可為家庭成員的非親屬；其他需要生活居住保障的自然人。

2.草案第159條第2、3款是對(duì)居住權(quán)意定設(shè)立方式及居住權(quán)登記生效主義的規(guī)定。④參見草案第159條第2款、第3款規(guī)定：“設(shè)立居住權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立居住權(quán)合同。設(shè)立居住權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)居住權(quán)登記，居住權(quán)自登記時(shí)設(shè)立?！惫P者認(rèn)為，意定設(shè)立居住權(quán)采用書面形式并以登記為居住權(quán)生效時(shí)間，一定程度能夠確保居住權(quán)的安全，限制居住權(quán)人的泛濫，當(dāng)發(fā)生居住權(quán)糾紛時(shí)因有書面為證和公示效果，還能迅速解決糾紛，同時(shí)也有利于與房屋租賃權(quán)相區(qū)別。但僅以意定方式設(shè)立居住權(quán)，當(dāng)所有權(quán)人不表示同意時(shí)，居住權(quán)人就無法獲得居住保障，致使設(shè)立居住權(quán)制度目的落空。因此，建議增加居住權(quán)的法定設(shè)立和裁定設(shè)立兩種方式，并明確各自適用的范圍。針對(duì)配偶、父母、子女之間規(guī)定法定取得居住權(quán)；其他居住權(quán)人則依訂立合同并登記取得居住權(quán)；當(dāng)發(fā)生居住權(quán)爭議的，根據(jù)裁定方式確立居住權(quán)。同時(shí)建議先將第159條第2款、第3款從本條中分離出來單設(shè)為1條，再增加規(guī)定法定居住權(quán)和裁定居住權(quán)。

3.草案第160條是對(duì)居住權(quán)及其住宅流轉(zhuǎn)限制及例外的規(guī)定。⑤參見草案第160條規(guī)定：“居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承。居住權(quán)涉及的住宅不得出租，但當(dāng)事人另有約定的除外。”筆者認(rèn)為，嚴(yán)格限制居住權(quán)的轉(zhuǎn)讓、繼承，與現(xiàn)實(shí)和未來的發(fā)展不盡相符，為了法律適用的靈活性，尊重當(dāng)事人意思自治，可以適當(dāng)考慮除外情形，以但書方式規(guī)定，最簡單的做法就是將“轉(zhuǎn)讓、繼承”后面的句號(hào)改為逗號(hào)，使但書規(guī)定涵蓋整個(gè)條文，而且正好與第161條規(guī)定的“居住權(quán)人死亡則居住權(quán)消滅，但當(dāng)事人另有約定的除外”相呼應(yīng)。

4.草案第162條是對(duì)遺囑設(shè)立居住權(quán)類推適用的規(guī)定。⑥參見草案第162條規(guī)定：“以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的，參照本章規(guī)定?！惫P者認(rèn)為，遺囑是單方法律行為，與合同約定設(shè)立居住權(quán)有所不同，本條規(guī)定過于籠統(tǒng)，不具可操作性，且一旦增加了法定居住權(quán)和裁定居住權(quán)，“參照本章規(guī)定”就指向不明。建議對(duì)遺囑的具體方式、生效等作出明確規(guī)定，并修改本條“參照本章規(guī)定”為“參照本章相關(guān)規(guī)定”。

此外，為解決居住權(quán)設(shè)立后阻礙和限制所有權(quán)人行使完全物權(quán)，應(yīng)增加規(guī)定，“居住權(quán)人行使居住權(quán)有礙于所有權(quán)人對(duì)房屋的正當(dāng)處分和改良，居住權(quán)應(yīng)受到必要的限制”。