王舒寧

（南京理工大學(xué)，江蘇南京，210094）

一、問題的提出

隨著信息技術(shù)的快速發(fā)展，新型媒體的大眾普及度迅猛提升，基于新興媒體之上的作品創(chuàng)作變得更加普遍化、平民化，版權(quán)侵權(quán)行為呈現(xiàn)出“大眾化”“業(yè)余化”的趨勢，[1]相應(yīng)的，版權(quán)侵權(quán)行為數(shù)量不斷攀升。新興媒體版權(quán)侵權(quán)案件呈高發(fā)態(tài)勢，短視頻平臺、直播平臺等新興媒體成為版權(quán)侵權(quán)違法行為的重災(zāi)區(qū)。據(jù)報道，2018年在網(wǎng)絡(luò)文學(xué)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，因為盜版造成了近60億元的損失，這個數(shù)字已經(jīng)超過了市場規(guī)模的一半。[2]我國對版權(quán)實行“雙軌制”保護(hù)，除了司法保護(hù)外，行政保護(hù)也始終作為一種重要的保護(hù)方式發(fā)揮著作用，并在實踐中得到不斷發(fā)展和創(chuàng)新?！吨鳈?quán)法》第48條是版權(quán)行政保護(hù)的法律依據(jù)之一，明確了行政保護(hù)是整個版權(quán)保護(hù)體系中舉足輕重的組成部分，新興媒體侵犯版權(quán)也當(dāng)然要承擔(dān)行政責(zé)任。然而，實踐中針對新興媒體版權(quán)行政責(zé)任形式上的創(chuàng)新存在質(zhì)疑的聲音。本文擬分析新興媒體環(huán)境下版權(quán)行政責(zé)任的正當(dāng)性，總結(jié)新興媒體侵犯版權(quán)行政責(zé)任的特殊性，預(yù)測未來發(fā)展的趨勢并提出相應(yīng)的對策建議。

二、新興媒體侵犯版權(quán)追究行政責(zé)任的正當(dāng)性

在對新興媒體侵犯版權(quán)行為的打擊中，版權(quán)行政管理部門發(fā)揮了不容忽視的作用，充分體現(xiàn)了行政執(zhí)法的主動性和高效性。根據(jù)《著作權(quán)法》第48條，當(dāng)版權(quán)侵權(quán)行為同時損害公共利益時，版權(quán)行政管理部門得以追究侵權(quán)主體之行政責(zé)任。相較于一般物權(quán)的客體，版權(quán)客體之無形性及作品利用方式?jīng)Q定了其內(nèi)容傳播范圍更大，受眾覆蓋面更廣，因而使得版權(quán)侵權(quán)行為產(chǎn)生損害公共利益之可能。同時，其無形性也決定了一般權(quán)利人在侵權(quán)行為的證明上存在相當(dāng)程度的困難，鑒于當(dāng)前我國版權(quán)侵權(quán)行為較為普遍和嚴(yán)重，加上我國有依靠行政力量解決社會問題的傳統(tǒng)，權(quán)利人依靠專業(yè)性更強、效率更高的版權(quán)行政管理部門進(jìn)行維權(quán)便具備了正當(dāng)性。新興媒體環(huán)境下的版權(quán)行政責(zé)任的設(shè)立不僅源于現(xiàn)實的需要，其背后的理論支撐更是其正當(dāng)性的根本依據(jù)。

從法經(jīng)濟學(xué)視角出發(fā)，對新興媒體侵犯版權(quán)行為追究行政責(zé)任符合經(jīng)濟學(xué)中的“效率”標(biāo)準(zhǔn)。新興媒體放大了版權(quán)的開放性、可復(fù)制性特征，侵權(quán)形式更加多樣、手段更加隱蔽，僅依靠具有滯后性的立法和被動性的司法無法充分保障版權(quán)人的權(quán)利，對于科學(xué)文化傳播之公共利益的實現(xiàn)也有局限性。同時，立法與司法所耗費的經(jīng)濟成本與時間成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于行政保護(hù)所需的成本。對此，曾有學(xué)者經(jīng)實證研究分別計算出知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)與司法保護(hù)的績效評價，并得出結(jié)論：知識產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)成本遠(yuǎn)大于行政保護(hù)，且當(dāng)兩者成本投入權(quán)重相同時，行政保護(hù)的效率性、效益性等指標(biāo)是優(yōu)于司法保護(hù)的，其所產(chǎn)生的社會影響也更為直接，覆蓋面更廣。[3]同理可知，對新興媒體版權(quán)進(jìn)行行政保護(hù)的“成本—收益”比顯然高于司法保護(hù)的，尤其是應(yīng)對新出現(xiàn)的版權(quán)侵權(quán)行為類型，開展行政保護(hù)是效率最高的途徑。

從法政策學(xué)視角出發(fā)，對新興媒體侵犯版權(quán)行為追究行政責(zé)任符合我國建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強國的政策目標(biāo)。博登海默有說：“公共政策主要指尚未被整合進(jìn)法律之中的政府政策和慣例?！盵4]公共政策與法律法規(guī)之間的辯證關(guān)系之一，就體現(xiàn)為法律法規(guī)時常是國家政策制度化的產(chǎn)物，隱含著某些政策目標(biāo)，這一關(guān)系在現(xiàn)代行政法中尤為突出。政策的出臺與變革，已成為行政立法的重要驅(qū)動力。[5]在知識經(jīng)濟發(fā)展迅猛、國家軟實力競爭激烈的當(dāng)今社會，我國建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強國的政策目標(biāo)，其正當(dāng)性與合理性是毋庸置疑的。《著作權(quán)法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》等法律法規(guī)中版權(quán)侵權(quán)行政責(zé)任的設(shè)置是知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略政策制度化的具體規(guī)則，其被適用于新興媒體環(huán)境下的版權(quán)是符合政策目的與法的內(nèi)在德性要求的。

從法社會學(xué)視角出發(fā)，對新興媒體侵犯版權(quán)行為追究行政責(zé)任有助于維護(hù)社會公共利益。羅斯科·龐德有言，法律是發(fā)達(dá)政治組織化社會里高度專門化的社會控制形式。[6]易言之，法律的功能在于“社會控制”，是保障各種利益的手段，在新興媒體環(huán)境下，版權(quán)行政保護(hù)首要維護(hù)的利益就是社會公共利益。版權(quán)行政管理部門行政執(zhí)法行為的目的也在于查處侵權(quán)違法行為，維護(hù)穩(wěn)定和誠信的市場秩序。實踐證明，近年來，隨著版權(quán)執(zhí)法監(jiān)管力度不斷加大，版權(quán)保護(hù)環(huán)境明顯改善?！皠W(wǎng)行動”連年收效顯著，在良好網(wǎng)絡(luò)版權(quán)秩序的維護(hù)中起到了舉足輕重的作用。[7]行政執(zhí)法行為具有主動性、單方性、強制性等先天優(yōu)勢，兼具事前預(yù)防、事中監(jiān)管及事后救濟的功能，更有利于維護(hù)新興媒體版權(quán)市場秩序，從而更及時、全面地保護(hù)不特定公眾接受科學(xué)文化信息的公共利益。

可見，新興媒體環(huán)境下的版權(quán)行政保護(hù)具有充分的正當(dāng)性，版權(quán)行政保護(hù)存在與發(fā)展對于新興媒體版權(quán)市場秩序的有序運行至關(guān)重要。版權(quán)雖然屬于私權(quán)，[8]但私權(quán)絕非天然排斥行政保護(hù)，不同的權(quán)利保護(hù)途徑并無絕對的優(yōu)劣之分，而取決于何種途徑或搭配更具效率優(yōu)勢。

三、新興媒體侵犯版權(quán)行政責(zé)任的特殊性

版權(quán)行政責(zé)任，其責(zé)任之嚴(yán)厲程度不及刑罰，亦不像民事責(zé)任局限于恢復(fù)權(quán)利義務(wù)的原狀，但它可以超出原有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系懲罰或預(yù)防違法行為，以此達(dá)到實現(xiàn)公共利益的目的，[9]其以“損害公共利益”為責(zé)任追究之前提的特殊性對新興媒體版權(quán)侵權(quán)行為同樣適用。作品的“公共物品”屬性[10]也決定其與公共利益有著密不可分的聯(lián)系，為行政責(zé)任之規(guī)制奠定理論基礎(chǔ)。對侵犯新興媒體版權(quán)之行政責(zé)任也應(yīng)限定于關(guān)涉公共利益的范圍內(nèi)，在此前提下，新興媒體侵犯版權(quán)的行政責(zé)任具有如下特殊性：

（一）責(zé)任追究過程具有更強的主動性

版權(quán)行政管理部門因其組織方式和職權(quán)范圍而具有天然的信息優(yōu)勢和管理優(yōu)勢，當(dāng)其主動進(jìn)行行政責(zé)任追究時，依靠優(yōu)勢所達(dá)到的規(guī)制效果最佳。這些優(yōu)勢在新興媒體環(huán)境下更為凸顯，體現(xiàn)為其能夠敏銳地發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，既能有計劃地進(jìn)行事前預(yù)防，也能及時有效地針對突發(fā)的侵權(quán)事件作出回應(yīng)，達(dá)到事中和事后的規(guī)制、懲罰和救濟效果。質(zhì)言之，版權(quán)行政管理部門的內(nèi)在優(yōu)勢決定其主要以主動執(zhí)法的形式進(jìn)行行政責(zé)任的追究，其主動性能夠?qū)η謾?quán)人產(chǎn)生更強的威懾力，有力地破除新興媒體版權(quán)侵權(quán)行為舉證困難的維權(quán)障礙。

這種追責(zé)過程的強主動性不僅體現(xiàn)在常態(tài)化執(zhí)法中，在近年來的“劍網(wǎng)行動”專項治理中更展現(xiàn)得淋漓盡致。國家版權(quán)局等四部門聯(lián)合開展的打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版專項治理“劍網(wǎng)行動”，自2010年啟動至今，取得了突出成效。四部門每年制定不同的實施方案，根據(jù)實際情況確定當(dāng)年的工作目標(biāo)、主要任務(wù)、重點工作等內(nèi)容。通過對2014至2018年間的“劍網(wǎng)行動”工作成果的比較（見表1），可以看出“劍網(wǎng)行動”對網(wǎng)絡(luò)這一特定領(lǐng)域的治理計劃性與針對性較強、查處力度逐年增強、責(zé)任形式與時俱進(jìn)，同時還能良好地實現(xiàn)刑事司法保護(hù)的銜接，其重要作用可見一斑。

表1 2014-2018年“劍網(wǎng)行動”工作成果匯總

（二）責(zé)任追究形式具有創(chuàng)新性

版權(quán)行政責(zé)任追究形式之特殊性在于其靈活性、創(chuàng)新性，除罰款、沒收違法所得等行政責(zé)任外，還在執(zhí)法實踐中創(chuàng)新出適應(yīng)新興媒體環(huán)境的責(zé)任形式對新興媒體版權(quán)侵權(quán)行為進(jìn)行打擊、管控。例如，“劍網(wǎng)行動”對行政責(zé)任形式的創(chuàng)新——“關(guān)閉侵權(quán)網(wǎng)站”“刪除侵權(quán)盜版鏈接”便體現(xiàn)了行政責(zé)任之強制性、效率性與技術(shù)之時代性的良好結(jié)合。

（三）責(zé)任追究效果具有社會性

新興媒體環(huán)境中，對侵權(quán)行為的規(guī)制以“損害公共利益”為出發(fā)點，也以實現(xiàn)維護(hù)社會秩序與公共利益為最終落腳點。關(guān)閉侵權(quán)網(wǎng)站、刪除侵權(quán)盜版鏈接等行政責(zé)任形式不僅具有對版權(quán)侵權(quán)人進(jìn)行懲罰、對被侵權(quán)人進(jìn)行救濟的直接效果，還具有對社會公眾進(jìn)行引導(dǎo)、教育的間接效果，而且由于新興媒體的大眾化使得這種間接效果的覆蓋面更廣，更好地實現(xiàn)行政執(zhí)法的公正、秩序、效益價值，其所實現(xiàn)的社會效果遠(yuǎn)大于產(chǎn)生間接影響力且影響覆蓋面較小的司法裁判。

四、新興媒體侵犯版權(quán)行政責(zé)任的發(fā)展趨勢

新興媒體侵犯版權(quán)后由行政機關(guān)介入追究其行政責(zé)任，正成為一種普遍的趨勢。例如，英國的專利糾紛行政處理制度；美國海關(guān)、貿(mào)易委員會等部門對知識產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)；泰國知識產(chǎn)權(quán)廳設(shè)有處理知識產(chǎn)權(quán)糾紛和打擊知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的專門機構(gòu)；菲律賓國家警察局知識產(chǎn)權(quán)部門多次開展專項執(zhí)法行動等，[11]域外各國家或地區(qū)都基于本國歷史傳統(tǒng)和基本國情構(gòu)建起知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)制度，服務(wù)于本國的經(jīng)濟、文化發(fā)展。綜合當(dāng)前我國作品市場侵權(quán)盜版現(xiàn)象頻發(fā)的現(xiàn)狀、版權(quán)行政保護(hù)在現(xiàn)實中所發(fā)揮的重要作用以及TRIPs協(xié)議等國際條約對我國版權(quán)保護(hù)的要求，我國版權(quán)行政責(zé)任機制必將長期存在，并有如下發(fā)展趨勢：

（一）主動行政執(zhí)法將長期存在于新興媒體版權(quán)保護(hù)中

歷經(jīng)三十載探索與實踐，我國在版權(quán)領(lǐng)域的行政執(zhí)法獲得了國內(nèi)外官方民間一致肯定，取得了極其成功的社會治理效果。[12]與數(shù)字技術(shù)的迅猛發(fā)展催生的侵權(quán)類型隱蔽性、復(fù)雜性增強形成強烈對比的是，版權(quán)立法的裹足不前及版權(quán)司法的相對滯后，加之我國行政執(zhí)法傳統(tǒng)已根深蒂固，這些因素?zé)o不關(guān)聯(lián)著版權(quán)行政執(zhí)法在治理新興媒體版權(quán)侵權(quán)中的不可或缺性。但是，版權(quán)侵權(quán)行政責(zé)任的適用必須堅持必要的限度，即以“損害公共利益”為限，應(yīng)當(dāng)明確版權(quán)行政執(zhí)法只是對版權(quán)司法起到補充和輔助作用，應(yīng)當(dāng)防止版權(quán)行政責(zé)任的過度擴張，超出權(quán)限之外懲處侵權(quán)人，為司法留有足夠的空間。唯版權(quán)侵權(quán)行為對公共利益造成損害或存在損害的可能時，版權(quán)行政管理部門才得主動介入，這也符合我國政府向有限政府轉(zhuǎn)型的行政改革目標(biāo)之要求。[13]有限政府要求把國家權(quán)力限制在最小的范圍內(nèi)，只在為公共利益而必不可少的范圍內(nèi)才是正當(dāng)?shù)?。[14]

（二）專項治理行動趨于常態(tài)化

由于歷史和社會的原因，我國現(xiàn)階段運用行政責(zé)任打擊版權(quán)侵權(quán)行為的效果是尤為顯著的。但我們必須認(rèn)識到，這場新興媒體下的反版權(quán)侵權(quán)戰(zhàn)役注定是一場“持久戰(zhàn)”，更需要統(tǒng)籌“戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)”，雖然短期的專項行動也是重要的戰(zhàn)術(shù)之一，但是意圖通過短期的“運動式”行政執(zhí)法打贏這場戰(zhàn)役是缺乏說服力的。專項治理行動的兩面性十分顯著，一方面，是其打擊的精準(zhǔn)高效，另一方面，則是效果長效性的缺乏，“敵進(jìn)我退，敵退我進(jìn)”的侵權(quán)“游擊戰(zhàn)”可謂司空見慣，侵權(quán)主體在專項治理行動結(jié)束后再次實施侵權(quán)行為現(xiàn)象并不鮮見。新興媒體環(huán)境下版權(quán)侵權(quán)行為無處不在，因而常態(tài)化的行政執(zhí)法必不可少，近年來專項治理行動的周期也有延長之趨勢，逐步向“類常態(tài)化”推進(jìn)。對專項行動中新出現(xiàn)的、符合時代發(fā)展需要的版權(quán)行政責(zé)任形式，應(yīng)當(dāng)予以鼓勵并規(guī)范其追責(zé)權(quán)限和行使程序，理由在于行政責(zé)任形式的創(chuàng)新能在一定程度上解決立法的滯后性和不周延性問題，只要是合理地發(fā)揮行政執(zhí)法的主動性，不違背上位法的版權(quán)行政責(zé)任形式應(yīng)當(dāng)被允許。

（三）行政責(zé)任機制創(chuàng)新與產(chǎn)業(yè)發(fā)展相聯(lián)系

產(chǎn)業(yè)發(fā)展往往是法律制度發(fā)展的推動力，一方面，版權(quán)行政管理部門應(yīng)根據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展情況進(jìn)行針對性的行政責(zé)任機制創(chuàng)新；另一方面，版權(quán)行政責(zé)任的設(shè)置以保護(hù)公共利益為目標(biāo)，更應(yīng)該兼顧產(chǎn)業(yè)發(fā)展對經(jīng)濟、社會發(fā)展的重要作用。新興媒體環(huán)境下，各國紛紛結(jié)合技術(shù)與產(chǎn)業(yè)發(fā)展的特點進(jìn)行行政責(zé)任機制的創(chuàng)新，如法國、韓國的“三振出局”機制、美國的“六振警告”機制等。其中，韓國的“三振出局”機制取法美兩國之長，行政執(zhí)法機關(guān)采取暫停賬戶及公告欄服務(wù)的手段制止侵權(quán)行為，[15]其做法既避免了侵害“言論自由”之嫌，又能排除現(xiàn)有的和潛在的互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)侵權(quán)行為，同時還能兼顧網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之利益?！叭癯鼍帧睓C制中值得我國借鑒的是：其一，將行政責(zé)任機制創(chuàng)新與產(chǎn)業(yè)發(fā)展的特征相結(jié)合，以“警告—懲罰”的漸進(jìn)模式推進(jìn)版權(quán)行政執(zhí)法；其二，對產(chǎn)業(yè)利益的兼顧，吸引網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為版權(quán)行政管理部門提供技術(shù)上和管理上的支持，實現(xiàn)雙方的共治共贏。

（四）軟法措施與強制法措施并重

軟法是原則上不具有完全的法律約束力的行為規(guī)則，但在實踐中占有重要的一席之地，行政調(diào)解、行政獎勵、行政指導(dǎo)等是典型的軟法措施。從法社會學(xué)的角度看，任何糾紛的解決，都不是以嚴(yán)格的規(guī)則主義為主的，而是以解決問題為主，僅依靠邏輯理性還不能夠完全理解和把握法律。新興媒體背景下，利益訴求的多元化也要求版權(quán)行政管理部門探索更加多元的行政保護(hù)手段。在新興媒體侵犯版權(quán)這一問題上，不僅需要強硬的懲罰措施，也需要適當(dāng)?shù)剡\用行政獎勵、行政指導(dǎo)等軟法措施，積極地引導(dǎo)新興媒體產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。目前，這些軟法措施還存在制度上的不足，就行政調(diào)解制度而言，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建行政調(diào)解協(xié)議訴前司法確認(rèn)機制，強化行政調(diào)解協(xié)議之效力，使當(dāng)事人取得依據(jù)人民法院司法確認(rèn)的行政協(xié)議申請法院強制執(zhí)行之權(quán)利。[16]

五、結(jié)語

新興媒體侵犯版權(quán)的行政責(zé)任具有充分的理論正當(dāng)性，其不同于民事責(zé)任與刑事責(zé)任的特殊性在于責(zé)任追究過程的強主動性、責(zé)任追究形式的創(chuàng)新性、責(zé)任追究效果的社會性，其特殊性決定了新興媒體侵犯版權(quán)的行政責(zé)任在實踐中發(fā)揮的重要作用?；谄涮厥庑耘c實踐效果可以預(yù)測，未來新興媒體侵犯版權(quán)行政責(zé)任機制的發(fā)展呈現(xiàn)主動行政執(zhí)法與被動司法保護(hù)相補充、常態(tài)化監(jiān)管與專項行動相結(jié)合、行政責(zé)任機制創(chuàng)新與產(chǎn)業(yè)發(fā)展相聯(lián)系、軟法措施與強制法措施并重的趨勢。因此，為保障版權(quán)行政責(zé)任機制更好地應(yīng)對未來新興媒體發(fā)展帶來的問題，有必要對相關(guān)法律制度和配套機制進(jìn)行完善。

完善相關(guān)法律制度及配套機制的對策建議包括：首先，完善新興媒體版權(quán)行政責(zé)任法律體系，不僅將處罰停留在罰款層面，同時還可以將責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷營業(yè)執(zhí)照等處罰手段納入其中，并明確“關(guān)閉侵權(quán)盜版網(wǎng)站”等新型責(zé)任形式適用的法律依據(jù)，從而構(gòu)建一個多重處罰體系，依據(jù)侵權(quán)違法行為的嚴(yán)重程度而依次適用，增強追究行政責(zé)任的威懾力。還需要注意行政責(zé)任與民事責(zé)任和刑事責(zé)任的銜接。其次，健全新興媒體版權(quán)侵權(quán)的行政執(zhí)法配套機制，新興媒體版權(quán)侵權(quán)行為、結(jié)果發(fā)生地的隨機性、分散性，要求針對新興媒體版權(quán)行政執(zhí)法管轄?wèi)?yīng)較傳統(tǒng)管轄更為靈活，因此應(yīng)當(dāng)完善跨區(qū)域、跨部門協(xié)作執(zhí)法機制。同時，還可以充分發(fā)揮信息技術(shù)的先進(jìn)優(yōu)勢，例如搭建全國范圍內(nèi)的版權(quán)信息共享平臺，將版權(quán)行政執(zhí)法功能納入平臺中，運用其打擊侵權(quán)盜版，更好地實現(xiàn)不同區(qū)域、部門間的聯(lián)動，達(dá)致破除行政壁壘、地方保護(hù)主義的效果。第三，建立版權(quán)信用評價體系。在我國大力推進(jìn)社會征信體系的今天，企業(yè)失信與個人失信都逐漸納入征信范圍，根據(jù)《深入實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略行動計劃（2014—2020）》，應(yīng)當(dāng)探索建立與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有關(guān)的信用標(biāo)準(zhǔn)，將惡意侵權(quán)行為納入社會信用評價體系，因而，建立一個版權(quán)信用評價體系為社會誠信體系的子系統(tǒng)是大勢所趨，也有利于將日常執(zhí)法與“劍網(wǎng)行動”等專項行動中查處的群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)名單予以固定，提高執(zhí)法效率。為了建立版權(quán)信用評價體系，首先，需要制定一套合理的信用評價規(guī)則，統(tǒng)一評價標(biāo)準(zhǔn)；其次，應(yīng)當(dāng)充分利用信息技術(shù)，如建立前述的版權(quán)信息平臺，建立企業(yè)與個人的版權(quán)檔案，方便對其進(jìn)行監(jiān)管與信用評價；第三，建立健全獎懲機制，例如使信用評級低于某一特定標(biāo)準(zhǔn)的主體受市場準(zhǔn)入之限制，從而使侵權(quán)違法成本增加，對侵權(quán)違法行為產(chǎn)生更強的震懾力。