陸泉旭

一、問題的提出

2013年11月黨的十八屆三中全會(huì)通過了《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，其中明確規(guī)定了權(quán)力清單制度。隨后李克強(qiáng)總理在2015年的政府工作報(bào)告中提出：“公布省級政府權(quán)力清單、責(zé)任清單，切實(shí)做到法無授權(quán)不可為、法定職責(zé)必須為”。[1]“政府工作報(bào)告——2015年3月5日在第十二屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議上”，http://www.gov.cn/gu owuyuan/2015-03/16/content_2835101.htm，最后訪問時(shí)間：2019年4月21日。在頂層的大力推動(dòng)下，“清單制度”建設(shè)在全國范圍內(nèi)如火如荼地展開，業(yè)已實(shí)現(xiàn)了從理論到實(shí)踐的轉(zhuǎn)變，“清單制度”在行政體制改革中被寄予厚望，對于規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行、建設(shè)法治政府意義非凡。隨著時(shí)間的推移，也產(chǎn)生了一些對“清單制度”建設(shè)的新認(rèn)識(shí)，諸如“行政權(quán)力進(jìn)清單，清單之外無權(quán)力”[2]“全國人大廣東代表團(tuán)熱議法治廣東建設(shè)成效和實(shí)現(xiàn)路徑 行政權(quán)力進(jìn)清單 清單之外無權(quán)力”，http://www.npc.gov.cn/npc/dbdhhy/12_3/2015-03/10/content_1919746.htm，最后訪問時(shí)間：2019年4月21日?！按_保地方各級政府及其工作部門照單履權(quán)”[3]參見謝建平：“權(quán)力清單制度：國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的制度性回應(yīng)”，載《華東師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2014年第6 期，第111 頁。“不屬于清單列舉范圍內(nèi)的職能和權(quán)限，行政機(jī)關(guān)不得為之”[4]任進(jìn)：“權(quán)力清單和負(fù)面清單的法治意義”，http://theory.people.com.cn/n/2014/0127/c40531-24239035.html，最后訪問時(shí)間：2019年4月21日。等。不難發(fā)現(xiàn)這些認(rèn)識(shí)將清單作為權(quán)力的來源，將清單作為行政職權(quán)行使的依據(jù)，實(shí)則即要求行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格地“依清單行政”。如何看待“清單制度”，與研究者所研究的學(xué)科有很大的關(guān)系。在“清單制度”建設(shè)肇始之時(shí)，對此關(guān)注更多的是政治學(xué)、管理學(xué)方面的學(xué)者，法學(xué)研究者隨后才對清單的編制規(guī)則、性質(zhì)、價(jià)值等展開廣泛的探討。針對行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格“依清單行政”這種值得商榷的認(rèn)識(shí)，法學(xué)尤其是公法學(xué)研究者不應(yīng)再缺席，需要有所作為，因?yàn)椤耙狼鍐涡姓睙o法避開“行政法治”這一問題，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包括在全面推進(jìn)依法治國的總布局中?？紤]到行政職權(quán)和行政職責(zé)“一體兩面”關(guān)系、“權(quán)責(zé)一致”原則，[5]參見朱新力、余軍：“行政法視域下權(quán)力清單制度的重構(gòu)”，載《中國社會(huì)科學(xué)》2018年第4 期，第115 頁。除非有必要，本文將綜合討論權(quán)力清單和責(zé)任清單，不再刻意將兩者分置。

鑒于此，本文旨在從行政法治的角度重新審視“依清單行政”這一認(rèn)識(shí)，意欲理順“依清單行政”的法治進(jìn)路。首先，分析“依清單行政”的產(chǎn)生存在的具體問題；其次，從不同層次著重闡明“依清單行政”的法治風(fēng)險(xiǎn)；最后，在此基礎(chǔ)上給出“清單制度”建設(shè)進(jìn)路的優(yōu)良方案。

二“依清單行政”產(chǎn)生之弊病

“清單制度”建設(shè)之初并沒有當(dāng)然地和“依清單行政”這一認(rèn)識(shí)聯(lián)系在一起，這一認(rèn)識(shí)是伴隨著“清單”制度建設(shè)逐步深入并有所成而產(chǎn)生的。因此，從不同維度去考察“依清單行政”的產(chǎn)生過程，能夠發(fā)現(xiàn)這一認(rèn)識(shí)在產(chǎn)生過程中存在如下問題：

（一）盲目地迎合政策導(dǎo)向

“清單制度”在較短時(shí)間內(nèi)即走進(jìn)公眾的視野，政治高層的大力支持進(jìn)而進(jìn)行全國性的政策推廣在其中扮演著重要的角色。無論是黨中央還是國務(wù)院對權(quán)力清單、責(zé)任清單的提及并非是偶爾為之，不同時(shí)間、不同場合的多次提及意味著政治高層對“清單”制度建設(shè)這項(xiàng)政策的絕對重視，該項(xiàng)政策也產(chǎn)生了持續(xù)的影響。這種影響在清單概念剛被提出之時(shí)，主要表現(xiàn)為國務(wù)院部門、地方各級政府及其工作部門積極對權(quán)力、責(zé)任進(jìn)行梳理，并根據(jù)梳理的結(jié)果編制相應(yīng)的清單。然而隨著愈來愈多的清單面世，為了迎合持續(xù)的政策導(dǎo)向，這種影響不僅體現(xiàn)在“編制”上，還在逐漸向清單的功能轉(zhuǎn)移，“依清單行政”這一認(rèn)識(shí)便應(yīng)運(yùn)而生。誠然，政策在我國行政法治，甚至法治國家建構(gòu)的過程中發(fā)揮著舉足輕重的作用，但是其與法在構(gòu)造上存在重大差異，兩者的明確區(qū)分是現(xiàn)代國家治理模式的必然要求，[6]參見魯鵬宇：“法政策學(xué)初探——以行政法為參照系”，載《法商研究》2012年第4 期，第112 頁。法相對于政策等的區(qū)別性特征，在于其具有正式性，[7]參見［德］馮·德爾·普佛爾滕：《法哲學(xué)導(dǎo)論》，雷磊譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第103 頁。因此以政策導(dǎo)向下的“清單”取代“法”作為行政職權(quán)行使的依據(jù)實(shí)屬目睫之論。為了迎合具有持續(xù)影響力的政策導(dǎo)向而提出“依清單行政”頗有商榷的余地，“依清單行政”這一認(rèn)識(shí)有盲目迎合政策導(dǎo)向之嫌。

（二）“目標(biāo)——手段”不匹配

“依清單行政”脫胎于“清單制度”建設(shè)有所小成的階段，至于其是否與政策導(dǎo)向相符是存疑的，可能只是持這一認(rèn)識(shí)者的一廂情愿。之所以“自信”地認(rèn)為“依清單行政”與政策導(dǎo)向相符，是因?yàn)槌衷撜J(rèn)識(shí)者覺得編制清單的目的是將清單作為行政的依據(jù)，這犯了“目標(biāo)——手段”不匹配的錯(cuò)誤，沒有正確把握清單編制的目的，或者說是對清單的功能定位錯(cuò)誤。有意識(shí)的人類活動(dòng)通常都包含兩個(gè)因素，即目標(biāo)和手段，欲要完成某項(xiàng)具體的事，需要將特定的手段和特定的目標(biāo)相結(jié)合。一旦手段和目標(biāo)不能進(jìn)行特定的匹配，泛化的結(jié)果就是南轅北轍，“依清單行政”這一認(rèn)識(shí)即是如此。在將清單的編制作為手段的情況下，如果認(rèn)為手段對應(yīng)的目標(biāo)是將清單作為行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)的依據(jù)，那么就會(huì)產(chǎn)生“依清單行政”這一認(rèn)識(shí)?？墒乔鍐尉幹频哪康牟⒎鞘菍⑶鍐巫鳛樾姓袨榈囊罁?jù)，“清單”制度建設(shè)想要實(shí)現(xiàn)的并非是“依清單行政”，據(jù)此來看，“依清單行政”這一認(rèn)識(shí)沒有正確理解“目標(biāo)——手段”之間特定的對應(yīng)關(guān)系。

（三）“合法性”訴求不當(dāng)

如前所述，“依清單行政”并沒有正確把握“清單”制度建設(shè)的目標(biāo)，持該認(rèn)識(shí)者認(rèn)為清單編制的目的是將清單作為行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)的依據(jù)，那么這種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)背后必然有其理由，那么我們追問究竟是什么樣的理由讓持“依清單行政”認(rèn)識(shí)者認(rèn)為清單能夠很好地肩負(fù)起作為行政職權(quán)行使依據(jù)這一重任。理由不外乎是清單的合法性來自于法律法規(guī)，清單就是對法律法規(guī)中的權(quán)力、責(zé)任進(jìn)行梳理而形成的列表，因此清單作為行政行為的依據(jù)當(dāng)然也具有“合法性”。首先，清單嚴(yán)格按照法律法規(guī)梳理而來本就是一種應(yīng)然狀態(tài)，實(shí)然狀態(tài)到底如何需要考究才能獲悉；其次，即使清單是嚴(yán)格按照法律法規(guī)梳理而來，那么清單作為行政職權(quán)行使的依據(jù)就具有“合法性”嗎？對此筆者不敢茍同，清單本身具有合法性與其能夠作為行政職權(quán)行使依據(jù)的“合法性”不可直接劃等號。從實(shí)在法角度來看，清單作為行政職權(quán)行使的依據(jù)缺乏組織法上的支持，在這種情形下，將清單作為行政職權(quán)行使的依據(jù)割裂了行政行為與法律法規(guī)之間的聯(lián)系，這倒是有點(diǎn)類似于法國違憲審查中曾經(jīng)出現(xiàn)的“法律屏障理論”[8]參見王芳蕾：“論法國的違憲審查程序”，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2017年第4 期，第141 頁。“法律屏障理論”是指議會(huì)制定的法律形成了一道分割行政法規(guī)或者其他低位階的規(guī)范和較高位階的規(guī)范（比如憲法、國際條約）的屏障，簡言之，即法律架空憲法。但隨著司法權(quán)在其他國家的加強(qiáng)以及憲法法院的陸續(xù)建立，法國公法學(xué)家也一直在為促進(jìn)法國建立自己的違憲審查制度而做著理論準(zhǔn)備，“法律屏障理論”已退出歷史舞臺(tái)。，行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格依照清單作出行政行為，那么法律法規(guī)就等于被架空。因此將清單作為行政職權(quán)行使依據(jù)的“合法性”訴求于清單本身具有合法性是非常不妥當(dāng)?shù)?，沒有合理理由予以支撐。

以上是對“依清單行政”這一認(rèn)識(shí)產(chǎn)生過程中存在的弊病的分析，各弊病之間并不是相互獨(dú)立的，彼此之間有所關(guān)聯(lián)。認(rèn)為清單作為行政職權(quán)行使的依據(jù)具有“合法性”，致使對清單編制目的認(rèn)知產(chǎn)生偏差，進(jìn)而盲目地迎合持續(xù)的政策導(dǎo)向。

三、“依清單行政”之法治風(fēng)險(xiǎn)

前文已對“依清單行政”這一認(rèn)識(shí)產(chǎn)生過程中存在的弊病進(jìn)行分析，不難發(fā)現(xiàn)“依清單行政”這一認(rèn)識(shí)的產(chǎn)生伴隨著許多錯(cuò)誤和偏差。即使罔顧這些錯(cuò)誤，仍然嚴(yán)格將清單作為行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)的依據(jù)，也存在著諸多法治風(fēng)險(xiǎn)，下面從對清單自身的考察和“依清單行政”的合法性、效能性考察兩個(gè)方面展開。

（一）清單自身考察

“依清單行政”自然繞不開對清單自身的考察，清單自身的質(zhì)量好壞與否決定著行政機(jī)關(guān)依照清單行使行政職權(quán)行為的科學(xué)與否。清單的編制是“清單制度”建設(shè)從理論到實(shí)踐過程中最為重要的環(huán)節(jié)，也是清單發(fā)揮實(shí)際作用的關(guān)鍵一步，吊詭的是頂層設(shè)計(jì)對此規(guī)定得并不全面，關(guān)注到編制規(guī)則的學(xué)者也不多。2015年“兩辦”印發(fā)的《關(guān)于推行地方各級政府工作部門權(quán)力清單制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）第二部分的第（三）（四）（五）（六）項(xiàng)對權(quán)力清單如何編制進(jìn)行了較為詳細(xì)的說明，[9]參見“中辦、國辦印發(fā)《關(guān)于推行地方各級政府工作部門權(quán)力清單制度的指導(dǎo)意見》”，http://www.gov.c n/xinwen/2015-03/24/content_2837962.htm，最后訪問時(shí)間：2019年4月21日。但是地方各級政府在編制時(shí)仍然是問題百出。有學(xué)者對31 個(gè)省級政府公開的權(quán)力清單進(jìn)行研究，從編制的角度看，行政權(quán)力類型設(shè)置不夠規(guī)范，存在名稱含糊、種類數(shù)量差別較大等失范現(xiàn)象。[10]參見唐志遠(yuǎn)、顏佳華：“省級政府權(quán)力清單研究——基于31 個(gè)省級政府公開文本的分析”，載《湖南社會(huì)科學(xué)》2018年第2 期，第106~107 頁。省級政府公開的權(quán)力清單都存在很多不足之處，那么在人力、物力、專業(yè)性上不如省級政府的下級政府及其工作部門制定的清單質(zhì)量情況可想而知。許多政府制定的權(quán)力清單實(shí)際上就是權(quán)力的“流水賬”，編制的主體、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范流程都不甚明確。

《指導(dǎo)意見》對于責(zé)任清單的編制規(guī)則未作詳細(xì)說明，只是強(qiáng)調(diào)厘清與行政職權(quán)相對應(yīng)的責(zé)任事項(xiàng)，建立責(zé)任清單，責(zé)任清單的編制規(guī)則暫付闕如，在頂層設(shè)計(jì)缺乏的情況下，地方各級政府及其工作部門編制責(zé)任清單更是一頭霧水。所幸的是，有學(xué)者根據(jù)法治邏輯給出了責(zé)任清單編制規(guī)則的方案，從編制規(guī)則的實(shí)踐樣態(tài)及其問題出發(fā)，厘定相關(guān)概念和性質(zhì)，從法治模式、編制主體、編制內(nèi)容、編制程序四個(gè)方面探討了責(zé)任清單編制規(guī)則的法治化進(jìn)路，[11]參見劉啟川：“責(zé)任清單編制規(guī)則的法治邏輯”，載《中國法學(xué)》2018年第5 期，第113~120 頁。希冀實(shí)踐中責(zé)任清單的編制工作能夠從其中汲取養(yǎng)分。

不唯上述，清單自身除了編制的問題，清單相互之間的關(guān)系也值得關(guān)注。之所以值得關(guān)注和研究，是因?yàn)榍鍐蔚木幹浦黧w相對來說是廣泛的，并未對政府的級別有所要求，也未對政府的工作部門進(jìn)行限制。有學(xué)者就認(rèn)為權(quán)力清單有必要解決上下部門、同級政府部門之間權(quán)力分配的問題。[12]參見陳斯彬：“權(quán)力清單的兩個(gè)面向及其效力”，載《求索》2018年第5 期，第99~101 頁。如果行政機(jī)關(guān)“依清單行政”，那么清單相互之間的關(guān)系會(huì)對行政的效果有很大的影響，因?yàn)檫@一關(guān)系涉及到職責(zé)的配置問題。清單相互之間的關(guān)系無非是縱向和橫向考慮，縱向關(guān)系是指上下級政府以及政府與其工作部門之間的關(guān)系，橫向關(guān)系是指同級政府以及政府各工作部門之間的關(guān)系。從縱向上來看，上級政府與下級政府，政府及其工作部門都會(huì)根據(jù)法律法規(guī)對權(quán)力、責(zé)任進(jìn)行梳理而編制清單，那么上下級編制的清單是否有位階之分呢？簡言之，清單與清單之間是否像法律規(guī)范之間那樣存在效力的高低、適用的先后。以法律規(guī)范為例，從效力上來看，上位法優(yōu)于下位法無例外，但從適用來看，在下位法不與上位法的基本原則相抵牾，而只是為實(shí)施上位法而作出細(xì)化時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用下位法。[13]參見吳恩玉：“上下位法間的效力優(yōu)先與適用優(yōu)先——兼論自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)和較大市法規(guī)的位階與適用”，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2010年第6 期，第32~35 頁。對于清單來說，如若其作為行政行為作出的依據(jù)，那么由于地域、事項(xiàng)等差異致使其針對性功能指向明確，當(dāng)然地適用法律規(guī)范的位階規(guī)則或者適用其他規(guī)則來決定效力高低和適用順序都過于絕對，在實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)缺乏的情況下難下定論。從橫向上來看，職責(zé)分配這一問題體現(xiàn)更為明顯，因?yàn)獒槍ν皇马?xiàng)，不同機(jī)關(guān)、部門之間的權(quán)力和責(zé)任界分時(shí)常發(fā)生爭議。部門職責(zé)交叉重疊的復(fù)雜程度遠(yuǎn)超公眾的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識(shí)，交叉的真實(shí)問題在于職責(zé)交叉原因的解釋和職責(zé)劃分標(biāo)準(zhǔn)的找尋。[14]參見楊志云、殷培紅、夏冰：“政府部門職責(zé)分工及交叉的公眾感知：基于環(huán)境管理領(lǐng)域的分析”，載《中國行政管理》2015年第6 期，第82 頁。所以部門在編制清單時(shí)不應(yīng)閉門造車，只考慮自身的情況，應(yīng)當(dāng)重視部門之間的協(xié)調(diào)與合作，從清單編制的實(shí)踐工作來看，仍有很大完善的空間。

總體來看，清單編制工作的實(shí)踐樣態(tài)還不盡如人意，清單彼此之間的關(guān)系也還沒有厘清，權(quán)責(zé)清單的地域化、層級化、部門化使“清單制度”建設(shè)處于“分割化”的狀態(tài)中，[15]參見王湘軍、李雪茹：“從‘碎片化’到‘整體化’：清單管理制度健全路徑探論”，載《行政論壇》2 019年第2 期，第50~51 頁。這樣的清單無法達(dá)到為行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)提供依據(jù)的高要求，強(qiáng)行推進(jìn)前景不容樂觀。

（二）合法性與效能性考察

除了對清單自身的考察，對“依清單行政”的合法性和效能性考察也是必不可少的，甚至更為重要，畢竟清單自身的問題是可以得到解決的?！耙狼鍐涡姓辈辉倬窒抻谇鍐巫陨恚敲础耙狼鍐涡姓笔欠衽c行政法的基本原則、制度相符？是否能夠提升行政治理的能力？以及會(huì)對司法審查權(quán)構(gòu)成怎樣的挑戰(zhàn)與限制？從某種程度上來看，對“依清單行政”的合法性與效能性考察才是真正值得關(guān)注的重點(diǎn)。

1.“依清單行政”與職權(quán)法定

清單的制定遵循行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自洽性，從實(shí)踐效力來看，清單為行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)提供依據(jù)，具有規(guī)范的效力。無論清單以何種形式呈現(xiàn)或者說法律定性幾何，其終究難成為職權(quán)法定之“法”，由此來看，“依清單行政”不可避免地與職權(quán)法定原則處于一種緊張的關(guān)系之中。職權(quán)法定原則是行政權(quán)力法定原則的具體表現(xiàn)，是指任何行政職權(quán)的來源與作用都必須具有明確的法定依據(jù)，否則越權(quán)無效，要受到法律追究，要承擔(dān)法律責(zé)任，包含著行政職權(quán)來源于法、行政職權(quán)受制于法以及越權(quán)無效，并承擔(dān)法律責(zé)任三層涵義。[16]周佑勇：《行政法基本原則研究》，武漢大學(xué)出版社2005年版，第167~171 頁。簡言之，任何行政職權(quán)的行使都必須要有法律依據(jù)，否則即屬非法。“依清單行政”是指行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格依照清單履行職權(quán)，那么行政職權(quán)來源的依據(jù)就是清單。盡管清單的背后站著的是法律，但是清單并不是有關(guān)行政職權(quán)的法律條文的簡單羅列、疊加，而是經(jīng)過整合并有所取舍后進(jìn)行梳理產(chǎn)生的，具有行政組織規(guī)則、行為規(guī)則、監(jiān)督規(guī)則、程序規(guī)則那樣的屬性，[17]參見關(guān)保英：“權(quán)力清單的行政法價(jià)值研究”，載《江漢論壇》2015年第1 期，第116~118 頁。和法律能夠區(qū)分開，具有獨(dú)立性。如果行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格地依照清單履行職權(quán)，那么實(shí)際則是“職權(quán)單定”，而非法定，盡管有法律意志的體現(xiàn)，但職權(quán)來源的依據(jù)是清單。假設(shè)將清單作為行政職權(quán)行使的依據(jù)卻又認(rèn)為行政職權(quán)由法定，這在邏輯上無法講通。從行政職權(quán)來源的角度看，“依清單行政”所天然隱含的“職權(quán)單定”與職權(quán)法定這一基本原則是相左的。

進(jìn)言之，假設(shè)“職權(quán)可由單定”，清單就能順利地完成為行政職權(quán)的行使提供依據(jù)這一任務(wù)了嗎？答案是否定的。通過對現(xiàn)今發(fā)布的權(quán)力清單的捋察，發(fā)現(xiàn)權(quán)力清單規(guī)定的是行政機(jī)關(guān)可以做的一個(gè)個(gè)明確具體事項(xiàng)，行政職權(quán)相應(yīng)被具體化，行政處罰和行政許可在其中占的比例相對較大。然而法律對行政機(jī)關(guān)的授權(quán)是對特定領(lǐng)域或事項(xiàng)的概括授權(quán)而不是具體事項(xiàng)的授權(quán)，授予的是抽象的權(quán)力束。[18]參見董成惠：“‘權(quán)力清單’的正本清源”，載《北方法學(xué)》2017年第2 期，第100 頁。權(quán)力清單利用具體的事項(xiàng)分散式地規(guī)定具體行政職權(quán)，與法律法規(guī)的授權(quán)方式是不相一致的。方式的不同本身并不是應(yīng)該受到責(zé)難的重點(diǎn)，真正值得檢視的是這種方式導(dǎo)致的后果。行政職權(quán)是行政權(quán)力的具體配置和轉(zhuǎn)化形式，[19]參見周佑勇：《行政法原論》，北京大學(xué)出版社2018年版，第116 頁。誠然，行政處罰權(quán)和許可權(quán)屬于重要的行政職權(quán)，但行政職權(quán)包括但不限于這兩者，行政強(qiáng)制權(quán)、審批權(quán)、確認(rèn)權(quán)等等都是不可忽略的。如果一項(xiàng)法律規(guī)定的權(quán)力未列入到清單中并予以公布，行政機(jī)關(guān)就不得行使這項(xiàng)權(quán)利，那么就將會(huì)造成行政機(jī)關(guān)的不能作為。[20]參見申海平：“權(quán)力清單的定位不能僭越法律”，載《學(xué)術(shù)界》2015年第1 期，第128 頁。在其他職權(quán)及其所轄事項(xiàng)大量缺失的情況下，“依清單行政”的行政效果將會(huì)大打折扣，“清單制度”建設(shè)與預(yù)期目標(biāo)相去甚遠(yuǎn)。

綜上所述，根據(jù)職權(quán)法定原則，“依清單行政”存在兩處脫逸。一是職權(quán)不再由“法定”，而是“單定”。原因很明晰，在現(xiàn)有的憲制框架中，清單不屬于“法”的范疇，但卻偏偏扮演著“法”的角色，嚴(yán)格地根據(jù)清單來行使行政職權(quán)實(shí)際上已經(jīng)在“法”和行政職權(quán)之間形成了難以打破的藩籬，從而使清單真正作為行政職權(quán)來源的依據(jù)。二是與法律對行政機(jī)關(guān)概括授予抽象權(quán)力束的授權(quán)方式不同，清單通過具體事項(xiàng)來授予具體的行政職權(quán)。這種授權(quán)方式在行政職權(quán)運(yùn)行的邏輯上恰與法律法規(guī)概括授權(quán)的方式背道而馳，給行政活動(dòng)的開展設(shè)置了難以預(yù)料的阻礙，行政機(jī)關(guān)不能作為或成常態(tài)。

2.“依清單行政”與行政治理能力

根據(jù)上述分析，“依清單行政”邏輯下的權(quán)力清單將行政機(jī)關(guān)的具體行政職權(quán)分散性地進(jìn)行規(guī)定，并以行政處罰和行政許可為主，這種方式極易導(dǎo)致其他職權(quán)及其所轄事項(xiàng)的大量缺失，遭遇到清單未曾涉及到的事項(xiàng)時(shí)，行政治理捉襟見肘。那么是否將具體的行政職權(quán)類型豐富化，即將行政處罰和許可以外的具體職權(quán)規(guī)定地更加詳細(xì)，行政治理難題是否就能迎刃而解？問題并非如此簡單。

在狄驥看來，現(xiàn)代國家主權(quán)理論已經(jīng)破產(chǎn)，代之的公共服務(wù)概念成為公法的基礎(chǔ)，國家介入人們?nèi)粘Ｉ畹姆绞绞艿降囊?guī)制與調(diào)整應(yīng)當(dāng)建立在公共服務(wù)的概念上，[21]參見參見［法］狄驥：《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2013年版，第36~66 頁。良好的公共服務(wù)需要與之匹配的行政治理能力。當(dāng)代中國正處于計(jì)劃向市場經(jīng)濟(jì)、農(nóng)業(yè)向工業(yè)文明、人治向法治社會(huì)的嬗變過程中，行政管理體制和社會(huì)結(jié)構(gòu)形式都發(fā)生了極為深刻的變化，[22]參見章志遠(yuǎn)：“邁向公私合作型行政法”，載《法學(xué)研究》2019年第2 期，第138 頁?！笆匾谷恕笔降恼黠@不合潮流趨勢，滿足不了人們對公共服務(wù)、保障福祉的需求，這些需求有賴于政府自身治理能力的提高。一旦將清單當(dāng)作行政作為與否的依據(jù)，其能否應(yīng)對紛繁變化的市場秩序是存疑的，如若不能，行政缺位或錯(cuò)位的情況就極易出現(xiàn)，提供公共服務(wù)、保障福祉就淪為空談。從清單的穩(wěn)定性來看，即使編制的清單能勉強(qiáng)應(yīng)付當(dāng)下，在“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式的不斷沖擊下，清單要保持何種迭代更新的速度才能將不斷出現(xiàn)的“新事物”納入到清單之中，否則因清單中找不到相應(yīng)的依據(jù)，行政機(jī)關(guān)要么置若罔聞，要么相互推諉，此種情形下良善的行政治理又從何談起？歸根結(jié)底，行政治理能力的提高需要建立在行政機(jī)關(guān)能夠在法律的框架內(nèi)施展拳腳的基底之上，這要求法的“授權(quán)”應(yīng)是宏觀性、整體性、目標(biāo)性的概括授權(quán)，而不是具體的某項(xiàng)行政職權(quán)。行政機(jī)關(guān)的職責(zé)配置如果囿于紙面清單，那么其行政治理能力的提高可能也僅是“紙面”之談?！耙狼鍐涡姓辈粌H對行政治理能力的提高無所裨益，還會(huì)使行政治理能力有逐步喪失之虞。

有學(xué)者認(rèn)為是因?yàn)榉ń塘x學(xué)方法的運(yùn)用導(dǎo)致權(quán)力清單不能覆蓋全部行政活動(dòng)，難以全面展現(xiàn)行政權(quán)力運(yùn)作的全過程。[23]參見周海源：“行政權(quán)力清單制度深化改革的方法論指引”，載《政治與法律》2019年第6 期，第31 頁。其實(shí)從更深的層次考慮，“依清單行政”邏輯下清單的功能定位遵循的是西方主流公法思想中的規(guī)范主義風(fēng)格，這種風(fēng)格強(qiáng)調(diào)法律的裁判和控制功能，并因此而關(guān)注法律的規(guī)則取向和概念化屬性。[24]參見［英］馬丁·洛克林?：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2002年版，第85 頁。規(guī)范主義的控權(quán)模式本質(zhì)上主要是一種規(guī)則之治，這種模式往往片面追求形式法治，而忽視實(shí)質(zhì)法治，[25]參見周佑勇：“行政裁量的治理”，載《法學(xué)研究》2007年第2 期，第124 頁。行政機(jī)關(guān)在其中扮演的是嚴(yán)格的“執(zhí)法者”角色，能動(dòng)性發(fā)揮的空間被無限壓縮，行政治理能力無需也無法得到培養(yǎng)。倘若“清單制度”建設(shè)邁向的是“依清單行政”，行政機(jī)關(guān)的積極性極有可能受到挫傷，行政治理能力則不進(jìn)反退。

3.“依清單行政”與司法審查

如果將清單作為行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)的依據(jù)，相對人以行政機(jī)關(guān)作出的某項(xiàng)具體行政行為與清單不相符合為由提起行政訴訟，法院如何展開司法審查值得研究，這其實(shí)關(guān)涉到訴訟制度下行政權(quán)與司法審查權(quán)之間的關(guān)系問題。這一問題的解決似乎與清單的法律定性有著千絲萬縷的聯(lián)系，學(xué)界對于清單的法律屬性有著諸多認(rèn)識(shí)，包括“單子說”[26]政府權(quán)力清單是由政府制定的，沒有強(qiáng)制性法律效力的記錄政府權(quán)力的“單子”，是政府權(quán)力事項(xiàng)的一種匯總方式，參見于琳琳：“地方政府權(quán)力清單的多維度詮釋”，載《重慶社會(huì)科學(xué)》2015年第11 期，第45 頁?！罢畔⒐_說”[27]行政機(jī)關(guān)發(fā)布權(quán)力清單的行為，是一種將政府信息向不特定相對人的公開，參見申海平：“權(quán)力清單的定位不能僭越法律”，載《學(xué)術(shù)界》2015年第1 期，第129 頁?！耙?guī)范性文件說”[28]權(quán)力清單是地方行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性法律文件，具有明顯的法律屬性，其理由有權(quán)力清單的編制是項(xiàng)立法活動(dòng)或準(zhǔn)立法活動(dòng)，內(nèi)容涉及行政權(quán)力的配置，編制主體是地方政府機(jī)關(guān)，權(quán)力清單可以普遍、反復(fù)適用，參見林孝文：“地方政府權(quán)力清單法律效力研究”，載《政治與法律》2015年第7 期，第64~66 頁；權(quán)力清單制定主體多元的特點(diǎn)決定了權(quán)力清單是行政規(guī)范性文件，參見黃學(xué)賢、劉益滸：“權(quán)力清單法律屬性探究——基于437 份裁判文書的實(shí)證分析”，載《法治研究》2019年第1 期，第139 頁?！靶姓灾埔?guī)范說”[29]鑒于權(quán)力清單承載的簡政放權(quán)功能以及其在編制過程中產(chǎn)生的諸多實(shí)體和程序創(chuàng)制現(xiàn)象，權(quán)力清單宜被定性為行政自制規(guī)范，參見喻少如、張運(yùn)昊：“權(quán)力清單宜定性為行政自制規(guī)范”，載《法學(xué)》2015年第1 期，第11 2 頁。，假設(shè)如“規(guī)范性文件說”成為定說，司法審查的相關(guān)問題也就迎刃而解，然而學(xué)界對此并沒有達(dá)成一致，官方也沒有將清單以固定的形式呈現(xiàn)。本文不以某種學(xué)說為準(zhǔn)展開探討，甚至并不打算對清單進(jìn)行法律定性，而是就“依清單行政”邏輯下清單在司法審查中展現(xiàn)出來的具體品格為基礎(chǔ)進(jìn)行探究。

正如上文提及，行政機(jī)關(guān)如果是依據(jù)清單來行使行政職權(quán)，那么清單具有規(guī)范的屬性，拋開對憲制資質(zhì)、民主性等內(nèi)容的考慮，清單的規(guī)范性效果與一般法規(guī)范無異，只是與一般法規(guī)范表現(xiàn)形式不同。權(quán)力清單通常是具體事項(xiàng)的基本信息加上運(yùn)行流程，基本信息內(nèi)容很翔實(shí)，包括事項(xiàng)名稱、權(quán)力類型、實(shí)施依據(jù)、實(shí)施主體等，其中關(guān)鍵部分是權(quán)力類型和事項(xiàng)名稱，雖然可能只相當(dāng)于一般法律規(guī)則結(jié)構(gòu)中的“行為模式”，但具體形象的規(guī)則已經(jīng)能夠凸顯清單的規(guī)范性，并能實(shí)現(xiàn)整體的規(guī)范效果。從某種程度上來看，“依清單行政”邏輯下清單的規(guī)范性程度貌似要更高，實(shí)體、程序兼而有之。將清單看作是一種規(guī)則，那清單能否作為法院審查行政行為的審查依據(jù)呢？換言之，法官能否根據(jù)清單上的內(nèi)容來判斷某項(xiàng)具體行政行為的合法性，甚至合理性。根據(jù)《行政訴訟法》第63條，清單是當(dāng)然被排斥在審查依據(jù)之外的，但是司法實(shí)踐并非總是與法律文本相吻合。譬如在連云港樂雅化工有限公司訴灌南縣城市管理局不履行法定職責(zé)一案中，[30]（2017）蘇0791 行初124 號。法院經(jīng)審查……灌南縣人民政府網(wǎng)公布的被告權(quán)力清單，認(rèn)為被告對于原告舉報(bào)的違法建設(shè)行為有依法查處的職責(zé)，其應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告的舉報(bào)，在法定的期限內(nèi)依法作出處理決定，由此可見，法院認(rèn)可了清單的依據(jù)效力。司法實(shí)踐中同樣被訴訟法排斥的裁量基準(zhǔn)的適用在基層司法過程中已經(jīng)突破，法院已經(jīng)不為靜止的法條所束縛，實(shí)際上已經(jīng)走在了整個(gè)制度的前沿，從某種程度來說，甚至已經(jīng)超越了現(xiàn)行制度。[31]參見熊樟林：“裁量基準(zhǔn)在行政訴訟中的客觀化功能”，載《政治與法律》2014年第8 期，第74 頁。這意味著訴訟法施加的巨大障礙并不一定會(huì)如實(shí)地反映到司法實(shí)踐中，法院在司法實(shí)踐中會(huì)根據(jù)自身獨(dú)立的判斷越過這些障礙，因此篤定清單在司法實(shí)踐中會(huì)或不會(huì)作為法院的審查依據(jù)都過于武斷。此外，法院援引清單的方式也決定著清單在司法審查中是“依據(jù)”還僅是“論據(jù)”，倘若像前述連云港市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)法院采取的做法那樣直接援引清單，而認(rèn)為行政機(jī)關(guān)具有某項(xiàng)職責(zé)，那么清單在司法審查中則被認(rèn)為是“依據(jù)”；如果清單僅僅是作為證據(jù)被列出，并未明示據(jù)其來判斷行政機(jī)關(guān)職責(zé)之有無，那么清單則更多被認(rèn)為是“論據(jù)”?？傊?，從作為審查依據(jù)的角度來看，清單在司法審查中存在著諸多混沌不清的問題，針對這些問題難以給出準(zhǔn)確的答案。

“依清單行政”邏輯下的清單具有規(guī)范效力，這導(dǎo)致法院難以避免地會(huì)根據(jù)清單內(nèi)容對行政行為進(jìn)行評價(jià)。事實(shí)上，清單畢竟是由行政機(jī)關(guān)編制的，如果將其援引到行政訴訟中，法院首先應(yīng)當(dāng)將清單作為審查對象，原因有二：一是由于憲制資質(zhì)的不足，即使像（狹義上）規(guī)范性文件這樣在訴訟法上擁有明確地位的也難逃被審查的命運(yùn)，更何況清單這樣“無名無份”；二是從客觀來看，雖然清單的編制需要有法律依據(jù)，但這并不能保證行政機(jī)關(guān)編制的清單就一定是合法的，一定不會(huì)出現(xiàn)“法外之權(quán)入清單”等情況。清單應(yīng)當(dāng)接受司法審查，問題是法院應(yīng)以何種方式展開司法審查，審查又應(yīng)進(jìn)行到何種程度。清單作為法院的審查對象與其作為審查依據(jù)一樣，同樣面臨著被訴訟法排斥的窘境?！缎姓V訟法》第13條第（二）項(xiàng)規(guī)定制，人民法院不受理對行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令這些事項(xiàng)提起的訴訟，第53條賦予了相對人對規(guī)范性文件附帶審查的請求權(quán)。據(jù)此來看，法院絕無可能對清單直接加以審查，附帶審查的方式又局限于規(guī)范性文件，故對清單如何進(jìn)行司法審查也是一個(gè)難題。前述認(rèn)為權(quán)力清單適宜定性為行政自制規(guī)范的學(xué)者認(rèn)為對權(quán)力清單應(yīng)采用間接附帶審查的方式，司法實(shí)踐中認(rèn)可清單法律效力的法院確實(shí)也采取了這樣的審查方式，這在無法律依據(jù)的情況下實(shí)屬無奈之舉。除了要考慮審查方式以外，對審查強(qiáng)度也應(yīng)予以關(guān)注，是只進(jìn)行合法性審查即可，還是也要進(jìn)行合理性審查。通常來看，對于清單這樣由行政機(jī)關(guān)自己制定的規(guī)范，法院應(yīng)當(dāng)給予最基本的尊重，然而這種尊重應(yīng)達(dá)到何種程度通常是模糊不清的，難獲定論。司法權(quán)對行政行為進(jìn)行審查的必要性無可爭議的前提下，司法審查有限原則有利于確保行政權(quán)的效率。[32]參見章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2014年版，第764 頁?？傊退痉▽彶槎?，“依清單行政”邏輯下的清單無論是作為審查依據(jù)還是審查對象，都面臨著包括但不限于背離和挑戰(zhàn)現(xiàn)行法等難題。

從合法性與效能性的角度來看，“依清單行政”一開始就把職權(quán)行使中的“清單”和“法”置于緊張的關(guān)系中，“依清單行政”的過程并不能夠提高行政機(jī)關(guān)的治理能力，事后的司法審查在現(xiàn)行法的框架內(nèi)也是困難重重?？偠灾?，不管是清單自身的編制問題，還是合法性與效能性問題，“依清單行政”的法治風(fēng)險(xiǎn)是肉眼可察的。

四、制度建設(shè)進(jìn)路：以清單功能定位展開

由前觀之，不難發(fā)現(xiàn)“清單制度”建設(shè)的進(jìn)路不應(yīng)也不能是“依清單行政”，這存在著多方面的法治風(fēng)險(xiǎn)。隨之而來的問題是“清單制度”建設(shè)究竟應(yīng)該走向何處。對于這一問題給出過于籠統(tǒng)、泛化的回答是沒有意義的，然而直接回答這一問題卻恰恰可能出現(xiàn)這樣的局面，其實(shí)“清單制度”建設(shè)與清單的功能定位密不可分，準(zhǔn)確把握好清單的功能定位，也就無需刻意地去考慮“清單制度”建設(shè)的方向和路徑，因?yàn)檫@是水到渠成的。從“清單制度”建設(shè)初衷的角度來看，清單的功能定位如下所述。

（一）遵循功能主義風(fēng)格的法治模式

前文在闡述“依清單行政”與行政治理能力關(guān)系時(shí)已經(jīng)指出“依清單行政”邏輯下清單的功能定位遵循規(guī)范主義風(fēng)格限制了行政機(jī)關(guān)行政治理能力的培養(yǎng)，其實(shí)這一風(fēng)格與清單的品格及功能定位不相適應(yīng)的地方不僅于此。

本質(zhì)為規(guī)則之治的規(guī)范主義控權(quán)模式更偏好于清單的規(guī)范性，這倒是與“依清單行政”邏輯下清單的秉性相親和，前已論及，此種邏輯下清單展現(xiàn)出來的規(guī)范性程度貌似要更高，但細(xì)察就會(huì)發(fā)現(xiàn)其實(shí)并非如此。以南京市公安局對危險(xiǎn)物質(zhì)被盜、被搶或者丟失未按規(guī)定報(bào)告的行為進(jìn)行行政處罰為例，清單具體內(nèi)容包括：事項(xiàng)名稱、事項(xiàng)編碼、權(quán)力類型、所屬部門、主體性質(zhì)、實(shí)施主體、法律依據(jù)、運(yùn)行流程、監(jiān)督電話、辦公地點(diǎn)等，[33]參見“南京市行政權(quán)力網(wǎng)上公開透明運(yùn)行”，http://app.nanjing.gov.cn/njgov/zwdt/zwdt_xilan.jsp?pk=9679e 900009211dd898bf8636aa001850000&type=CF，最后訪問時(shí)間：2019年5月13日。若只是堅(jiān)持規(guī)則導(dǎo)向，如此詳細(xì)的內(nèi)容是無庸的，尤其是運(yùn)行流程、監(jiān)督電話、辦公地點(diǎn)等。在法律依據(jù)上，清單雖然以法律法規(guī)規(guī)章為主，但并未就此形成封閉的空間，仍是以開放的姿態(tài)包容著政策等“法外因素”，這與規(guī)范主義控權(quán)模式的內(nèi)在要求很難有共同話語。

規(guī)范主義風(fēng)格的基礎(chǔ)可以在保守主義和自由主義的政治意識(shí)形態(tài)中找到，保守主義尊崇傳統(tǒng)、重視權(quán)威，將個(gè)人視為社會(huì)秩序的有機(jī)組成部分；自由主義主要關(guān)注自由權(quán)的問題，理論預(yù)設(shè)是個(gè)人自治。[34]參見［英］馬丁?洛克林《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2002年版，第89 頁。保守主義與自由主義表面上存在著重大差異，但在看待法律與政府的方式上卻心有靈犀地主張一種“法律控制”型的有限政府，然而這樣束手束腳的政府難以應(yīng)對現(xiàn)今復(fù)雜多變的社會(huì)。當(dāng)政府被賦予太多行動(dòng)的自由時(shí)，后果不堪設(shè)想；但若把它限制得太緊，也是有害的。[35]參見［德］馬丁?路德、［法］約翰·加爾文：《論政府》，吳玲玲編譯，貴州人民出版社2004年版，第2 1 頁。清單如果抱守規(guī)范主義風(fēng)格，那就相當(dāng)于給“依清單行政”的生長提供土壤，行政機(jī)關(guān)在公共服務(wù)、社會(huì)福利的提供上愈顯力不從心，清單扮演的恰是其制度建設(shè)的掘墓人角色。

據(jù)此，回過頭來觀察“依清單行政”邏輯下清單的功能定位，不難發(fā)現(xiàn)，其與“清單制度”建設(shè)過程中清單本來的功能定位是相異的。申言之，“依清單行政”邏輯下的清單更青睞清單具有的規(guī)范性，其希望能夠牢牢地控制行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)作出某項(xiàng)具體行政行為都需要清單的“點(diǎn)頭首肯”，否則即屬違法。而行政治理實(shí)踐中的清單則顯得更加的“開明”與“活潑”，并非僅是機(jī)械地扮演規(guī)范的角色，其更傾向于為相對人提供指引與幫助，讓行政機(jī)關(guān)行政職權(quán)的行使與相對人在這一過程中的訴求能夠緊密耦合在一起。為了更充分地彰顯出清單本來的功能定位，西方公法思想的功能主義風(fēng)格或許能夠提供更好的歸宿。功能主義風(fēng)格的智識(shí)源泉主要是社會(huì)實(shí)證主義、進(jìn)化論和實(shí)用主義等思想，這種風(fēng)格不把法律視為與政制完全不同的東西，反而將其視為一種作為用來實(shí)現(xiàn)一套特定目的的政制機(jī)器的一部分的工具，政府處于進(jìn)化式的變遷之中。[36]參見［英］馬丁?洛克林《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2002年版，第85、187、188 頁。由此來看，清單的品格及功能定位與功能主義風(fēng)格更相契合。清單具體內(nèi)容的翔實(shí)豐富可見其實(shí)踐面向性，與功能主義風(fēng)格對效率、靈活的要求不謀而合，機(jī)械的法律控制已然失效；不局限于法律法規(guī)規(guī)章，表明其并不將法律與政制完全區(qū)分，更重視行政活動(dòng)的目的與意圖?！吨笇?dǎo)意見》指出推行“清單制度”的目標(biāo)之一是加快形成邊界清晰、分工合理、權(quán)責(zé)一致、運(yùn)轉(zhuǎn)高效、依法保障的政府職能體系，這反映出“清單制度”建設(shè)采取的正是一種工具主義的社會(huì)政策路徑，體現(xiàn)著進(jìn)化變遷的理想，展現(xiàn)“政府自治”的風(fēng)格。當(dāng)然，需要強(qiáng)調(diào)的是，功能主義雖然反對絕對意義的“規(guī)則至上”，但并不意味著行政自我管理可以不受任何法律制約，[37]參見周佑勇：《行政裁量治理研究——一種功能主義的立場》，法律出版社2008年版，第41 頁。清單的功能定位在遵循功能主義風(fēng)格時(shí)也應(yīng)服膺于之。

（二）否定作為行政職權(quán)行使的依據(jù)

嚴(yán)格來說，否定清單作為行政職權(quán)行使的依據(jù)其實(shí)是對其功能定位的一項(xiàng)排除，但在功能定位部分安排這項(xiàng)內(nèi)容不是恣意的、充數(shù)的，而是經(jīng)過深思熟慮后作出的慎重決定，從理論和實(shí)踐的角度來看，多么強(qiáng)調(diào)清單不能嚴(yán)格地作為行政職權(quán)行使的依據(jù)也不為過。

如前所述，“依清單行政”面臨著諸多的法治問題，想要較為妥當(dāng)?shù)靥幚砗眠@些問題，要么就像有學(xué)者認(rèn)為的那樣，將修改行政組織法作為權(quán)力清單行政法構(gòu)造的方式之一，[38]參見關(guān)保英：“權(quán)力清單的行政法構(gòu)造”，載《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》 2014年第6 期，第67 頁。此舉固然能賦予清單名正言順的法律地位，讓其能夠正大光明地作為行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的依據(jù)。但要付出組織法甚至整個(gè)行政法體系重大變革的代價(jià)；要么就徹底否定清單作為行政職權(quán)行使的依據(jù)，無論是從難易程度還是從制度成本來考慮，后一種做法更可取。所以說否定清單作為行政職權(quán)行使的依據(jù)是妥善解決這些問題的良方，如果一開始就秉持清單不作為行政職權(quán)行使的依據(jù)這一觀點(diǎn)，這些問題自始就不會(huì)存在。

否定清單作為行政職權(quán)行使的依據(jù)的重要意義還在于對實(shí)踐錯(cuò)誤做法的糾正，文件中“依清單行政”“照單履權(quán)”等字眼已經(jīng)在實(shí)踐中落地生根，不論是行政機(jī)關(guān)還是相對人都逐漸陷入“只知單而不問法”的境地。行政機(jī)關(guān)會(huì)根據(jù)清單從正面和反面來宣稱其具有或沒有某項(xiàng)職權(quán)，如在蓋淑蘭訴四平市規(guī)劃局撤銷行政行為一案中，[39]（2016）吉0302 行初59 號。四平市規(guī)劃局援引四平市人民政府部門行政權(quán)力清單，來表明其擁有對市鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)違法建設(shè)、違法建筑進(jìn)行處罰、拆除、查封施工現(xiàn)場的職責(zé)；在章向明訴杭州市機(jī)動(dòng)車服務(wù)管理局一案中，[40]（2015)杭江行初字192 號。被告認(rèn)為根據(jù)“杭州市行政權(quán)力清單”及被告主要職責(zé)，原告投訴的內(nèi)容依法不屬于被告的法定職責(zé)，被告無權(quán)作出相應(yīng)行政行為。行政機(jī)關(guān)依據(jù)清單行使職權(quán)不知不覺中給相對人起到了示范作用，相對人將行政機(jī)關(guān)的行為與清單的具體內(nèi)容進(jìn)行比對，簡單易操作，據(jù)此來判斷行政作為與不作為的“合法性”，并訴諸司法。如在李崇春訴寧波市地方稅務(wù)局、寧波市人民政府一案中，[41]（2017）浙0205 行初98 號。原告認(rèn)為稅務(wù)局的不予辦理、不予調(diào)查核實(shí)、不予復(fù)查、不予行政復(fù)議、不予答復(fù)……違反了寧波市人民政府市級保留行政權(quán)力清單的職責(zé)，類似于上述行政機(jī)關(guān)和相對人這樣的做法，實(shí)踐中不在少數(shù)。回歸到清單自身，由于其編制工作不完善，相互間的關(guān)系也沒有理順，那么為行政職權(quán)的行使提供依據(jù)也會(huì)力不從心，效果不會(huì)很理想。

將清單作為行政職權(quán)行使的依據(jù)往往暗含著清單具有賦權(quán)性這一內(nèi)容，質(zhì)言之，否定清單作為行政職權(quán)行使的依據(jù)其實(shí)就是否定清單的賦權(quán)性，即清單不能設(shè)定權(quán)力、劃定權(quán)力。行政職權(quán)的取得必須以法律的形式，應(yīng)由相應(yīng)的法律法規(guī)來設(shè)定，[42]參見王春業(yè)：“論地方行政權(quán)力清單制度及其法制化”，載《政法論叢》2014年第6 期，第27 頁。清單能做的是將法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)的行政職權(quán)進(jìn)行列舉、整合，而不是增加或減少行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，源于法律的權(quán)力非清單能劃定，除非是《指導(dǎo)意見》中規(guī)定的那些沒有法定依據(jù)的行政職權(quán)?？傊?，設(shè)定權(quán)力絕非權(quán)力清單制度的邏輯起點(diǎn)，[43]參見羅亞蒼：“權(quán)力清單制度的理論與實(shí)踐——張力、本質(zhì)、局限及其克服”，載《中國行政管理》201 5年第6 期，第29 頁。清單不能作為行政職權(quán)行使的依據(jù)，畢竟理論上“依清單行政”的產(chǎn)生就伴隨著諸多問題；法治層面上無論是對清單自身，還是合法性及效能性的考察均存在風(fēng)險(xiǎn)，解決這一系列問題首要就是要排除清單作為行政職權(quán)行使的依據(jù)；實(shí)踐上也需要對現(xiàn)下存在的錯(cuò)誤做法進(jìn)行修正。鑒于這些情況，即使清單體現(xiàn)的規(guī)范性多么具有誘惑力，我們也不能夠論甘忌辛，仍應(yīng)昭示清單不能作為行政職權(quán)行使的依據(jù)。

（三）規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行的推動(dòng)器

功能主義風(fēng)格的法治模式從宏觀上給出了清單功能定位的指引，否定清單作為行政職權(quán)行使的依據(jù)是對其功能定位的一項(xiàng)排除，從微觀角度來看，清單應(yīng)當(dāng)在規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行上發(fā)揮出獨(dú)特的作用。

坦白說，如果法律規(guī)范相對集中、穩(wěn)定、明確，并且行政機(jī)關(guān)能夠嚴(yán)格依照法律規(guī)范的內(nèi)容來行使行政職權(quán)，那么行政權(quán)力運(yùn)行的規(guī)范性應(yīng)該是自然而然的。清單的具體內(nèi)容，甚至清單的有無都不會(huì)對行政權(quán)力的運(yùn)行造成多大的影響。然而現(xiàn)今行政權(quán)力的運(yùn)行狀況不盡如人意，客觀上行政事務(wù)的面面俱到性和紛繁復(fù)雜性，法律規(guī)范的分散變化和模棱兩可著實(shí)給行政權(quán)力的運(yùn)行施加了障礙，主觀上行政機(jī)關(guān)的怠于和越權(quán)行使職權(quán)也責(zé)無旁貸。此種情況下，清單之于行政權(quán)力運(yùn)行的規(guī)范價(jià)值就得以體現(xiàn)，具體是指其能夠讓行政權(quán)力的運(yùn)行更加清晰化、程序化、公開化，但這需要建立在提升司法監(jiān)督力度，發(fā)揮實(shí)效性的基礎(chǔ)之上，[44]參見王曉爍、呂中行：“縣級權(quán)力清單實(shí)效性的司法檢驗(yàn)”，載《河北法學(xué)》2019年第1 期，第110 頁。否則規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行這一價(jià)值極易落空。

針對行政事務(wù)的法律規(guī)范頗多，并且層級不一、變化較快、相對分散，這導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)或許自己都搞不清楚自己到底有多少權(quán)力，那么行政違法的可能性就大大上升。想要改善這一狀況，相對清晰明確的職權(quán)不可或缺，清單的編制工作恰巧就是在做這件事。實(shí)踐中，編制部門對那些直接作用于相對人的行政職權(quán)，通常按照處罰、許可、強(qiáng)制、給付、征收……的分類方式進(jìn)行全面徹底地梳理，在此基礎(chǔ)上還要根據(jù)職權(quán)法定原則、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要對梳理出來的職權(quán)進(jìn)行清理或調(diào)整，然后形成行政職權(quán)目錄，最后還會(huì)根據(jù)法律法規(guī)對目錄里的職權(quán)一一審核。經(jīng)過這些列單明細(xì)的工作，清單能夠大體將行政機(jī)關(guān)的職權(quán)輪廓圖景呈現(xiàn)出來，行政權(quán)力的運(yùn)行更加清晰。

從某種意義上來說，對于行政權(quán)力的運(yùn)行，清單實(shí)則就是程序性的規(guī)定。首先，清單的具體內(nèi)容中的實(shí)施主體、辦公地點(diǎn)、辦理時(shí)限等已經(jīng)體現(xiàn)了程序性；此外，行政職權(quán)下的每一事項(xiàng)都配有具體的運(yùn)行流程圖，把具體的工作順序、步驟等展現(xiàn)得十分清楚，更加體現(xiàn)了對行政權(quán)力運(yùn)行的程序性要求。盡管清單中的程序過于分散、具體、難成體系，但是統(tǒng)一的行政程序法典暫付闕如，不得不承認(rèn)清單在程序上確實(shí)是有所作為的，這也是規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行的一個(gè)重要方面。

最終的行政職權(quán)目錄確定后，編制部門需要以特定的載體對外公布清單。雖然法律法規(guī)規(guī)章等文件同樣是公開的，但是清單對行政權(quán)力運(yùn)行的公開更加徹底，這倒不是因?yàn)楣_的數(shù)量多，而是公開的內(nèi)容更加通俗易懂，公開取得的效果更加明顯。一般的法律文件雖然是公開的，但是缺乏專業(yè)知識(shí)的普通民眾無法獲悉條文背后的職權(quán)配置，公開難以獲得實(shí)質(zhì)性的回應(yīng)，往往流于形式。而清單的具體內(nèi)容事項(xiàng)簡單明了，和一般的法規(guī)范相比，相對人理解的障礙要小很多。此種情形下對行政行為的監(jiān)督也會(huì)更加實(shí)在、有力，從相對人的角度來看，不會(huì)再因?yàn)楦悴磺宸煞ㄒ?guī)的內(nèi)容而對行政機(jī)關(guān)作出的行政行為未置可否，自己的合法權(quán)益受到侵害更容易進(jìn)行自我確認(rèn)，并及時(shí)針對行政行為尋求救濟(jì)；從行政機(jī)關(guān)的角度來看，正因?yàn)橄鄬θ烁鶕?jù)清單比以往要更容易對行政行為之合法性進(jìn)行判斷，所以行政機(jī)關(guān)一旦動(dòng)起“歪心思”，則需要掂量一下此舉帶來的后果，這其實(shí)就是在倒逼行政機(jī)關(guān)更加規(guī)范地行使手中的行政職權(quán)。

結(jié) 語

《指導(dǎo)意見》指出，“清單制度”建設(shè)要實(shí)現(xiàn)全面推進(jìn)依法行政，相信隨著制度建設(shè)的不斷深入，我們離這一工作目標(biāo)也會(huì)越來越近。值得警惕的是，制度建設(shè)過程中出現(xiàn)的“清單之外無權(quán)力”等規(guī)定和認(rèn)識(shí)，致使行政機(jī)關(guān)“唯清單是從”，嚴(yán)格依照清單來行使行政職權(quán)，這恰恰與“清單制度”建設(shè)的初衷相背離。無論是從清單自身還是從合法性與效能性來看，“依清單行政”面臨著諸多法治風(fēng)險(xiǎn)。司法實(shí)踐中，也有法院在判決書中明示權(quán)力清單沒有列舉不代表行政機(jī)關(guān)就沒有這項(xiàng)職權(quán)，[45]（2018）京0112 行初167 號。表示出對“依清單行政”的不予認(rèn)可。

總之，行政實(shí)踐和理論構(gòu)建都揭示了推行“清單制度”，絕對不等同于要“依清單行政”，欲將“清單制度”建設(shè)地更好，應(yīng)當(dāng)回歸到清單本身的功能定位。至于這項(xiàng)制度究竟能夠肩負(fù)起什么樣的責(zé)任，有的研究認(rèn)為權(quán)力清單制度能夠作為對法律規(guī)范進(jìn)行合法性審查的補(bǔ)充機(jī)制，[46]參見王太高：“合法性審查之補(bǔ)充：權(quán)力清單制度的功能主義解讀”，載《政治與法律》2019年第6 期，第8~12 頁。權(quán)力清單和責(zé)任清單能協(xié)同推進(jìn)機(jī)構(gòu)編制法定化，[47]參見劉啟川：“權(quán)力清單推進(jìn)機(jī)構(gòu)編制法定化的制度建構(gòu)——兼論與責(zé)任清單協(xié)同推進(jìn)”，載《政治與法律》2019年第6 期，第13 頁。我們應(yīng)當(dāng)以開放包容的心態(tài)迎接未來的可能性，但無論如何這項(xiàng)制度應(yīng)始終在法治的框架中運(yùn)行，銘記全面推進(jìn)依法行政這一目標(biāo)，不斷推動(dòng)形成權(quán)責(zé)清晰、合乎程序、公開透明、監(jiān)督有力的權(quán)力運(yùn)行體系。