張 瑋 智

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

隨著近年來我國民事訴訟制度的改革，民事立案和審判程序日趨完善，人民對法院的立案和審判工作滿意度日趨上升。但是，應(yīng)當(dāng)注意到的是，現(xiàn)如今我國執(zhí)行程序仍存在諸多問題。大量與企業(yè)法人有關(guān)的案件積壓在執(zhí)行階段，當(dāng)事人即使通過法院實體審判獲得有利于自己的判決，卻仍然無法得到實質(zhì)的權(quán)利救濟(jì)。這樣的執(zhí)行現(xiàn)狀不僅侵害了獲得有利判決一方當(dāng)事人的合法利益，還會造成國家司法公信力的下降。為了基本消滅“執(zhí)行難”問題，最高人民法院開展了“兩到三年基本解決執(zhí)行難問題”的專項活動。具體針對執(zhí)行過程中的執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序，最高人民法院相繼公布了《關(guān)于執(zhí)行問題的司法解釋》《關(guān)于執(zhí)行工作的若干意見》以及《對執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的指導(dǎo)意見》。即使最高人民法院針對執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序制定了諸多的解釋和規(guī)定，執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的發(fā)生率仍然是十分低的。

一、執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的司法現(xiàn)狀

從2006年至2018年全國各級法院受理的企業(yè)破產(chǎn)案件數(shù)量來看，全國每年受理的案件數(shù)平均不超過5000件。甚至在有些年份，受理案件的數(shù)量還相較前一年有所下降。然而這個數(shù)據(jù)也包含了通過執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序進(jìn)入破產(chǎn)程序的案件。很顯然，我國執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的使用率是十分低下的。不僅如此，就連破產(chǎn)程序也已經(jīng)被束之高閣，達(dá)不到法律制定時立法者的最初目的。反觀一些域外的國家，英國每年的公司破產(chǎn)程序使用數(shù)量大約為2萬起，德國大約為3.1萬起，法國大約為5.6萬起。同美國相比，我國適用破產(chǎn)程序以及在執(zhí)行程序中轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序的企業(yè)總數(shù)且不能達(dá)到美國相應(yīng)總數(shù)的百分之零點二。[1]5

為了更直觀地感受對執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序適用情況，我們以2010年至2017年某市兩級人民法院受理承辦的執(zhí)行案件為例。被執(zhí)行人是企業(yè)法人且無財產(chǎn)可執(zhí)行的案件有1787件，總標(biāo)的為123500.578萬元。我們進(jìn)一步以2017年為例，該市全年受理執(zhí)行案件共7586件，其中是企業(yè)法人且無財產(chǎn)可執(zhí)行的案件有761件。雖然該類案件的數(shù)量只占了全年案件總數(shù)量的百分之十左右，但是標(biāo)的額數(shù)量卻占了三分之一還要多。[2]8像此類無財產(chǎn)可執(zhí)行的企業(yè)法人，理應(yīng)按照規(guī)定進(jìn)入破產(chǎn)程序。但是在司法實踐中，多是以終結(jié)本次執(zhí)行為結(jié)果。除此之外，該市近五年來受理的破產(chǎn)案件總數(shù)不超二十件，且均不是由執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序轉(zhuǎn)過來的。這種寧愿終結(jié)本次執(zhí)行，陷入程序循環(huán)的怪圈也不申請轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序的現(xiàn)狀，似乎宣告了執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序進(jìn)入了所謂的空轉(zhuǎn)狀態(tài)。

通過上面的一系列數(shù)據(jù)，無論是橫向?qū)Ρ纫嗷蚴强v向?qū)Ρ?，我國的?zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序和破產(chǎn)程序都有著“啟動難”的問題。在這里，我們主要針對執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序啟動難問題做詳細(xì)的研究。

二、執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序啟動難的原因分析

(一)當(dāng)事人啟動程序的內(nèi)生動力不足

申請執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的當(dāng)事人主要包括申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人。首先，從申請執(zhí)行人的角度來看，絕大多數(shù)的申請執(zhí)行人都無意或者拒絕將案件移送法院進(jìn)行破產(chǎn)審查。從考慮各種成本的角度來看，破產(chǎn)程序相較于民事執(zhí)行程序，其所耗費的人力、物力、財力巨大。在民事執(zhí)行程序中，申請執(zhí)行人僅僅需要向法院申請執(zhí)行部門執(zhí)行判決書所確定的內(nèi)容并依照要求繳納一定的執(zhí)行費即可，其他的相關(guān)費用均不需要申請執(zhí)行人承擔(dān)。而適用破產(chǎn)程序所造成的必要的費用都應(yīng)當(dāng)從破產(chǎn)企業(yè)的破產(chǎn)財產(chǎn)中予以扣減。適用破產(chǎn)程序所帶來的結(jié)果，對申請執(zhí)行人來說并不一定是穩(wěn)賺不賠的。這種成本投入與預(yù)期獲得的利益并非絕對的正比關(guān)系。從合法權(quán)利實現(xiàn)的程度上來講，選擇民事執(zhí)行程序的優(yōu)先級也高于選擇適用破產(chǎn)程序。在民事執(zhí)行程序中，執(zhí)行實際上是一個清償個別債務(wù)的行為。在執(zhí)行過程中，只有雙方即申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人，不存在清償順位的問題。即使被執(zhí)行人的財產(chǎn)無法全部清償其所背負(fù)的債務(wù)，但是經(jīng)過數(shù)個階段終結(jié)本次執(zhí)行和恢復(fù)執(zhí)行之后，申請執(zhí)行人的債務(wù)也能夠在一定情況下得到清償。且執(zhí)行的法律依據(jù)是已經(jīng)生效的法院判決書，因此只有憑借判決書來申請執(zhí)行的申請執(zhí)行人的債權(quán)才能得到清償。與之不同的是，執(zhí)行案件如果轉(zhuǎn)入到破產(chǎn)程序之中，經(jīng)過審查由法院決定宣告破產(chǎn)。申請執(zhí)行人就不再享有所謂的“特權(quán)”，他需要依照破產(chǎn)管理人制作的破產(chǎn)財產(chǎn)的分配方案，按照一定的清償順位，與其他申請清償?shù)膫鶛?quán)人無異，平等受償。而且，所謂的平等受償也是以扣除了必要費用之后所剩財產(chǎn)范圍為限。這樣一來，如果進(jìn)入破產(chǎn)程序，執(zhí)行申請人的清償比例就會有所下降，其權(quán)利的實現(xiàn)也會受到影響。[3]執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序?qū)τ跈?quán)利實現(xiàn)的最大的不同在于：當(dāng)本次執(zhí)行終結(jié)后，存在被執(zhí)行人又擁有了清償債務(wù)的資本這一情況。在此種情形下，申請執(zhí)行人仍有機(jī)會獲得全部的債務(wù)清償。然而，如果企業(yè)法人被法院宣告破產(chǎn)，所帶來的法律效力就是免除了其所有的剩下的清償不能的債務(wù)。這樣一來，債權(quán)人剩下的未清償?shù)膫鶛?quán)便不再會有繼續(xù)清償?shù)目赡?。也就是說，債權(quán)人因此無法實現(xiàn)自己全部的債權(quán)?？偠灾?，申請執(zhí)行人為了最大限度的保障自己的權(quán)利，寧愿選擇執(zhí)行程序而不會啟動執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序。

從被執(zhí)行人的角度來看，其對啟動執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序也持著消極回避的態(tài)度。在執(zhí)行過程中，法院僅僅是對被執(zhí)行的人財產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行。不會影響到被執(zhí)行人的日常經(jīng)營和其他業(yè)務(wù)的開展。但是，如果啟動了執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序，法院經(jīng)過審查后，很可能被執(zhí)行人會被宣告進(jìn)入破產(chǎn)程序破產(chǎn)。在此情況下，企業(yè)法人的法律主體資格會喪失。其所有的狀況，將通過公告讓社會大眾所了解，這其中就包括了可能存在的不規(guī)范生產(chǎn)、違法經(jīng)營甚至是犯罪行為。這樣的曝光行為，會造成一些無法挽回的局面。從企業(yè)法人的管理層來說，一旦進(jìn)入破產(chǎn)程序便意味著固有利益的放棄，這種放棄一般都是不可逆轉(zhuǎn)的，出于自身利益最大化的考量，管理人員也不愿意由此進(jìn)入破產(chǎn)程序。況且，根據(jù)當(dāng)前的法律規(guī)定，被執(zhí)行人申請執(zhí)行程序轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序需要提供具體的原因和一些充足的證據(jù)，還應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)備眾多的材料文書。其中包括對企業(yè)法人管理下的員工安置計劃以及與債權(quán)債務(wù)有關(guān)的文書。如此繁蕪的材料和煩瑣的法定程序也一定程度上阻止被執(zhí)行人提出執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的意愿。[4]

至此，法律規(guī)定的兩個申請執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的主體都無意申請啟動程序。即使法律還規(guī)定了人民法院有建議權(quán)，但是也起不到實質(zhì)的作用。

(二)執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)法律規(guī)制不合理

我國現(xiàn)行的立法中，并沒有一個可以適用的個人破產(chǎn)程序。為了更好地適用執(zhí)行程序，最高法發(fā)布的民訴解釋規(guī)定，在進(jìn)入執(zhí)行程序之后，如果被執(zhí)行人屬于非企業(yè)法人的時候，而且在其擁有的財產(chǎn)尚不能夠清還所有債務(wù)的情形下，已經(jīng)擁有相對應(yīng)的執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人可向法院提出申請。該申請的內(nèi)容便是針對被執(zhí)行的人財產(chǎn)提出執(zhí)行申請。在符合法律規(guī)定的情況下，還可以主張相應(yīng)的優(yōu)先權(quán)。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第五百零八條：被執(zhí)行人為公民或者其他組織，在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的其他已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)的，可以向人民法院申請參與分配。對人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權(quán)。很顯然，這條司法解釋僅僅針對了非企業(yè)法人。但是在最高法公布的關(guān)于適用執(zhí)行的規(guī)定中卻又允許在例外情況下，企業(yè)法人也能夠采用參與分配制度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第九十條至第九十六條有相關(guān)規(guī)定。這兩個規(guī)定的同時存在造成了這樣一種現(xiàn)象：債權(quán)人在選擇實現(xiàn)自己的債權(quán)時，能夠有兩條路走。一是通過法院執(zhí)行程序或其中的參與分配程序，二是申請進(jìn)入破產(chǎn)程序。正如我們之前對申請執(zhí)行人(債權(quán)人)內(nèi)心動力的分析，他們都傾向于通過執(zhí)行程序來保障自己債權(quán)的實現(xiàn)。這樣一來，執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序便無人問津。

除了民訴法解釋和執(zhí)行規(guī)定的矛盾之外，當(dāng)前的執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序規(guī)制也亟待完善。根據(jù)最高法發(fā)布的適用執(zhí)轉(zhuǎn)破的指導(dǎo)意見，雖然規(guī)定了執(zhí)行法院和接受移送法院有審查的義務(wù)。但是這種審查的標(biāo)準(zhǔn)在全國卻沒有得到統(tǒng)一。這就導(dǎo)致了各地審查標(biāo)準(zhǔn)不一致，經(jīng)常出現(xiàn)相關(guān)企業(yè)“應(yīng)破不破”的情況。

另一個需要注意的問題是，指導(dǎo)意見對執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的法律監(jiān)督形式太過單一。[5]根據(jù)意見規(guī)定，法律監(jiān)督的主體是上一級法院。這樣的監(jiān)督模式實際上是內(nèi)部的監(jiān)督。眾所周知，單一的內(nèi)部監(jiān)督所起到的效用是有待商榷的。在執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序中，根據(jù)我們提供的樣品數(shù)據(jù)，相關(guān)的企業(yè)法人一般都是當(dāng)?shù)氐拇笮推髽I(yè)，在多數(shù)情況下，由于當(dāng)?shù)卣膱猿郑S多企業(yè)并不能進(jìn)入到破產(chǎn)程序中。在當(dāng)下，法院無論從人力、物力還是財力都被地方政府所限制的情況下，期待法院內(nèi)部監(jiān)督來推動企業(yè)法人從執(zhí)行程序轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序顯然是不太現(xiàn)實的。至此，無論是法律規(guī)定之間的抵牾還是具體程序規(guī)定的模糊，都影響了申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人申請執(zhí)行轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序的意愿。

(三)當(dāng)事人申請主義的法律效用低下

目前，針對執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的啟動方式，我們立法采取的是當(dāng)事人申請主義模式。在現(xiàn)行的當(dāng)事人申請執(zhí)行轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序模式下，由于申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人的內(nèi)生動力不足，他們很難主動的啟動轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序。另外受制于法律的規(guī)定，案外人和法院均無法把執(zhí)行程序轉(zhuǎn)入到破產(chǎn)程序中。目前人民法院雖然有權(quán)建議當(dāng)事人轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序，但是這種權(quán)力并不是剛性的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的指導(dǎo)意見》中規(guī)定：執(zhí)行法院在執(zhí)行程序中應(yīng)加強對執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查有關(guān)事宜的告知和征詢工作。執(zhí)行法院采取財產(chǎn)調(diào)查措施后，發(fā)現(xiàn)作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人符合破產(chǎn)法第二條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)及時詢問申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人是否同意將案件移送破產(chǎn)審查。申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人均不同意移送且無人申請破產(chǎn)的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百一十六條的規(guī)定處理，企業(yè)法人的其他已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人申請參與分配的，人民法院不予支持。當(dāng)事人完全可以置之不理，并繼續(xù)期望通過執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)自己的權(quán)利。這樣一來，大量的“應(yīng)破不破”的企業(yè)法人便都積壓在執(zhí)行階段，造成執(zhí)行壓力越來越大，破產(chǎn)程序卻無人問津。當(dāng)事人的消極回避心態(tài)還導(dǎo)致法院對執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序積極性不高。[6]在對相關(guān)法院法官進(jìn)行調(diào)查的過程中，我們發(fā)現(xiàn)接近一半的執(zhí)行法官沒有接觸過執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序。四分之一的當(dāng)事人在了解了具體程序之后選擇放棄，四分之一的當(dāng)事人雖然有意愿進(jìn)入破產(chǎn)程序，但是最后還是放棄了。即使有些案件完全符合轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序的要求，法院也不愿意耗費時間審查以及使用建議權(quán)。這種柔性的建議權(quán)讓法院更有理由采用執(zhí)行程序而非轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序。[7]法院出于節(jié)省時間、人力和物力，也更希望通過執(zhí)行程序解決相應(yīng)的問題?？梢哉f，當(dāng)下的當(dāng)事人申請主義模式，沒有起到應(yīng)有的法律效用，反而加劇了執(zhí)行階段案件的積壓和破產(chǎn)程序的閑置。

三、解決執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序啟動難的法律對策

(一)建立啟動激勵機(jī)制，擴(kuò)大申請主體范圍

根據(jù)前述我們對問題的分析，目前有權(quán)提出啟動申請的主體只有申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人。而對于啟動主體而言，當(dāng)前的法律規(guī)定明顯挫傷了他們的啟動積極性。為此，我們應(yīng)當(dāng)建立起一種啟動激勵機(jī)制，促使他們自主自覺的啟動執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序。針對申請執(zhí)行人(債權(quán)人)而言，他們拒絕轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序的主要原因是自己的權(quán)利實現(xiàn)會因此大打折扣。民訴法解釋雖然通過對拒絕轉(zhuǎn)破產(chǎn)和法院不受理的處理方法來倒逼當(dāng)事人選擇破產(chǎn)程序。但是這樣的力度顯然是不夠的。在這里，我們傾向于給與申請執(zhí)行人(債權(quán)人)更多的優(yōu)先權(quán)，刺激他為了更多的實現(xiàn)自己的權(quán)利而選擇進(jìn)入破產(chǎn)程序。與此同時，嚴(yán)格執(zhí)行清償順位，從制度上吸引當(dāng)事人申請轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序。這里的優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)解釋為：如果申請執(zhí)行人申請轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序，那么在破產(chǎn)債權(quán)清償?shù)臅r候，在同等條件下，他享有優(yōu)先清償債權(quán)的權(quán)利。由于破產(chǎn)程序比執(zhí)行程序更加煩瑣，申請執(zhí)行人需要花費更多的時間來實現(xiàn)自己的權(quán)利。所以，這種優(yōu)先權(quán)的權(quán)能不應(yīng)過小。否則，申請執(zhí)行人仍沒有動力去啟動轉(zhuǎn)到破產(chǎn)程序。除了給與申請執(zhí)行人以相應(yīng)的優(yōu)先權(quán)，我們還可以從程序公開角度尋求激勵其積極申請轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序的方法。申請執(zhí)行人之所以不希望轉(zhuǎn)進(jìn)破產(chǎn)程序的主要考量便是害怕到最后一無所獲。針對這種情況，我們還可以建立企業(yè)法人執(zhí)行信息的公開公布制度。當(dāng)事人通過對相關(guān)信息的及時查閱，了解執(zhí)行的具體動態(tài)，使其形成一個對自己權(quán)利實現(xiàn)的心理預(yù)期。這種心理預(yù)期，會驅(qū)使當(dāng)事人趨利避害，增加選擇轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序的可能性。對于被執(zhí)行人來說，其為了自己的權(quán)利和企業(yè)的存續(xù)，也不愿意啟動破產(chǎn)。對此我們應(yīng)該通過積極激勵和消極激勵來促使其選擇轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序。所謂的積極激勵是指通過減免、緩交破產(chǎn)費用和給與一定的免責(zé)待遇等手段，盡量減輕企業(yè)法人所背負(fù)的成本。所謂的消極激勵是指應(yīng)當(dāng)通過法律規(guī)制，要求企業(yè)法人中“董監(jiān)高”等高級管理人員，在企業(yè)無法運行的狀態(tài)下，承擔(dān)及時申請破產(chǎn)的法定義務(wù)和法律責(zé)任。違反相應(yīng)的責(zé)任和義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任乃至刑事責(zé)任。

除了建立啟動激勵機(jī)制，我們還應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大申請主體的范圍。企業(yè)法人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系一般都十分復(fù)雜，有的法人甚至從設(shè)立之初便陷入了各樣的訴訟之中。在實踐中，那些由于尚處于訴訟進(jìn)行過程，還未能得到有效判決，無法進(jìn)入執(zhí)行程序的債權(quán)人，法律規(guī)定其不能參加到執(zhí)行分配程序之中。這些債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)，實際上是得不到保障和被動的。我們認(rèn)為，出于實現(xiàn)自身權(quán)利的考量，此類債權(quán)人更希望通過申請執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序從而獲得更公平的債權(quán)清償。[8]但有些學(xué)者認(rèn)為，此類債權(quán)人完全可以等待法院判決之后，進(jìn)入執(zhí)行程序從而享有實現(xiàn)更多權(quán)利的可能。但是在司法實踐中，企業(yè)法人可能在執(zhí)行一次之后便沒有其他可夠執(zhí)行的財產(chǎn)，也就是所謂的執(zhí)行不能。如果此類債權(quán)人在進(jìn)入執(zhí)行程序之后發(fā)現(xiàn)相關(guān)被執(zhí)行人沒有財產(chǎn)，那么他的權(quán)利只不過是一張白紙罷了。相比較之下，此類債權(quán)人更傾向于盡早的參與債權(quán)清償。

(二)優(yōu)化法律規(guī)制，細(xì)化程序設(shè)置

現(xiàn)階段我國對執(zhí)行參與分配制度的法律規(guī)制內(nèi)容簡單，可操作性很差，并且還與破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)程序存在程序上的重疊和矛盾。尤其是適用規(guī)定發(fā)布之后，在執(zhí)行過程中，企業(yè)法人過多的使用參與分配制度。不僅違反了設(shè)立參與分配制度的立法目的，還影響了破產(chǎn)程序的適用。通過之前對執(zhí)行程序、參與分配制度以及破產(chǎn)程序的分析，我們應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格界定這三種程序之間的適用主體邊界，拒絕拓展或者變相拓展適用的范圍。企業(yè)法人既然已經(jīng)有了破產(chǎn)程序來規(guī)制它的債權(quán)債務(wù)清償，就應(yīng)當(dāng)合理的利用，不可以再適用其他程序。如果出現(xiàn)企業(yè)法人作為被執(zhí)行人執(zhí)行不能的，那么就應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序。防止形成參與分配程序的準(zhǔn)破產(chǎn)化狀況或者替代破產(chǎn)程序的趨勢。至此，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)拒絕企業(yè)法人使用參與分配制度。

從法院審查方面來看，最高法的指導(dǎo)意見只是籠統(tǒng)的規(guī)定了啟動執(zhí)轉(zhuǎn)破的條件。對具體的審查操作細(xì)則沒有做過多的說明和解釋。在此，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一和詳細(xì)規(guī)定法院的審查內(nèi)容和審查標(biāo)準(zhǔn)。對于執(zhí)行法院來說，應(yīng)當(dāng)采取形式審查和實質(zhì)審查相結(jié)合的原則。形式審查主要是針對申請人提供的材料的審查，實質(zhì)審查則是針對相關(guān)企業(yè)法人是否初步符合使用破產(chǎn)程序的要求，不再對具體細(xì)節(jié)進(jìn)行過多的審查和討論。有些學(xué)者認(rèn)為，執(zhí)行法院在進(jìn)行實質(zhì)審查時應(yīng)當(dāng)盡到破產(chǎn)可行性的審查。在此我們持反對的意見。執(zhí)行法院在此的職能并不是審理破產(chǎn)案件的法院，它只需要做到一般程度上的審查即可。如果過多的審查，勢必影響當(dāng)事人選擇轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序的積極性。對于破產(chǎn)法院來說，其相關(guān)的審查內(nèi)容只需要是形式審查即可。破產(chǎn)法院在接收移送的案件時，只要符合法律程序規(guī)定，便可以開始審理破產(chǎn)案件。至于實質(zhì)審查則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在破產(chǎn)審理程序中，不需要在接收案件時進(jìn)行。通過明確審查的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)，可以有效的提高執(zhí)轉(zhuǎn)破程序的運轉(zhuǎn)效率，從一定程度上打消當(dāng)事人的顧慮。[9]

對于法律監(jiān)督問題的解決，我們考慮可以增加檢察機(jī)關(guān)參與監(jiān)督。允許檢察機(jī)關(guān)對執(zhí)行法院提出建議，有利于法院接受外部的監(jiān)督，提升其自身的業(yè)務(wù)水平，也是檢察機(jī)關(guān)行使其職能的必然要求。

(三)優(yōu)化執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的有限的職權(quán)啟動模式

近年來，學(xué)界圍繞破產(chǎn)啟動模式進(jìn)行了諸多的討論。當(dāng)今主流的觀點主要有三種，一是當(dāng)事人申請主義模式，二是有限的職權(quán)啟動模式，三是職權(quán)啟動模式?，F(xiàn)行《破產(chǎn)法》采用的是當(dāng)事人申請主義模式，但是正如前面我們介紹過的，破產(chǎn)程序少有問津，這樣的模式也使得執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序進(jìn)入空轉(zhuǎn)。最高法的指導(dǎo)意見中規(guī)定的法院擁有征詢權(quán)和建議權(quán)也被學(xué)者認(rèn)為是有限的職權(quán)啟動模式。但是由于法院的建議并不當(dāng)然引起執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的啟動，所以這種有限的職權(quán)啟動模式需要進(jìn)一步優(yōu)化。由于前兩種模式陷入司法實踐的窘迫境地，一些學(xué)者提出采用職權(quán)啟動模式。但一些學(xué)者持反對意見，這些學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行的《破產(chǎn)法》堅持的是破產(chǎn)啟動的申請主義。首先，職權(quán)啟動模式違反了法律的規(guī)定以及司法被動性原則。其次，依職權(quán)預(yù)設(shè)的前景是保障債權(quán)人公平受償?shù)臋?quán)利，然而卻是以當(dāng)事人私權(quán)的肆意侵入為代價的。再次，在執(zhí)行當(dāng)事人反對而不僅僅是不同意的情況下，如果依職權(quán)將案件進(jìn)入破產(chǎn)程序，一旦當(dāng)事人拒絕申報債權(quán)和參加債權(quán)人會議時，法院很難將破產(chǎn)程序“自導(dǎo)自演”下去，如此必將有損法院的公信力。在此，我們支持前述學(xué)者的反對意見，同樣反對采取職權(quán)啟動模式,在此我們不展開論述。

目前，我們需要通過優(yōu)化現(xiàn)有的有限的職權(quán)啟動模式來解決執(zhí)轉(zhuǎn)破啟動難問題。我們在前面已經(jīng)說到，現(xiàn)有的建議權(quán)和征詢權(quán)沒有法律強制力，并不必然引起執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的啟動。在這里，我們是否可以更進(jìn)一步，賦予其一定的強制力，但這種強制力也不應(yīng)當(dāng)演變?yōu)閷嵸|(zhì)的職權(quán)啟動模式。在此，所謂的有限的職權(quán)啟動模式應(yīng)當(dāng)只是一種啟動程序的機(jī)制。[10]執(zhí)行法院的執(zhí)行部門在符合《破產(chǎn)法》規(guī)定的前提下，在征詢當(dāng)事人并建議其啟動執(zhí)轉(zhuǎn)破程序未果的情況下，依照職權(quán)啟動執(zhí)轉(zhuǎn)破程序。在這里，執(zhí)行法院僅僅是啟動執(zhí)轉(zhuǎn)破程序，根據(jù)最高法的規(guī)定，案件是否真正的進(jìn)入破產(chǎn)程序并不由執(zhí)行法院決定而是由被執(zhí)行企業(yè)法人所在地的法院決定。我們還應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人一定的異議的救濟(jì)權(quán)利，保障其程序性權(quán)利。這樣的有限啟動模式，既不違反《破產(chǎn)法》的法律規(guī)定和私法自治的原則，也能夠充分的發(fā)揮執(zhí)轉(zhuǎn)破程序和破產(chǎn)程序的效用。除了對法院和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)做出明確的規(guī)定，我們還應(yīng)當(dāng)結(jié)合前面提到過的法律監(jiān)督多元化的建議，穩(wěn)妥處理好依職權(quán)執(zhí)轉(zhuǎn)破啟動主體的法律責(zé)任，建立追責(zé)機(jī)制，防止執(zhí)行法院的不作為和亂作為。最后，有限的職權(quán)啟動模式，還應(yīng)與具體的法律程序相契合，這樣才能夠完全發(fā)揮其應(yīng)有的作用。