白文靜

（中國人民公安大學(xué)，北京 100038）

從秦朝開始，我國的多民族特點(diǎn)便顯現(xiàn)出來，而且在發(fā)展過程中，由于各民族特點(diǎn)不同，衍生出不同的風(fēng)俗習(xí)慣，這也讓中華民族文化開始朝著多元化方向發(fā)展。在這種文化格局的帶動(dòng)下，對(duì)法律制度建設(shè)產(chǎn)生了極大影響。在歷史上，不同時(shí)期的治理者對(duì)少數(shù)民族文化特點(diǎn)十分關(guān)注，在相關(guān)問題處理上也比較慎重。直到今天，少數(shù)民族文化同樣影響著國家穩(wěn)定與社會(huì)發(fā)展的大局，通過研究可以發(fā)現(xiàn)，少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣以及生活方式與法律制度存在很多矛盾亟待解決。

一、少數(shù)民族習(xí)慣法在刑法體系之中的地位

（一）現(xiàn)代主義形式理性語境中刑法體系的反習(xí)慣法情節(jié)

從16世紀(jì)末開始，各個(gè)啟蒙學(xué)家便站在自然法和社會(huì)契約論角度，來建構(gòu)刑法的基本理念。從正式法角度來說，其邏輯體現(xiàn)是形式上的可實(shí)現(xiàn)性，即執(zhí)法者以技術(shù)和機(jī)制為原則，對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行直接應(yīng)用。在此種情況之下，執(zhí)法者在執(zhí)行時(shí)可以找到相關(guān)法律依據(jù)，不會(huì)出現(xiàn)由于案例做出對(duì)現(xiàn)實(shí)的太多考量等問題。然而，在一些習(xí)慣法影響較深的少數(shù)民族地區(qū)，想要構(gòu)建起完整的刑事法律制度，結(jié)構(gòu)的嚴(yán)謹(jǐn)性和邏輯嚴(yán)密性便不復(fù)存在。當(dāng)法治建設(shè)的號(hào)角響徹國家的每一個(gè)角落之后，刑法制度開始向少數(shù)民族地區(qū)蔓延，由于現(xiàn)代法治理念打破了少數(shù)民族地區(qū)原有的矛盾解決體系，導(dǎo)致刑法的運(yùn)行存在很多困難，其中還會(huì)產(chǎn)生很多沖突和矛盾。整體來說，現(xiàn)代刑法體系為了保持統(tǒng)一性，忽視了多元化的社會(huì)環(huán)境，加之在法律運(yùn)行中的僵硬直接導(dǎo)致少數(shù)民族地區(qū)對(duì)現(xiàn)代刑法的排斥。

（二）排斥習(xí)慣法是罪刑法定原則的內(nèi)在邏輯

隨著刑法歷史的不斷演變，罪刑法定原則開始變得抽象化，其發(fā)展也能將形式側(cè)面和實(shí)質(zhì)側(cè)面的內(nèi)容展示出來。罪刑法定原則是刑法構(gòu)建的基本原則之一，但是作為正式的法律規(guī)范在維護(hù)法的穩(wěn)定性的同時(shí)也會(huì)失去法律的靈活性。刑法是保障人權(quán)和自由的主要內(nèi)容，可以通過罪刑法定將其體現(xiàn)出來。當(dāng)前，具體刑事案件的邏輯進(jìn)路如下：以罪刑法定原則為主，將行為構(gòu)成的符合性判斷出來，在刑法規(guī)則之中找到正確答案。而由罪刑法定所衍生出來的原理屬于正式法的范疇，最終將習(xí)慣法排除在刑法知識(shí)之外。從整體來看，刑法與習(xí)慣法存在非常大的差異性，主要有兩點(diǎn)。一是基本含義的差異性。刑法中對(duì)于犯罪與違法的界定，涇渭分明。但是在習(xí)慣法之中常常因?yàn)闂l件的改變而將犯罪以違反公共秩序論處，違法作為犯罪處罰。二是懲罰方式的沖突。刑法的懲罰方式以監(jiān)禁為主，習(xí)慣法是以民族地區(qū)約定俗成的方式為主。例如，在部分少數(shù)民族地區(qū)，習(xí)慣法的懲罰是以體力勞動(dòng)作為懲罰方式，有的地區(qū)以社區(qū)服務(wù)作為懲罰方式，但是就整體而言，目前，習(xí)慣法只能對(duì)一些輕微的刑事案件進(jìn)行處罰，例如，部分地區(qū)可以采用罰款、罰畜等方式。

（三）價(jià)值多元化對(duì)習(xí)慣法的認(rèn)同

從后現(xiàn)代主義的角度來分析，需要對(duì)一元化的制度體系進(jìn)行重新審視。不同群體的利益關(guān)注點(diǎn)不同，當(dāng)不同利益和訴求出現(xiàn)沖突時(shí)，整個(gè)適用性規(guī)則應(yīng)該處于中立位置，但如何確立這種位置，是人們應(yīng)該重點(diǎn)考慮的問題。利奧塔曾經(jīng)說過：“后現(xiàn)代社會(huì)將會(huì)對(duì)現(xiàn)代社會(huì)中的整體性要求摒棄，一些普遍性較強(qiáng)的法律也會(huì)在后現(xiàn)代社會(huì)之中消失。”[1]因此，習(xí)慣法可以讓每一個(gè)社會(huì)群體對(duì)公平和正義的理解進(jìn)行闡釋，一些單一的正義也將會(huì)被局部的、多元化的方式所取代。在對(duì)法治社會(huì)中的“法治”解讀過程中，逐漸演變出一些新形式法治，其內(nèi)容也會(huì)變得更加復(fù)雜。受諸多因素的影響，容易導(dǎo)致平面之中缺乏中心概念。換句話說，后現(xiàn)代社會(huì)承認(rèn)了多種社會(huì)規(guī)范模式共存，而習(xí)慣法在多元化法制體制作用下，其自身價(jià)值并沒有受到壓抑，而是通過適當(dāng)?shù)男问綄⒆饔谜故境鰜?，為各?xiàng)刑法內(nèi)容的實(shí)施創(chuàng)造有利條件。

二、影響少數(shù)民族地區(qū)刑法適用的因素

（一）少數(shù)民族地區(qū)的發(fā)展水平

除了少數(shù)民族地區(qū)與漢族發(fā)展情況不同之外，各個(gè)少數(shù)民族之間也存在很大差異性。相比之下，少數(shù)民族地區(qū)對(duì)刑法的適應(yīng)出現(xiàn)多層次的狀態(tài)：有一些少數(shù)民族文化特點(diǎn)等尤為顯著的地區(qū)，無法對(duì)刑法內(nèi)容進(jìn)行全面適應(yīng)；部分少數(shù)民族地區(qū)政治、文化等方面十分發(fā)達(dá)，基本上可以對(duì)刑法內(nèi)容進(jìn)行適應(yīng)；還有部分地區(qū)少數(shù)民族與漢族情況基本相同，在刑法應(yīng)用上不會(huì)出現(xiàn)任何問題。因此，在整個(gè)刑法體系優(yōu)化過程中，并不需要每個(gè)少數(shù)民族必須制定出一部刑法，而是通過刑法在部分地區(qū)進(jìn)行重新解釋與變通適用來將少數(shù)民族地區(qū)的特點(diǎn)展示出來。這種解釋與變通內(nèi)容應(yīng)該由當(dāng)?shù)厝藖頉Q定，充分體現(xiàn)當(dāng)?shù)孛褡逄攸c(diǎn)，吸收當(dāng)?shù)孛褡屣L(fēng)俗習(xí)慣，才能使刑法適應(yīng)其法治發(fā)展?fàn)顟B(tài)。

（二）民族地區(qū)的居住特點(diǎn)

在我國，很多少數(shù)民族以大雜居、小聚居等生活形式為主，有些地區(qū)還生活著多種少數(shù)民族。例如，在部分民族自治地區(qū)可以看到漢族人，而在一些漢族地區(qū)，也分布著一些少數(shù)民族人口。以回族為例，除了大部分居住在寧夏自治區(qū)之外，在甘肅、河南、山東、遼寧等地也有所分布，整體來看，幾乎全國各地都有回族人的身影。也正是由于該種情況的出現(xiàn)，以行政區(qū)域?yàn)閱挝坏拿褡逍淌路ㄒ?guī)制定存在很多限制性因素。為此，少數(shù)民族習(xí)慣法的適用應(yīng)當(dāng)考慮其地域特點(diǎn)，通過對(duì)不同對(duì)象的少數(shù)民族刑法的有效適用，避免部分因行政區(qū)域帶來的民族習(xí)慣法無法適用問題。由于很多少數(shù)民族漢化現(xiàn)象過于明顯，在生活和行為上與漢族并無差別，如果對(duì)他們實(shí)施民族刑事法規(guī)，與其基本應(yīng)用原則不相符，也會(huì)為管轄工作帶來諸多問題，影響社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展[2]。

（三）少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣

少數(shù)民族地區(qū)刑法的變通主要是為了在特定制度和條件下，避免少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣與刑法內(nèi)容產(chǎn)生沖突。例如，在廣西地區(qū)，從古至今流傳著一種名為“趕雞鬼”的習(xí)俗，在他們看來，病人患病都是由“雞鬼”帶來的，此時(shí)人們便會(huì)對(duì)病人進(jìn)行毆打，為的就是將“雞鬼”趕出去，這種行為很容易產(chǎn)生人身傷亡情況。還有一些地區(qū)在傳統(tǒng)社交活動(dòng)之中，男性未經(jīng)過女性允許便隨意對(duì)其進(jìn)行摟抱。上述行為在刑法中屬于違法事件，但由于少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣不同，不能將他們的行為都一律視作違反法律。所以說，在具體風(fēng)俗習(xí)慣和刑法問題關(guān)系的協(xié)調(diào)上，應(yīng)該利用憲法和法律賦予各個(gè)民族自治機(jī)關(guān)變通刑法立法的權(quán)力，根據(jù)各民族地區(qū)發(fā)展層次與水平的不同，具體問題具體分析，對(duì)刑法進(jìn)行變通，與民族發(fā)展情況相符。在經(jīng)過此項(xiàng)處理之后，我國社會(huì)主義法治才能實(shí)現(xiàn)多元化發(fā)展。

三、少數(shù)民族地區(qū)刑法優(yōu)化所遵循的具體原則

（一）刑事法制統(tǒng)一原則

在刑事法制統(tǒng)一過程中，應(yīng)該以我國刑法規(guī)定內(nèi)容為前提，對(duì)其地方刑法進(jìn)行有效的變通操作，在此過程中，還需要與國家的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)與監(jiān)督機(jī)制相契合，確保其基本精神和原則不會(huì)出現(xiàn)任何變化，更不能脫離我國原有的立法原則。另外，對(duì)于刑法面前人人平等的原則要在少數(shù)民族地方規(guī)定體現(xiàn)出來，并對(duì)其中內(nèi)容進(jìn)行嚴(yán)格遵守，這些特點(diǎn)同樣需要在少數(shù)民族立法中體現(xiàn)出來，讓民族區(qū)域自治地區(qū)的立法與我國法治方向保持一致，在調(diào)整工作開展上也要做到因地制宜，為國家的法治發(fā)展奠定基礎(chǔ)條件。

（二）尊重少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的產(chǎn)生以及生活、生產(chǎn)方式原則

在我國刑法立法過程中上，主要以漢族地區(qū)發(fā)展情況為樣本來設(shè)定，沒有充分地將少數(shù)民族地區(qū)的文化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展等內(nèi)容考慮其中，這也導(dǎo)致整個(gè)刑法在特定的內(nèi)容上與少數(shù)民族的實(shí)踐發(fā)展情況不相符。在很多少數(shù)民族地區(qū)，其傳統(tǒng)習(xí)俗是根據(jù)民族社會(huì)管理關(guān)系，以及人與人之間的交往特點(diǎn)逐漸累積起來的，這些習(xí)俗已經(jīng)和當(dāng)?shù)厝说乃枷?、行為等融合在一起，并?duì)他們的人生觀和價(jià)值觀產(chǎn)生巨大影響。因此，在少數(shù)民族地區(qū)刑法優(yōu)化過程中，應(yīng)該對(duì)傳統(tǒng)習(xí)俗給予充分尊重，推動(dòng)刑法與風(fēng)俗習(xí)慣融合。我們可以發(fā)現(xiàn)要將長期歷史積淀下的習(xí)俗和意識(shí)改變，只能依靠教育和經(jīng)濟(jì)文化的全面發(fā)展來帶動(dòng)法治的進(jìn)步。只有對(duì)少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣給予充分尊重，刑法的解釋與變通工作才能被當(dāng)?shù)鼐用袼J(rèn)可，在贏得群眾基礎(chǔ)的同時(shí)，有益于提升刑法的運(yùn)行效果[3]。

（三）將刑事司法經(jīng)驗(yàn)與變通原則相結(jié)合

馬克思認(rèn)為實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，很多少數(shù)民族自治地區(qū)的司法機(jī)關(guān)在多年的民族刑事司法工作之中已經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，除了依靠相關(guān)政策和制度辦案之外，也能對(duì)因地制宜思想進(jìn)行應(yīng)用。例如，在特殊案件處理上，應(yīng)該對(duì)民族平等原則進(jìn)行貫徹和處理，對(duì)于不同民族的風(fēng)俗習(xí)慣與宗教信仰在充分理解的基礎(chǔ)上，適當(dāng)吸收當(dāng)?shù)厥熳R(shí)習(xí)慣法的長者或者裁判者參與處理案件。此外，在優(yōu)化的過程中，還要注意總結(jié)這些在民族地區(qū)之中行之有效的司法經(jīng)驗(yàn)。例如，我國提出的“兩少一寬”的刑事政策，該項(xiàng)政策通過多年的實(shí)施，對(duì)少數(shù)民族地區(qū)的犯罪進(jìn)行了嚴(yán)厲打擊，同時(shí)維護(hù)了少數(shù)民族地區(qū)社會(huì)秩序和國家的整體利益，為民族團(tuán)結(jié)和鞏固創(chuàng)造了有利條件。

（四）確實(shí)必要原則

我國現(xiàn)階段行使的刑法總體上與我國民族發(fā)展相適應(yīng)，同時(shí)代表著整個(gè)社會(huì)的發(fā)展方向，與少數(shù)民族生產(chǎn)、生活不適應(yīng)的內(nèi)容也只在幾方面之中有所體現(xiàn)。因此，在民族自治地方刑法優(yōu)化上，應(yīng)該集中積累關(guān)于刑法與少數(shù)民族特點(diǎn)相融合的規(guī)則經(jīng)驗(yàn)，并做到具體情況具體分析。另外，對(duì)于一些能夠適應(yīng)于傳統(tǒng)文化的刑法內(nèi)容，則予以保留并不進(jìn)行輕易更改，以免出現(xiàn)負(fù)面影響。在立法優(yōu)化范圍確定上，應(yīng)該根據(jù)地方政治、經(jīng)濟(jì)以及文化發(fā)展的整體情況，將少數(shù)民族和漢族的不同特點(diǎn)展示出來，進(jìn)而確定刑法的優(yōu)化方向[4]。

四、利用少數(shù)民族習(xí)慣優(yōu)化民族刑法體系的方法

（一）確立現(xiàn)代法治理念

少數(shù)民族習(xí)慣法為少數(shù)民族地區(qū)發(fā)展提供了巨大幫助，在實(shí)施過程中，主要以“維護(hù)集體利益和社會(huì)秩序”為目標(biāo)，將法律、法規(guī)和地方規(guī)章等規(guī)范性文件的作用發(fā)揮出來，維護(hù)了少數(shù)民族的社會(huì)利益以及社會(huì)穩(wěn)定。在少數(shù)民族地區(qū)，從少數(shù)民族習(xí)慣法的價(jià)值理念上來看，少數(shù)民族習(xí)慣法是較好地進(jìn)行民族治理的路徑，社會(huì)主體成員也開始遵守具體法律法規(guī)和規(guī)章制度內(nèi)容，在遵守的同時(shí)法治體系也對(duì)個(gè)體公民進(jìn)行保護(hù)，當(dāng)事人也能通過法律維護(hù)自身的合法權(quán)益。現(xiàn)代法治為少數(shù)民族習(xí)慣的發(fā)展提供了契機(jī)，比如，在我國受石碑習(xí)慣法影響的部分瑤族地區(qū)，出現(xiàn)矛盾糾紛時(shí)，裁判者在面對(duì)糾紛的情況之下，會(huì)根據(jù)自身行為理念對(duì)其進(jìn)行判決，導(dǎo)致矛盾糾紛處理出現(xiàn)問題，此時(shí)適用法律的相關(guān)規(guī)定，最終得到解決。

（二）明確刑事和解的適用范圍

我國刑事和解，主要適用于法定刑三年以下的輕微刑事案件和未成年人的刑事案件，這也是我國刑法嚴(yán)寬相濟(jì)的重要表現(xiàn)之一。但值得注意的是，輕微案件的定義顯得過于寬泛。除去一些比較特殊的犯罪之外，其他犯罪應(yīng)該按照刑事責(zé)任情況進(jìn)行追究。除此之外，根據(jù)司法實(shí)踐，還要根據(jù)案件的實(shí)際情況，對(duì)刑事和解的適用范圍予以擴(kuò)大，例如，老人、哺乳期婦女等。從這里可以看出，將刑事和解適用范圍明確，可以將罪與非罪的范圍明確規(guī)定，為刑法優(yōu)化奠定基礎(chǔ)[5]。

（三）利用好立法變通權(quán)

在立法實(shí)踐過程中，可以對(duì)立法變通權(quán)進(jìn)行多維度應(yīng)用，便于對(duì)刑法和習(xí)慣法的適用性進(jìn)行總結(jié)。在經(jīng)歷了長時(shí)間的司法實(shí)踐之后，“兩少一寬”處理政策的效果顯著，很多少數(shù)民族犯罪分子也得到了寬大處理。另外，在以司法實(shí)踐為基礎(chǔ)的背景下，如果僅僅利用刑事政策來處理少數(shù)民族刑事案件，必定無法體現(xiàn)法律的公平公正。在很多政策的約束下，讓彈性規(guī)則的多維度適用性特點(diǎn)受到限制，如很多刑事案件之中存在量刑從寬現(xiàn)象，這主要是對(duì)于補(bǔ)充性犯罪的一次說明，最終實(shí)現(xiàn)刑法分則條款的下調(diào)。如果在一些危害性極小的案件處理上，適用習(xí)慣法，加強(qiáng)少數(shù)民族的內(nèi)部管制，在糾紛處理上可以贏得雙向認(rèn)可，這樣一來，很多矛盾均可以得到化解，無需刑法的介入。站在習(xí)慣法角度來說，多維度的適用變通權(quán)具有很大意義，但在具體變通適用上，應(yīng)避免單一法律的推行，注重法律與習(xí)慣法的結(jié)合，為良好的法治環(huán)境和民族團(tuán)結(jié)提供保障。

（四）適用罪行法定的基本原則

在基于少數(shù)民族習(xí)慣優(yōu)化民族刑法體系之中，應(yīng)該將少數(shù)民族的犯罪行為與少數(shù)民族的犯罪特點(diǎn)作比較，然后對(duì)其實(shí)際產(chǎn)生的社會(huì)危害性大小進(jìn)行權(quán)衡以及法律裁判。在涉及少數(shù)民族習(xí)慣法的改革方面，我們可以對(duì)其民族自身不違反法律法規(guī)的風(fēng)俗習(xí)慣進(jìn)行保留，如此便有利于被告人對(duì)法律法規(guī)的理解與遵守，最終實(shí)現(xiàn)少數(shù)民族地區(qū)社會(huì)穩(wěn)定與民族團(tuán)結(jié)[6]。