周安康

摘要：同人作品作為一種特殊的作品給現(xiàn)行的著作權(quán)法帶來挑戰(zhàn)，其與原作品的依附關(guān)系模糊了合理使用與侵權(quán)使用的界限。美國司法實(shí)踐中對同人作品的合理使用采用“四要素標(biāo)準(zhǔn)”，而中國合理使用制度中列舉規(guī)定了12種使用情形并采用“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”，兩者之間存在適用上的差異。中國應(yīng)該學(xué)習(xí)美國合理使用制度的轉(zhuǎn)換性使用，打破封閉僵化的使用制度，增加例外情形，擴(kuò)大合理使用范圍。

關(guān)鍵詞：同人作品 合理使用 四要素

中圖分類號：D913 ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ?文章編號：1009-5349（2019）02-0036-02

金庸訴江南案由廣州市天河區(qū)人民法院作出一審判決，法院裁定《此間的少年》屬于重新創(chuàng)作。它不侵犯金庸的著作權(quán)，但作者的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，需要承擔(dān)停止侵權(quán)和賠償?shù)呢?zé)任。法院通過反不正當(dāng)競爭法保護(hù)作者的權(quán)利，對于規(guī)范同人作品破壞市場秩序的行為具有重要意義。但是，反不正當(dāng)競爭法畢竟是對權(quán)利人的額外保護(hù)，其保護(hù)能力有局限性。因此，如何通過著作權(quán)法律制度對同人作品進(jìn)行規(guī)制以及如何判斷同人作品是否屬于合理使用，都需要進(jìn)一步研究。

一、同人作品的合理使用

同人作品對于經(jīng)?；煸贏CGN領(lǐng)域（動(dòng)畫、漫畫、游戲、小說的縮寫）的人來說是一個(gè)非常熟悉的詞匯，但它在法學(xué)領(lǐng)域中經(jīng)常被忽視。我國《著作權(quán)法》中并沒有同人作品這個(gè)概念。該詞源自日本，一般是指志趣相投的人在原作品基礎(chǔ)上對其中的人物姓名、性格、現(xiàn)象等元素進(jìn)行再創(chuàng)造的作品，范圍包括但不限于小說、游戲、漫畫、影視。

在互聯(lián)網(wǎng)普及前，同人作品一般是同人愛好者自娛自樂的興趣活動(dòng)，通常是非營利的，其傳播影響力有限，不會對原作品權(quán)利產(chǎn)生重大影響?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展促進(jìn)了網(wǎng)絡(luò)文學(xué)和粉絲文化的繁榮，并產(chǎn)生了大量的同人作品。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進(jìn)步擴(kuò)大了同人作品的傳播能力和影響力，變得更加商業(yè)化，進(jìn)而威脅到原作者的版權(quán)利益。

在版權(quán)法中，同人作品侵犯原作品主要是侵犯人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)。粉絲性與依附性是同人作品的兩大顯著特點(diǎn)，同人作者一般是原作品的粉絲，其基于對原作的喜愛進(jìn)行再創(chuàng)造必然會借用原作的相關(guān)內(nèi)容，因此同人作品在知識產(chǎn)權(quán)方面存在與生俱來的瑕疵。

當(dāng)面對原作者對同人作品的指控時(shí)，同人作者的常見辯護(hù)是版權(quán)法上的合理使用制度。

合理使用制度是一項(xiàng)被國際社會普遍公認(rèn)的法律制度。它不需要向原作者支付報(bào)酬，只要符合法律規(guī)定的情況就可以無償使用其已經(jīng)發(fā)表的作品，是對著作權(quán)的一種限制。合理使用制度是平衡版權(quán)所有者權(quán)利與公共利益的合理嘗試。目前，在司法實(shí)踐中對于合理使用存在兩種判斷路徑，分別是美國的“四要素標(biāo)準(zhǔn)”和中國的“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”，兩者之間存在適用上的差異。

二、美國合理使用制度在同人作品中的應(yīng)用

《美國版權(quán)法》第107條確立了判斷作品是否構(gòu)成合理使用的四個(gè)要素。合理使用抗辯能夠讓法官在特定情況下對潛在的侵權(quán)作品進(jìn)行分析，而不至于扼殺當(dāng)事人的創(chuàng)造力。

同人作品合理使用抗辯的第一個(gè)要素是使用原作品的性質(zhì)和目的。是否出于營利性目的具有重要的價(jià)值導(dǎo)向作用。這種營利性限于直接的目的，另外，目的的正當(dāng)性也作為判斷依據(jù)。一般來說，商業(yè)性質(zhì)的使用行為不構(gòu)成合理使用，但也不絕對。美國最高法院在玫瑰案中就認(rèn)為在沒有對原始作品造成實(shí)質(zhì)性損害的情況下，不能僅僅基于商業(yè)用途將其視為不合理使用。此外法院需要分析作品是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。轉(zhuǎn)換性使用是指在原作品的基礎(chǔ)上增加新的內(nèi)容、意義、信息等，創(chuàng)造出新的美學(xué)、功能和價(jià)值。對原作的轉(zhuǎn)換性使用可以滿足版權(quán)法促進(jìn)科學(xué)和藝術(shù)發(fā)展的目的，并構(gòu)成合理使用的目的之一。在Warner Bros. Entertainment Inc. v.RDR Books案中編譯字典的行為是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用是案件爭議的焦點(diǎn)，法院認(rèn)為編纂行為轉(zhuǎn)換性程度低，難以構(gòu)成合理使用。在大多數(shù)同人作品案例中，盡管同人作者的目的不一定是進(jìn)入商業(yè)領(lǐng)域，但是如果同人作品只對次要內(nèi)容做了改變而借用了相同的世界、人物、情節(jié)，也通常認(rèn)為不具有轉(zhuǎn)換性。該種情況也有例外，就是同人作者創(chuàng)造了一個(gè)替代性世界，該作品可能包含原作品相同的角色情節(jié)，但將這些角色事件放在不同的世界或時(shí)間段。比如說，獅子王可以被看作哈姆雷特的重演，逃獄三王可以被看作講述奧德賽的故事。在Salinger v.Colting案中，美國第二巡回法院支持了這一觀點(diǎn)。

同人作品合理使用抗辯的第二個(gè)要素是被使用作品的性質(zhì)。同人小說作品的性質(zhì)往往從人物、事件、地點(diǎn)等方面判斷，作品類型的不同可能會對同人作品的性質(zhì)認(rèn)定產(chǎn)生影響。確定所使用作品的性質(zhì)是一個(gè)非常抽象和主觀的過程。一般而言，歷史類作品因其受到歷史事實(shí)的局限，同人作者進(jìn)行再創(chuàng)造的空間較小，因而被認(rèn)為合理使用的可能性越大。相反，對于虛構(gòu)類作品，其在公共領(lǐng)域留存的資料很少，同人作者進(jìn)行再創(chuàng)造的想象空間很大，因此被認(rèn)為合理使用的可能性越小。但是由于被使用作品獨(dú)創(chuàng)性部分的界限有時(shí)候很難與公共領(lǐng)域存在的資源劃清，因此，如果同人作品滿足其他特定要求，就能削弱對所使用作品性質(zhì)的判斷。

同人作品合理使用抗辯的第三個(gè)要素是與整個(gè)受版權(quán)保護(hù)的作品相比所使用部分的數(shù)量和質(zhì)量。所使用作品部分的數(shù)量和質(zhì)量實(shí)際上是從兩個(gè)角度來判斷同人作品相對于原作品的使用程度。數(shù)量和質(zhì)量并不是可以具體定量的標(biāo)準(zhǔn)，只是更容易量化。一般而言，同人作品所使用的原作品的數(shù)量或?qū)嵸|(zhì)內(nèi)容越多，侵犯原版權(quán)所有者權(quán)利的可能性就越大，構(gòu)成合理使用的可能性就越小。但是，如果同人作品構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，則有機(jī)會突破被使用作品部分的程度。在Campell案中，一個(gè)流行音樂團(tuán)體未經(jīng)授權(quán)使用了原作中的大量旋律片段，美國最高法院卻認(rèn)為它構(gòu)成了合理使用。法院認(rèn)為新作品在轉(zhuǎn)換性使用過程中，不僅取代了原作品，還增加了新內(nèi)容，其大量使用原作品的目的在于諷刺原作品。在Campell案之后，美國法院判定被使用作品時(shí)更側(cè)重于轉(zhuǎn)換性。

同人作品合理使用抗辯的第四個(gè)要素是使用對原作品潛在市場或價(jià)值的影響。美國法院在司法實(shí)踐中往往更注重這個(gè)要素，同人作者也經(jīng)常以該要素作為抗辯的重點(diǎn)。[1]原因很好理解，考查市場價(jià)值要比考查作品性質(zhì)程度更具有可操作性，而且對其他要素合理性的分析離不開市場的影響。所使用作品的性質(zhì)過于主觀，被使用作品的程度是一個(gè)量化標(biāo)準(zhǔn)，所有這些都取決于對所使用作品的市場價(jià)值的分析。市場價(jià)值的考慮有助于保護(hù)版權(quán)所有者的合法權(quán)益，這對于實(shí)現(xiàn)版權(quán)法鼓勵(lì)創(chuàng)新的目的至關(guān)重要。判斷同人作品對原作品潛在市場或價(jià)值的影響主要取決于同人作品是否對原作有不利的損害結(jié)果。[2]而且，這種損害必須客觀存在，影響是消極的經(jīng)濟(jì)上的，同時(shí)達(dá)到一定程度才能被視為不合理使用。即使同人作品不會導(dǎo)致原作品的實(shí)際損失，如果它阻礙了版權(quán)所有者權(quán)利的行使，也被認(rèn)為是造成損害結(jié)果。大多數(shù)同人作品特別是同人小說基本上是在各種網(wǎng)絡(luò)平臺上免費(fèi)提供的，如果同人作者能夠說服法院其作品對市場的影響微乎其微，就有很大機(jī)會構(gòu)成合理使用。在同人作品轉(zhuǎn)換性使用過程中，同人作品可能會對原作品造成負(fù)面市場影響，但只要其沒有實(shí)質(zhì)性替代原作品在市場中的地位，商業(yè)性質(zhì)的同人作品也可能構(gòu)成合理使用。[3]

三、中國合理使用制度在同人作品中的應(yīng)用

我國《著作權(quán)法》第22條規(guī)定了12種合理使用的情形，但是不是表面上屬于這12種情形就可以直接構(gòu)成合理使用。根據(jù)目前著作權(quán)法司法實(shí)踐，合理使用行為在進(jìn)行豁免認(rèn)定時(shí)還要經(jīng)過“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”的檢驗(yàn)。中國《著作權(quán)法》“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”來自《伯爾尼公約》。《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條規(guī)定：（1）限于某些特殊法律情形;（2）不得影響作品的正常使用;（3）權(quán)利人的合法利益必須合理損害。其中，三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的后兩步最為重要，涉及是否剝奪原著作權(quán)人的商業(yè)利益，與美國合理使用制度四要素中最后一個(gè)要素有異曲同工之妙。美國法院在確定合理使用時(shí)傾向于采用轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)，因此，即使同人作品損害了原作品潛在市場價(jià)值，也不一定被認(rèn)為是不合理的。因此，對三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)后兩步做適當(dāng)縮小解釋，能夠達(dá)到轉(zhuǎn)換性使用效果的一致性。

我國合理使用制度中并沒有引入轉(zhuǎn)換性使用，法律也沒有對同人作品進(jìn)行明確的界定，法院在判斷同人作品是否構(gòu)成合理使用時(shí)存在解釋上的不一。根據(jù)中國《著作權(quán)法》第22條的規(guī)定，同人作品可能構(gòu)成合理使用的情形主要在第1款和第2款。第1款規(guī)定，公眾為了個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞可以不經(jīng)版權(quán)所有者同意使用其作品。第2款規(guī)定，使用者為了介紹、評論作品或者解釋問題，可以適當(dāng)引用他人的作品。事實(shí)上，許多同人作品很難符合上述標(biāo)準(zhǔn)，但是同人作品本身的非商業(yè)性且不具有替代原作品的特性，與合理使用制度中的轉(zhuǎn)換性使用類似。盡管如此，同人作者在運(yùn)用合理使用制度進(jìn)行抗辯時(shí)還需要注意添加標(biāo)簽如“不得轉(zhuǎn)載”字樣，嚴(yán)格控制引用原作品的比例，遠(yuǎn)離商業(yè)營利目的，尊重原作者的作者身份。

四、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展使得同人作品的傳播范圍得以最大限度地延伸。面對快速變化的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，中國目前的合理使用制度存在一定的滯后性。我國在修訂《著作權(quán)法》時(shí)應(yīng)借鑒美國開放式合理使用制度，引入合理使用原則，在12個(gè)列舉的一般條款中加入例外情形，學(xué)習(xí)轉(zhuǎn)換性使用，為司法實(shí)踐注入靈活的操作模式以應(yīng)對瞬息萬變的現(xiàn)代社會。

參考文獻(xiàn)：

[1]Pamela Kalinowski. The Fairest of Them All： The Creative Interests of Female Fan Fiction Writers and the Fair Use Doctrine[J].William & Mary Journal of Women & the Law，2014（20）：655-660.

[2]吳漢東.著作權(quán)合理使用制度研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2005：210.

[3]Aaron Schwabach.The Harry Potter Lexicon and the World of Fandom：Fan Fiction，Outsider Works，and Copyright[J].University of Pittsburgh Law Review，Vol.70，2009.

責(zé)任編輯：楊國棟