賀艷梅

(安徽師范大學 法學院， 安徽 蕪湖 241000)

近現(xiàn)代以來隨著法治國家的建立，被害人在刑事司法中的地位被國家公權力所取代，逐漸成為司法體系的旁觀者，受到了刑事法律的冷落。20世紀40年代，德國犯罪學家漢斯·馮·亨悌研究發(fā)現(xiàn)被害人與犯罪人之間存在某種互動關系，并在對這一問題進行系統(tǒng)研究的基礎上創(chuàng)立了“被害人學”[1]。此后，以門德爾松為代表的學者進一步分析了被害人受害的原因，發(fā)現(xiàn)在某些犯罪中，被害人對犯罪的發(fā)生存在一定過錯，并提出了“被害人過錯”的概念。之后，西方學者通過責任分擔和譴責性降低等學說對其進行了詳細闡述，進一步推動了被害人理論研究的發(fā)展。這一理論的提出，將此前學界普遍關注犯罪人行為的研究視角轉移到被害人過錯中來，人們對犯罪行為的認識也發(fā)生了由靜態(tài)到動態(tài)的轉變。人們逐漸認識到，犯罪行為的發(fā)生不僅僅由行為人所引起，被害人作為罪行直接作用的主體，在其產(chǎn)生、發(fā)展過程中也起到了推動作用。

一、被害人過錯之界定

依據(jù)研究角度的不同，同一概念在不同場合所表示的內涵和外延也有所差異，故而在跨領域研究時需要對概念加以重新審視。具體到本文介紹的被害人過錯這一概念，其發(fā)軔于犯罪學領域當中，之后才被引入刑法學研究范疇。刑法學以刑法規(guī)范為內容，對其所規(guī)定的犯罪、刑事責任和刑罰加以研究。而在犯罪學研究視角當中，被害人過錯被視為一種社會現(xiàn)象，對其進行的分析更多屬于事實判斷。刑法學具有自身獨立的理論基礎和話語體系，所以對于被害人過錯來說，在規(guī)范層面加以研究更具刑法學的價值。具體來看，如何判斷被害人過錯對現(xiàn)有犯罪構成體系的影響，如何看待被害人過錯情節(jié)在刑罰裁量中的作用，這些所涉及的問題都需要在刑法框架體系內加以思考。有學者在刑法學視角下對被害人過錯做出定義：“被害人過錯指的就是被害人出于主觀上的故意或過失，侵犯他人合法利益，誘發(fā)他人的犯罪意識、激化犯罪人的犯罪程度的行為?！盵2]

僅僅就被害人過錯來說，其發(fā)生于案件中存在被害人的場合。在本文中，被害人主體主要限定在一般意義上的自然人范圍內，因為在這樣的狀況下，被害人和犯罪人的互動更具刑法上的研究價值。在現(xiàn)有刑法體系框架內，刑法作為追究犯罪人罪責和科處刑罰的學科，其自身的制度理性是毋庸置疑的，所以有必要以犯罪人的行為來做參照，將其作為被害人過錯研究的目的。首先，在主體上，被害人實施了刑法意義上的過錯行為。被害人過錯不僅違反一般法律或者刑法的規(guī)定，而且可能嚴重違反社會倫理道德，因為在這些過錯情況下，被害人過錯都有可能刺激到行為人，進而導致犯罪行為的發(fā)生。其次，被害人過錯需要達到一定程度。一般來說，當其過錯行為對罪行起到引發(fā)或者激化的作用時，就可能具有了刑法上的評價意義。此外，過錯行為針對的范圍不限于犯罪人，還包括與其存在密切身份關系的人，在于歡案中即是如此。再次，要求被害人的過錯與犯罪行為的發(fā)生之間具有因果性。這需要在犯罪人所構之罪中考察，例如被害人過錯一般只會引起某一特定犯罪行為，假如結果偶然地發(fā)生了另一犯罪行為，那么就不能認為該過錯與偶然發(fā)生的犯罪之間具有刑法上評價意義，即意味著因果性雖不必達到相當程度卻仍需具有一定的普遍性。

二、被害人過錯之責任分擔說與譴責性降低說

量刑的任務是根據(jù)罪犯所犯的罪行和刑事責任的大小來確定具體的刑罰。犯罪行為的社會危害性和犯罪者的主觀人身危險是需要考慮的兩個主要因素。當存在被害人過錯時，同樣需要將過錯行為與量刑制度結合起來對刑法價值進行評價。關于被害人過錯對定罪量刑的影響，有兩個代表性的理論。

(一)責任分擔說

漢斯·馮·亨悌的貢獻是使被害人對于被害結果發(fā)生的責任從無到有、從小到大，隨后被害人學學者提出了根據(jù)被害人過錯分擔責任的問題[3]。在被害人存在過錯的情況下，對于不法行為的發(fā)生被害人也應當承擔相應的責任，這反映的是責任自負的理念。犯罪人和被害人雙方對犯罪的發(fā)生或者犯罪結果的出現(xiàn)共同起到了作用，在此種情況下，就不應將不法行為僅僅歸咎于一方，對行為人來說，其否定性法律評價負擔減弱，刑事責任得以降低。責任分擔理論也可以從因果關系角度分析，具體來說，當被害人過錯引發(fā)了犯罪行為或者導致侵害結果進一步擴大，其過錯行為對危害結果的發(fā)生而言便是不可或缺的因素。盡管其未必達到相當因果關系程度，但在具體犯罪情境下，確是被害人過錯與犯罪行為共同導致了危害結果的出現(xiàn)，其原因力作用的發(fā)揮是不能被忽略的。而就刑事責任與刑罰的關系而言，刑事責任的存在決定了刑罰的適用，刑罰的輕重程度取決于刑事責任的大小，所以從量刑角度來看，此時犯罪人的社會危害程度降低，較之犯罪一般發(fā)生場合來看，再犯危險性也有所減小，最終對犯罪人適用較輕的刑罰也就有了正當性。

(二)譴責性降低說

傳統(tǒng)型暴力犯罪中，犯罪人與被害人雙方的互動較為典型，例如在由被害人挑釁所引發(fā)的故意殺人犯罪中，馬丁·瓦?？苏J為：“將挑釁的殺人行為不作為通常的謀殺處理是恰當?shù)?，這樣做的理由不是因為被害人遭受的損害小于沒有挑釁時的殺人，而是因為犯罪人的應受譴責性得以減輕?！盵4]這一觀點與古典學派所提倡的意志自由密切相關，即使是犯罪人，也都是自主地安排或決定去實施犯罪行為，其行為選擇一般來說與他人無涉。然而如果存在外部環(huán)境因素的影響，例如在被害人過錯的場合，這種情況就會發(fā)生變化。被害人的刺激、挑釁會打破行為人自身的理性約束，進而導致對其實施合理行為的期待可能性降低。對于被害人來說則意味著受害風險的提高，從而對犯罪行為的發(fā)生或者侵害程度的加重需要承擔一定的法律責任，受到刑法的譴責性評價。瓦?？松踔琳J為，被害人在犯罪發(fā)生前的行為，無論主觀狀態(tài)如何，只要客觀上推動了犯罪行為的發(fā)展，則對于犯罪人的刑法譴責性都應當有所降低。需要注意的是，譴責性降低理論也承認被害人過錯的譴責性評價意義只是在部分案件中存在，例如在雙方均有過失的情形下，被害人過錯就不具有否定評價意義。

(三)對兩種學說的評價

從客觀行為的角度來看，責任分擔理論強調危害結果的發(fā)生是行為人與被害人互動的結果，因此兩者都需要對其負責。從這個角度來看，它也可以解釋被害人過錯對犯罪人刑事責任影響的根據(jù)所在。譴責性降低說從主觀層面解釋了被害人的過錯對行為人譴責性降低的原因。這兩種理論最終都是要為犯罪人刑事責任的減輕尋求理論支持，可見兩者仍具有共同性。

然而這兩種學說也并非完美。首先，責任分擔說的基礎在于責任自負的思想，但民事責任與刑事責任不同，單純將這一理念在刑法中加以機械適用可能會產(chǎn)生問題。刑法中的責任特指刑事責任，其適用嚴格限定在犯罪人范圍內。從民眾的社會情感來說，將責任在行為人和被害人之間直接進行分配，也會模糊犯罪的界限，不利于司法活動中社會效果的發(fā)揮。其次，刑法評價體系追求主客觀的一致性，而譴責性降低說脫離了過錯行為對加害行為的作用，沒有指明犯罪行為與被害人過錯之間的因果關系。應受譴責性對應犯罪人的主觀惡性和人身危險性，這些因素在量刑中是重點考察的對象，而被害人的過錯只有在引發(fā)和加劇罪犯意圖時才具有刑法意義。只有將責任分擔理論與譴責性降低理論統(tǒng)一起來，才能為被害人過錯情節(jié)對犯罪行為的社會危害性的影響提供完整的解釋框架[5]。

三、被害人過錯對量刑影響之范疇

(一)刑事立法層面

我國刑法總則第5條規(guī)定，刑罰的適用應當充分考慮犯罪分子的罪行和刑事責任的大小。這一條文是罪責刑相適應原則的立法體現(xiàn)，作為刑法的基礎性條款，為被害人過錯的刑法評價提供了可能性。罪行和刑罰的相適意味著應該從行為客觀的社會危害及行為人的主觀惡性來對犯罪案件進行綜合評估。在被害人過錯的情況下，被害人的過錯會影響犯罪人主觀方面的惡性程度，也會影響量刑考察因素中的人身危險性，最終對刑罰的適用起到作用。因此，司法實踐中將其作為酌定量刑情節(jié)予以考慮，以期通過這一途徑達到罪與刑的均衡，實現(xiàn)刑法的公正價值。

在確立刑罰裁量根據(jù)的條文中，從刑法典第61條規(guī)定中可以得知，對犯罪人判處刑罰時，不能單單依靠某一方面的處罰理由，而是需要結合犯罪事實本身、犯罪性質、具體情節(jié)以及社會危害性來加以綜合考量，最后才能決定對犯罪分子判處何種刑罰。針對不同犯罪的特殊情形，在案件中加以具體考量，才能做到罰當其罪。就存在被害人過錯的案件來說，在上述條文中也能尋找到其作為量刑情節(jié)的法律依據(jù)。一方面，被害人過錯引起或加重犯罪人主觀上的惡意程度，另一方面，因為過錯的存在使得犯罪行為的社會危險性也有所減弱。從刑罰裁量角度而言，犯罪人的人身危險性和再犯可能性也會受到被害人過錯的影響。故被害人過錯雖然作為酌定量刑情節(jié)而存在，但是對于量刑的準確適用卻具有重要價值意義。

故意殺人罪的規(guī)定。依據(jù)《刑法》第232條中的規(guī)定，故意殺人罪中設置了三檔刑罰，最高可以判處死刑，針對其中情節(jié)較輕的，量刑可以在三年以上十年以下有期徒刑內根據(jù)案情有所浮動。故意殺人犯罪案件中具體情形不一，量刑幅度較大，如何準確把握刑罰的尺度，尤其是對情節(jié)較輕的認識，這都需要對各種量刑情節(jié)加以綜合考量。從發(fā)生的案件來看，故意殺人罪中不乏存在被害人過錯的情況，因而有理由將過錯情節(jié)作為量刑的因素，在司法實踐中，法官也采取這一做法針對具體案情加以裁量適用。

交通肇事罪的規(guī)定。交通肇事罪屬于過失犯罪，在此基礎上，行為人承擔刑事責任的原因在于其所造成的客觀危害結果。構成交通肇事罪的前提是需有重大事故發(fā)生，最高人民法院《關于審理交通肇事罪刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的第2條規(guī)定，構成交通肇事罪需要發(fā)生人員重傷或者死亡的結果，并依據(jù)行為人在事故中所負責任的大小，最后才能決定對犯罪人定罪量刑。例如該條規(guī)定，死亡1人或者重傷3人以上，負事故全部或者主要責任的，才構成本罪。從本罪的構成來看，交通肇事罪本身就是責任分擔下的產(chǎn)物，當重大事故發(fā)生且行為人對重大傷亡結果需承擔責任的情況下，刑法才持否定性評價。另外，交通肇事中雙方均存在過錯的情形較為普遍，對于重大事故認定本身就需要界定行為人和被害人之間的過錯比例，在行為人對危害結果的責任上亦是如此。這就意味著，被害人過錯與犯罪人的責任是負相關的關系，反映到量刑上即被害人過錯越大，行為人的量刑越趨輕緩。

(二)刑事司法層面

在刑法中對酌定量刑情節(jié)并無明文規(guī)定，這就容易導致法官的自由裁量權過大、適用不統(tǒng)一的問題，作為酌定情節(jié)的被害人過錯也存在這一缺陷，因此最高法院針對被害人過錯出臺了一系列司法文件，希望實現(xiàn)量刑的標準化和合理化。例如1999年最高法頒布了《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》，其中針對故意殺人犯罪，考慮到現(xiàn)實中存在被害人一方對案件的發(fā)生有明顯過錯，故而限制死刑的適用。另如，在《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中，對于存在被害人過錯的犯罪案件，也有酌情從寬的規(guī)定。在2017年施行的最高法修訂后的《關于常見犯罪的量刑指導意見》中，最高法也未對被害人過錯情節(jié)做出明確規(guī)定。

各地在量刑細則中的規(guī)定也各不相同。例如在2017年發(fā)布的《山東省高級人民法院〈關于常見犯罪的量刑指導意見〉實施細則》中規(guī)定，對于存在被害人過錯的犯罪，綜合考慮各種因素之后，對于基準刑減少的影響可以在40%以下[6]。而《安徽省高級人民法院關于十五種常見犯罪量刑規(guī)范的實施細則》則規(guī)定，對于被害人過錯需要綜合考慮犯罪性質以及被害人過錯的程度，從而確定從寬的幅度。具體來說，其根據(jù)被害人過錯程度對基準刑加以適當調整，同時規(guī)定了這一情節(jié)對量刑影響的限度。然而，也有省市的量刑細則并未對被害人過錯這一情節(jié)做出具體規(guī)定，例如江蘇省高院和上海市高院在量刑實施細則中就回避了對被害人過錯的規(guī)定。

由上述司法文件的規(guī)定我們不難得知，被害人過錯作為酌定量刑情節(jié)，存在著地區(qū)差異過大、規(guī)定前后不統(tǒng)一等問題，雖然最高法希望通過一系列法律文件對被害人過錯的量刑適用加以規(guī)范，然而囿于非法定情節(jié)的局限性，其易于受到刑事政策和局勢變化的影響，難以一以貫之。在這一困境之下，地方法院對于量刑情節(jié)規(guī)定的理解和規(guī)定差異化凸顯，各自為政，情節(jié)的合理裁量成為疑問，無疑會對司法的統(tǒng)一性和公信力產(chǎn)生負面影響。例如許霆案中就反映出“同案不同判”的司法現(xiàn)象，于歡辱母殺人案中也出現(xiàn)了對被害人過錯各家看法不一的問題。

四、被害人過錯對量刑影響之未來走向

(一)立法層面之走向

1.完善被害人過錯在總則中的規(guī)定

從國外的做法來看，對被害人過錯在刑法典中的設置存在差異，立法模式各有不同。對于應當在何處對被害人過錯加以規(guī)定，這需要考慮我國刑法典體系和現(xiàn)實狀況。就我國而言，采取在刑法總則中規(guī)定的模式比較適宜，這主要是基于總則和分則關系的考量。一方面，總則是對罪責刑的一般原理加以規(guī)定，對刑法分則的具體犯罪起著指導和規(guī)范作用，對被害人過錯在總則中加以規(guī)定有助于法律體系的統(tǒng)一和協(xié)調；另一方面，被害人過錯對量刑的影響屬于刑事責任范疇，這一內容本身就屬于總則的規(guī)定范圍。

對于條文的具體設置，有學者認為可以在刑法第21條與22條之間增加一款，即“在犯罪行為中，被害人有過錯，并對犯罪行為的產(chǎn)生具有因果聯(lián)系的，應當根據(jù)其作用的大小，從輕或減輕加害人的刑事責任”[7]。也有學者認為應當在刑法第61條中增加一款來加以規(guī)定。刑法第61條是關于量刑原則的一般性規(guī)定，被害人過錯也屬于量刑情節(jié)之一，從邏輯上和法條體系化的角度來看，在此加以設置更具合理性。例如可以將其表述為被害人對于犯罪的發(fā)生或者侵害結果的加重存在過錯的，可以根據(jù)其過錯的大小，對犯罪分子予以從輕或減輕處罰。

2.完善被害人過錯在分則中的規(guī)定

在刑法總則中已對被害人過錯予以規(guī)定的情況下，對于被害人過錯是否應在分則中同時加以規(guī)定這一問題的看法尚未取得統(tǒng)一。反對者認為，一方面在總則和分則中對同一情節(jié)的雙重規(guī)定會帶來法律條文自身穩(wěn)定性的隱患，由于立法活動的預測性是有限的，當法律難以適應社會發(fā)展時，雙重規(guī)定下法律頻繁修改的弊端就會顯現(xiàn)；另一方面，法律貴在簡潔概括，在分則中另行規(guī)定是否會造成條文內容過于龐雜，這些都存在疑問。這種純粹基于法律技術層面的疑慮，如果對我國法律現(xiàn)狀進一步加以考察，或可消除。

首先，我們并不主張在刑法分則各罪中對被害人過錯情節(jié)予以規(guī)定，這就不會對法律體系帶來多大的影響，也不會造成法條的冗余。其次，對于法律滯后性的擔憂可以通過司法解釋加以彌合。那么，分則的部分規(guī)定如何實現(xiàn)呢?其實從近些年的研究重點中不難看出，有些案件中被害人和行為人的互動性較為突出、發(fā)生率較高，并且司法實踐對這一情節(jié)的認定看法不一，例如故意殺人罪、故意傷害罪、交通肇事罪等。有關司法統(tǒng)計顯示，故意殺人、故意傷害案件中被害人有過錯的案件，占到總數(shù)的60%以上[8]。如此來看，對這一類典型的犯罪加以具體規(guī)定是十分必要的。從國際上來看，《俄羅斯刑法典》即采取此種做法。

(二)司法層面之走向

1.制定司法解釋規(guī)范司法實踐

法律的價值在于實踐，立法上的規(guī)定最終都要落實在具體的司法案例中，然而法律規(guī)定往往是概括性與模糊性并存的，如何做到對法律的準確理解、保證司法適用的統(tǒng)一性和地區(qū)特殊性的協(xié)調兼顧，這就需要司法解釋在其中發(fā)揮重要的指導功能。首先，司法解釋相較于法律規(guī)定而言，更具有實踐針對性。司法機關對于大量的現(xiàn)實中的案例更為了解，通過對司法大數(shù)據(jù)資源的有效利用，可以確保對被害人過錯量刑情節(jié)的科學細化，使法律制度發(fā)揮司法的生命力。其次，上文已經(jīng)介紹，酌定量刑情節(jié)的現(xiàn)狀下，各地法院各自為政，造成了被害人過錯情節(jié)適用的混亂狀況，也損害了司法公正。因此，在這種情況下發(fā)布統(tǒng)一的司法解釋，可以對各地的量刑細則起到規(guī)范和制約的作用。同時，地方法院對于如何適用這一情節(jié)也有了司法文件上的指導和依據(jù)。最后，司法解釋可以緊跟時代的變化與時俱進，及時總結審判經(jīng)驗，針對法律固有的滯后性等缺陷，通過制定司法解釋的方法應對現(xiàn)實中出現(xiàn)的新情況，做到罪刑相適。

2.統(tǒng)一被害人過錯的量刑幅度

就被害人過錯情節(jié)來看，量刑幅度的大小是與被害人在犯罪中的過錯程度密切相關的，對于被害人過錯程度的劃分，學界也有很多看法。初紅漫將被害人過錯區(qū)分為“行為構成符合性”層面的被害人過錯、“違法性”層面的被害人過錯和“罪責”層面的被害人過錯[9]。李潔暉認為“應當根據(jù)被害人的過錯程度，將其區(qū)分為重大過錯、嚴重過錯和一般過錯”[10]。這種分類方法認為，只有達到一般過錯的程度才構成刑法意義上的被害人過錯，才需要量刑情節(jié)對其進行評價。

這種學理上的認識反映到司法實踐中，就是根據(jù)被害人過錯程度配置相應的量刑幅度。以安徽省為例，在2017年制定的關于常見犯罪的量刑細則中，該省高院將被害人過錯程度分為三類：對矛盾激化負有直接責任、一般過錯和明顯過錯，對基準刑的影響幅度分別為10%以下、20%以下和20%～40%以下。同年，山東省高院發(fā)布細則將這一幅度簡單規(guī)定為40%以下。針對這一情況，最高法應該綜合各地實際情況出臺統(tǒng)一規(guī)定，將量刑幅度規(guī)范在合理的范圍內。

3.發(fā)布典型案例指導量刑的適用

自2011年最高法發(fā)布第一批指導案例以來，這項工作開展已逾7年，從歷史經(jīng)驗來看，指導案例雖不具有強制性，但是對于審判工作的示范性和統(tǒng)一性做出了積極貢獻，起到了提高審判工作質量的作用。此外，更重要的是發(fā)布的指導案例典型性強，對新案件和疑難案件能夠及時做出回應，這就無形之中為相關案件的審判提供了一種裁判思路，有利于法官在遇到類似案件時做到同案同判。此前，被害人過錯在我國司法實踐中標準不一，各地對這一情節(jié)的適用出入較大，造成這一現(xiàn)象的原因一方面在于情節(jié)尚未法定化，另一方面在于司法適用標準不統(tǒng)一。這種情況雖然在司法解釋出臺后得到了一定程度的改變，但是考慮到法官對這一情節(jié)認識的差異，以及原有觀念的影響，因此出臺有關被害人過錯量刑適用的典型案例就極具現(xiàn)實性，不僅可以調整法官對被害人過錯情節(jié)的認識，而且能夠對各地法院準確適用該量刑情節(jié)提供統(tǒng)一參照。