●孫國(guó)祥

監(jiān)察法的頒行和各級(jí)監(jiān)察機(jī)關(guān)的設(shè)立，是新時(shí)代中國(guó)反腐敗體制的重大變革?！霸凇侗O(jiān)察法》的所有條款中，有關(guān)監(jiān)察對(duì)象及其范圍的規(guī)定是基礎(chǔ)性的?！薄?〕任建明：《監(jiān)察對(duì)象：法律規(guī)定、存在問(wèn)題與解決思路》，《廣州大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2019年第2期。鑒于國(guó)家監(jiān)察體制改革之前，“行政監(jiān)察對(duì)象主要是行政機(jī)關(guān)及其工作人員，還沒(méi)有做到對(duì)所有行使公權(quán)力的公職人員全覆蓋”，〔2〕李建國(guó)：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)監(jiān)察法（草案）〉的說(shuō)明——在第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議上》，《人民日?qǐng)?bào)》2018年3月14日第5版?！侗O(jiān)察法》第15條規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)的監(jiān)察對(duì)象是公職人員和有關(guān)人員，無(wú)疑擴(kuò)大了監(jiān)察對(duì)象。相關(guān)解讀認(rèn)為，“規(guī)定本條的主要目的是用法律的形式把國(guó)家監(jiān)察對(duì)所有行使公權(quán)力公職人員的全覆蓋固定下來(lái)”。〔3〕中共中央紀(jì)律檢查委員會(huì)中華人民共和國(guó)國(guó)家監(jiān)察委員會(huì)法規(guī)室編寫(xiě)：《〈中華人民共和國(guó)監(jiān)察法〉釋義》，中國(guó)方正出版社2018年版，第106頁(yè)。刑法中職務(wù)犯罪的主體主要是國(guó)家工作人員和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員（兩者并非并列關(guān)系，國(guó)家工作人員包括了國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員）。關(guān)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員和國(guó)家工作人員的范圍，《刑法》第93條有專門(mén)的規(guī)定，立法解釋和司法解釋多年來(lái)對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員和國(guó)家工作人員的范圍也有不少具體解釋。本來(lái)，“國(guó)家工作人員司法認(rèn)定中的不少難題仍無(wú)法有效破解”?！?〕孫國(guó)祥：《論刑法中的國(guó)家工作人員》，《人民檢察》2013年第11期。監(jiān)察法又平添了一個(gè)“公職人員”概念，公職人員如何與刑法中的職務(wù)犯罪主體銜接，特別是其與刑法中的國(guó)家工作人員能否兼容，成為監(jiān)察法與刑法實(shí)體銜接中無(wú)法回避的重要內(nèi)容。

一、監(jiān)察對(duì)象與刑法主體銜接中的認(rèn)識(shí)誤區(qū)

《監(jiān)察法》第15條對(duì)監(jiān)察對(duì)象（公職人員和有關(guān)人員）作了列舉性的規(guī)定，具體包括：（1）中國(guó)共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)機(jī)關(guān)、人民政府、監(jiān)察委員會(huì)、人民法院、人民檢察院、中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議各級(jí)委員會(huì)機(jī)關(guān)、民主黨派機(jī)關(guān)和工商業(yè)聯(lián)合會(huì)機(jī)關(guān)的公務(wù)員，以及參照《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》管理的人員；（2）法律、法規(guī)授權(quán)或者受國(guó)家機(jī)關(guān)依法委托管理公共事務(wù)的組織中從事公務(wù)的人員；（3）國(guó)有企業(yè)管理人員；（4）公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員；（5）基層群眾性自治組織中從事管理的人員；（6）其他依法履行公職的人員。上述人員的職務(wù)犯罪由監(jiān)察機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查。

監(jiān)察機(jī)關(guān)在對(duì)上述人員進(jìn)行職務(wù)犯罪調(diào)查過(guò)程中，不可避免地要與刑法職務(wù)犯罪主體進(jìn)行銜接。雖然職務(wù)犯罪已經(jīng)成為實(shí)務(wù)中乃至法律文件廣泛使用的概念，但不同的法律語(yǔ)境中，所涉指的職務(wù)犯罪的外延并不一致。刑法中并沒(méi)有泛泛而論的職務(wù)犯罪，司法解釋中的職務(wù)犯罪，大都是指國(guó)家工作人員的職務(wù)犯罪，如“兩高”印發(fā)的《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，而實(shí)際上，如果將職務(wù)犯罪界定為利用職務(wù)身份產(chǎn)生的便利條件而實(shí)施的犯罪，則刑法中的職務(wù)犯罪還包括了非國(guó)家工作人員的職務(wù)犯罪。與監(jiān)察法籠而統(tǒng)之的“公職人員和有關(guān)人員”相比，刑法中職務(wù)犯罪的主體分得比較細(xì)，如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，國(guó)家工作人員，司法工作人員，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員，海關(guān)工作人員，非國(guó)家工作人員等。監(jiān)察法中的公職人員一旦進(jìn)入到刑法領(lǐng)域，就可能因?yàn)榫唧w身份的不同，決定了其行為是否涉罪或者涉罪的具體罪名。

監(jiān)察法中公職人員和刑法中職務(wù)犯罪的主體的差異，帶來(lái)了監(jiān)察法和刑法“法法銜接”的問(wèn)題?，F(xiàn)階段較為突出的問(wèn)題是公職人員與刑法中國(guó)家工作人員的范圍是否一致？對(duì)此，理論上和實(shí)務(wù)中存在不少分歧。典型的觀點(diǎn)認(rèn)為，監(jiān)察法中的公職人員與刑法中的國(guó)家工作人員范圍應(yīng)該是一致的。如有關(guān)部門(mén)對(duì)監(jiān)察法的相關(guān)解讀指出，“判斷一個(gè)人是不是公職人員，關(guān)鍵看他是不是行使公權(quán)力、履行公務(wù)，而不是看他是否有公職?！薄?〕同前注〔3〕，中共中央紀(jì)律檢查委員會(huì)中華人民共和國(guó)國(guó)家監(jiān)察委員會(huì)法規(guī)室書(shū)，第107頁(yè)。此處，“行使公權(quán)力、履行公務(wù)”，完全符合典型的國(guó)家工作人員的特征?；谶@一認(rèn)識(shí)，理論上有觀點(diǎn)提出，監(jiān)察法中的監(jiān)察對(duì)象“國(guó)有企業(yè)的管理人員”應(yīng)該表述為“國(guó)家出資企業(yè)中從事公務(wù)的人員”?！?〕郭鑫、黃明儒：《論國(guó)有參股企業(yè)中的監(jiān)察對(duì)象認(rèn)定及監(jiān)察法刑事法律銜接——以國(guó)有參股汽車合資企業(yè)貪腐案為例》，《湖南省社會(huì)主義學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第5期。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“監(jiān)察法中‘其他依法履行公職的人員’與刑法中‘以國(guó)家工作人員論的其他依照法律從事公務(wù)的人員’的銜接，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)人員是否履行公務(wù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)?！薄?〕李運(yùn)才：《論監(jiān)察對(duì)象與職務(wù)犯罪主體的“法法銜接”》，《貴州師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2019年第2期。在肯定兩者范圍一致的情況下，國(guó)家工作人員和公職人員的表述誰(shuí)優(yōu)誰(shuí)劣，理論上有不同的分析。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法關(guān)于國(guó)家工作人員的規(guī)定更科學(xué)，“刑事法律關(guān)于國(guó)家工作人員范圍的界定從內(nèi)涵到外延準(zhǔn)確地抓住了公職人員行使公權(quán)力這個(gè)關(guān)鍵，基本上實(shí)現(xiàn)了對(duì)行使公權(quán)力的公職人員全覆蓋的目標(biāo)”，因而應(yīng)按照刑法中國(guó)家工作人員的范圍確定監(jiān)察對(duì)象?！?〕參見(jiàn)梁知博：《職務(wù)犯罪主體視閾下“監(jiān)察對(duì)象”界定的缺陷與完善——基于〈監(jiān)察法〉與〈刑法〉銜接的視角》，《理論導(dǎo)刊》2019年第3期。相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，“公職人員法律概念的內(nèi)涵性、科學(xué)性和法律性均比國(guó)家工作人員或國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員更強(qiáng)，也比一般意義上的公務(wù)員范圍更廣”“既是對(duì)我國(guó)‘國(guó)家工作人員’‘公務(wù)員’立法及其實(shí)踐的成果歸納、總結(jié)和完善，同時(shí)也借鑒了各國(guó)先進(jìn)反腐敗立法經(jīng)驗(yàn)，并且與《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》提法一致，符合國(guó)際反腐敗立法的趨勢(shì)，從而使我國(guó)的反腐敗立法內(nèi)容不斷得到充實(shí)和豐富，立法質(zhì)量和立法水平也得到進(jìn)一步提升”。〔9〕陳雷：《監(jiān)察法對(duì)監(jiān)察對(duì)象進(jìn)行法律界定具有重要意義》，《中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)》2018年5月17日第5 版。上述觀點(diǎn)的邏輯前提是監(jiān)察法監(jiān)察對(duì)象與刑事法律對(duì)職務(wù)犯罪主體的界定應(yīng)當(dāng)保持一致，兩個(gè)概念不過(guò)是同一主體的不同表述，第一種觀點(diǎn)主張應(yīng)該以刑法國(guó)家工作人員的規(guī)定界定公職人員，而第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為應(yīng)該采納更科學(xué)的公職人員概念確定國(guó)家工作人員的范圍。實(shí)務(wù)中，也有同樣的觀點(diǎn)。例如，李某某，某國(guó)有控股銀行A市分行下屬支行副行長(zhǎng)，由A市分行黨委會(huì)議討論決定任命。2008年至2012年，李某某在擔(dān)任該支行副行長(zhǎng)期間，利用貸款發(fā)放、貸后風(fēng)險(xiǎn)控制管理等職權(quán)便利，為Z省某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司法定代表人徐某獲得商業(yè)貸款提供幫助，約定以88萬(wàn)元從徐某處低價(jià)購(gòu)買(mǎi)房產(chǎn)一套，并于2009年1月18日簽訂購(gòu)房合同。之后，李某某實(shí)際支付購(gòu)房款87.8424萬(wàn)元，并辦理房產(chǎn)證。經(jīng)Z省價(jià)格認(rèn)證中心鑒定，李某某購(gòu)買(mǎi)的房產(chǎn)在2009年1月18日的市場(chǎng)價(jià)格為171.7933萬(wàn)元。案發(fā)后，圍繞著李某某是否屬于監(jiān)察對(duì)象產(chǎn)生了爭(zhēng)議。相關(guān)分析認(rèn)為，李某某是經(jīng)A市分行黨委決定任命的，作為國(guó)有股權(quán)代表在國(guó)有控股企業(yè)從事監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作，因此李某某屬于監(jiān)察對(duì)象。〔10〕參見(jiàn)鄭?。骸秶?guó)家出資企業(yè)中監(jiān)察對(duì)象的認(rèn)定》，《中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)》2019年3月13日第8版。也就是說(shuō)，李某某之所以成為監(jiān)察對(duì)象，是因?yàn)槔钅衬呈巧霞?jí)黨委任命的國(guó)有股權(quán)代表，因而屬于刑法上的國(guó)家工作人員。反之，則不屬于監(jiān)察對(duì)象。

筆者認(rèn)為，上述將公職人員等同于國(guó)家工作人員的觀點(diǎn)存在著認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)。誤區(qū)一，忽略了監(jiān)察法與刑法規(guī)制目的的不同。監(jiān)察法基于公權(quán)力監(jiān)督全覆蓋的目的，將行使公共職權(quán)、履行公共職責(zé)的公職人員作為監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查職務(wù)違法和職務(wù)犯罪的對(duì)象。刑法基于對(duì)國(guó)家工作人員從嚴(yán)規(guī)制的刑事政策，將國(guó)家工作人員聚焦于從事公務(wù)的人員，是確定職務(wù)犯罪具體罪名的依據(jù)。因此，不同的法律有不同的規(guī)制對(duì)象，公職人員與國(guó)家工作人員絕非是同一主體的不同表述。而且，也不能簡(jiǎn)單地說(shuō)公職人員或者國(guó)家工作人員哪個(gè)概念更科學(xué)。這是在兩個(gè)不同法域的并非完全兼容的概念，不能簡(jiǎn)單地加以比較，用不著比較誰(shuí)優(yōu)誰(shuí)劣。誤區(qū)二，將法法銜接、無(wú)縫對(duì)接機(jī)械地理解為監(jiān)察法中公職人員與國(guó)家工作人員的范圍完全一致。例如，對(duì)于監(jiān)察對(duì)象“基層群眾性自治組織中從事管理的人員”的范圍，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“根據(jù)公權(quán)行使監(jiān)察的原則，‘從事管理’并非指‘辦理本居住地區(qū)的公共事務(wù)和公益事業(yè)’，而是指從事公務(wù)管理”?！?1〕秦前紅主編：《監(jiān)察法學(xué)教程》，法律出版社2019年版，第217頁(yè)。法法銜接、無(wú)縫對(duì)接并不是要求不同概念的指涉完全一致，而應(yīng)該是在承認(rèn)不同規(guī)范目的情況下尋找共同之處進(jìn)行對(duì)接，那種要求公職人員的界定依照刑法的規(guī)定或者要求刑法中國(guó)家工作人員的界定依照監(jiān)察法的規(guī)定銜接都是不可取的。誤區(qū)三，將監(jiān)察法規(guī)定監(jiān)委調(diào)查的職務(wù)犯罪等同于刑法中國(guó)家工作人員的職務(wù)犯罪。事實(shí)上，刑法中的職務(wù)犯罪主體涵括很廣，泛指具備某種職務(wù)身份者利用職務(wù)之便而實(shí)施的犯罪，國(guó)家工作人員的職務(wù)犯罪只是職務(wù)犯罪的一部分。監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查的職務(wù)犯罪，其主體局限于公職人員，既包括國(guó)家工作人員的職務(wù)犯罪，也包括部分行使公權(quán)力的非國(guó)家工作人員的職務(wù)犯罪，但總體上比刑法中的職務(wù)犯罪范圍窄。

二、公職人員與國(guó)家工作人員的關(guān)系梳理

公職人員與國(guó)家工作人員指涉不完全相同，但公職人員與國(guó)家工作人員確實(shí)存在著邏輯上的包容關(guān)系。正確理解這種包容關(guān)系是監(jiān)察法調(diào)查對(duì)象與刑法職務(wù)犯罪的主體兩者之間銜接的關(guān)鍵。

（一）國(guó)家工作人員屬于公職人員的范疇

刑法理論和司法實(shí)務(wù)形成的共識(shí)，國(guó)家工作人員本質(zhì)是“從事公務(wù)”。公職人員的本質(zhì)是“履行公職”?！肮珓?wù)”和“公職”一字之差，僅僅是文字表述的不同，還是內(nèi)涵上存在著差異？“從事公務(wù)人員”與“履行公職人員”是否是同一概念？這不無(wú)疑問(wèn)。

一般認(rèn)為，履行公職，就是行使公權(quán)力。所謂“公權(quán)力”，是指“國(guó)家權(quán)力或公共權(quán)力的總稱，是法律法規(guī)規(guī)定的特定主體基于維護(hù)公共利益的目的對(duì)公共事務(wù)管理行使的強(qiáng)制性支配力量”?！?2〕同前注〔3〕，中共中央紀(jì)律檢查委員會(huì)中華人民共和國(guó)國(guó)家監(jiān)察委員會(huì)法規(guī)室書(shū)，第106頁(yè)。不過(guò)，哪些人是“履行公職的人員”，理論界并未形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，是否為公職人員應(yīng)當(dāng)從是否具有公職人員的身份作判斷。公職人員身份決定了其工作是行使公權(quán)力的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)屬于履行公職的人員。所以，有學(xué)者指出，“高校的教師、醫(yī)院的醫(yī)生，一般的人民團(tuán)體、社會(huì)團(tuán)體的一些公職人員，是廣義上的行使公權(quán)力的公職人員。這次國(guó)家監(jiān)察體制改革把他們?nèi)考{入了監(jiān)察的對(duì)象范圍，實(shí)行監(jiān)察的全覆蓋。”〔13〕《國(guó)家監(jiān)察體制改革讓反腐全覆蓋：教師醫(yī)生等皆為監(jiān)察對(duì)象》，http://fanfu.people.com.cn/n1/2017/0509/c64371-29263857.html，2019年5月17日訪問(wèn)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，監(jiān)察全覆蓋重在約束行使公權(quán)力的公職人員，監(jiān)察的犯罪絕不是什么人都管。只有同時(shí)具備“公職人員”身份和“行使公權(quán)力”才能成為監(jiān)察對(duì)象。〔14〕參見(jiàn)彭新林：《國(guó)家監(jiān)察體制改革：動(dòng)因、要義與方略》，《學(xué)術(shù)界》2018年第10期。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，判斷一個(gè)人是不是公職人員，關(guān)鍵看他是否行使公權(quán)力、履行公務(wù)，而不是看他是否有公職?！?5〕同前注〔3〕，中共中央紀(jì)律檢查委員會(huì)中華人民共和國(guó)國(guó)家監(jiān)察委員會(huì)法規(guī)室書(shū)，第107頁(yè)。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)都有失偏頗。《監(jiān)察法》第15條規(guī)定的監(jiān)察對(duì)象實(shí)際上是兩類人：一是行使公權(quán)力的公職人員。這些人具有公職人員的身份，日常工作內(nèi)容就是行使公權(quán)力，因?yàn)榫哂蟹€(wěn)定的公職人員身份關(guān)系而成為監(jiān)察對(duì)象，如機(jī)關(guān)的公務(wù)人員、國(guó)有企業(yè)的管理人員。他們的工作本身就是在行使公權(quán)力，即他們的公職人員身份與行使公權(quán)力緊密聯(lián)系在一起，確定監(jiān)察對(duì)象時(shí)并不需要特別考察其活動(dòng)的性質(zhì)。例如，某國(guó)家機(jī)關(guān)的處長(zhǎng)在兒子結(jié)婚時(shí)大辦酒席，其收受下屬和被管理對(duì)象所送的禮金3萬(wàn)余元。該處長(zhǎng)的行為應(yīng)屬于監(jiān)察機(jī)關(guān)立案調(diào)查的范圍。二是行使公權(quán)力的其他人員。這些人員成為監(jiān)察對(duì)象并不是因?yàn)楣毴藛T的身份，而是基于參與某種特定公共事務(wù)活動(dòng)。例如，公立學(xué)校的教師、醫(yī)院的醫(yī)生，雖然在公有單位工作，傳統(tǒng)上也被列為“公職人員”，但他們只是專業(yè)技術(shù)人員，教師從事教學(xué)活動(dòng)，醫(yī)生從事診療活動(dòng)，不是公共事務(wù)的管理活動(dòng)，不是真正的公職人員，一般不是監(jiān)察對(duì)象。曾有某公立醫(yī)院的助產(chǎn)士邀請(qǐng)同事在酒店參加其兒子的“滿月酒”，收受同事禮金6800元，被舉報(bào)后監(jiān)委對(duì)其立案審查。這無(wú)疑擴(kuò)大了監(jiān)察對(duì)象的范圍。當(dāng)然，教師和醫(yī)生并不是絕對(duì)不能成為監(jiān)察對(duì)象，在他們臨時(shí)從事某種具有公共事務(wù)性質(zhì)的管理活動(dòng)時(shí)，就有可能成為監(jiān)察對(duì)象。例如，公立學(xué)校的教師參與學(xué)校的招生，招生就是一種管理活動(dòng)，招生過(guò)程中的腐敗行為應(yīng)屬于國(guó)家工作人員腐敗犯罪。公立醫(yī)院的醫(yī)生在參與藥品采購(gòu)活動(dòng)中收受財(cái)物的，應(yīng)屬于國(guó)家工作人員的受賄犯罪。由此可見(jiàn)，上述人員是否屬于監(jiān)察對(duì)象，并不取決于公職身份，而是呈現(xiàn)出動(dòng)態(tài)性的特征，只有在參與公共事務(wù)活動(dòng)中才屬于監(jiān)察對(duì)象。此外，理論上有觀點(diǎn)認(rèn)為，“各級(jí)人大代表中很大一部分也不是刑法上所指的國(guó)家工作人員和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，因而不能成為當(dāng)然的職務(wù)犯罪主體”。〔16〕秦前紅：《國(guó)家監(jiān)察法實(shí)施中的一個(gè)重大難點(diǎn)：人大代表能否成為監(jiān)察對(duì)象》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2018年第6期。這種觀點(diǎn)未必妥當(dāng)。人大代表、政協(xié)委員未必都具有國(guó)家公務(wù)員的身份，但在履行人大代表、政協(xié)委員職責(zé)時(shí)，其履職活動(dòng)應(yīng)屬于履行公職的活動(dòng)，應(yīng)屬于監(jiān)察對(duì)象。

“從事公務(wù)”是國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征。界定公務(wù)范圍的主要依據(jù)是最高人民法院2003年11月印發(fā)的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（下文簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》），該《紀(jì)要》指出：從事公務(wù)，指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。其內(nèi)容頗為寬泛，大致是純粹的國(guó)家事務(wù)、國(guó)家參與管理的社會(huì)事務(wù)以及國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、管理事務(wù)。認(rèn)定一定的主體系從事公務(wù)活動(dòng)的國(guó)家工作人員，前提是其有管理國(guó)家事務(wù)或者代表國(guó)家參與管理社會(huì)事務(wù)的職權(quán)。

國(guó)家事務(wù)或者國(guó)家參與管理的社會(huì)事務(wù)，都屬于公共事務(wù)的范圍?；蛘哒f(shuō)從事公務(wù)是典型的履行公職、行使公共權(quán)力。如果對(duì)某種國(guó)家公共事務(wù)沒(méi)有一定的管理權(quán)，或者管理的事務(wù)與國(guó)家沒(méi)有聯(lián)系，則其活動(dòng)難以認(rèn)定為公務(wù)活動(dòng)。在這個(gè)意義上，從事公務(wù)是履行公職具體表現(xiàn)，從事公務(wù)活動(dòng)的國(guó)家工作人員都屬于公職人員，其職務(wù)犯罪原則上都由監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查?！?7〕根據(jù)新修訂的《刑事訴訟法》第19條第2款規(guī)定：“人民檢察院在對(duì)訴訟活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)的司法工作人員利用職權(quán)實(shí)施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權(quán)利、損害司法公正的犯罪，可以由人民檢察院立案?jìng)刹?。?duì)于公安機(jī)關(guān)管轄的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的重大犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時(shí)候，經(jīng)省級(jí)以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案?jìng)刹??！崩纾傻谌絼趧?wù)派出機(jī)構(gòu)派遣到公安機(jī)關(guān)的輔警，在以民警名義辦理業(yè)務(wù)的過(guò)程中，收受他人財(cái)物的行為如何定性？形式上，輔警是勞務(wù)公司派出人員，其在公安機(jī)關(guān)也沒(méi)有正式的編制，但其在公安機(jī)關(guān)從事的活動(dòng)是公務(wù)活動(dòng)，因此，其屬于國(guó)家工作人員，其行為應(yīng)該構(gòu)成受賄罪。從這一意義上說(shuō)，公職人員兼容（完全包含）國(guó)家工作人員。國(guó)家工作人員的職務(wù)犯罪應(yīng)由監(jiān)察機(jī)關(guān)予以調(diào)查。

（二）公職人員未必都是國(guó)家工作人員

有學(xué)者認(rèn)為，“公職人員是以履職說(shuō)為標(biāo)準(zhǔn)的，只要具有國(guó)家公職人員履行職務(wù)，則屬于公職人員。國(guó)家工作人員是以從事公務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)的，必須是從事公務(wù)的國(guó)家公職人員，非從事公務(wù)的國(guó)家公職人員，則不屬于國(guó)家工作人員。”〔18〕姜濤：《國(guó)家監(jiān)察法與刑事訴訟法銜接的重大問(wèn)題研究》，《南京師大學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2018年第6期。這種觀點(diǎn)雖然指出了公職人員未必是國(guó)家工作人員，但對(duì)公職人員與國(guó)家工作人員的區(qū)分并不清晰。尤其是國(guó)家公職人員的概念含義不明，如果將在國(guó)家機(jī)關(guān)的公職人員稱之為國(guó)家公職人員的話，那么他們?cè)趪?guó)家機(jī)關(guān)履行公職的行為應(yīng)該屬于典型的從事公務(wù)活動(dòng)，并不存在不履行公務(wù)的國(guó)家公職人員。

不過(guò)，由于公務(wù)活動(dòng)的本質(zhì)是與國(guó)家公共事務(wù)有關(guān)。公職人員履行公職的范圍則沒(méi)有國(guó)家事務(wù)的限制，因而比公務(wù)的范圍要廣一些。一些非國(guó)家性的社會(huì)性公共事務(wù)，如基層群眾性自治組織內(nèi)的管理事務(wù)，自治組織內(nèi)的集體事務(wù)的管理，雖然不能稱之為從事公務(wù)，但依法屬于監(jiān)察法中履行公職的范圍。又如，相關(guān)權(quán)威解釋指出，“臨時(shí)從事與職權(quán)相聯(lián)系的管理事務(wù)，包括依法組建的評(píng)標(biāo)委員會(huì)、競(jìng)爭(zhēng)性談判采購(gòu)中談判小組、詢價(jià)采購(gòu)中詢價(jià)小組的組成人員，在招標(biāo)、政府采購(gòu)等事項(xiàng)的評(píng)標(biāo)或者采購(gòu)活動(dòng)中，利用職權(quán)實(shí)施的職務(wù)違法和職務(wù)犯罪行為，監(jiān)察機(jī)關(guān)也可以依法調(diào)查”?！?9〕同前注〔3〕，中共中央紀(jì)律檢查委員會(huì)中華人民共和國(guó)國(guó)家監(jiān)察委員會(huì)法規(guī)室書(shū)，第113頁(yè)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，評(píng)標(biāo)委員會(huì)等組織中的成員是否屬于“其他依法履行公職的人員”而成為職務(wù)犯罪的調(diào)查對(duì)象，取決于招標(biāo)活動(dòng)和采購(gòu)活動(dòng)組織單位的性質(zhì)，如果招標(biāo)活動(dòng)和采購(gòu)活動(dòng)是國(guó)家機(jī)關(guān)或者其他國(guó)有單位組織開(kāi)展的，則相關(guān)成員屬于“其他依法履行公職的人員”，監(jiān)察機(jī)關(guān)可以對(duì)其職務(wù)犯罪進(jìn)行調(diào)查，反之則否。〔20〕同前注〔7〕，李運(yùn)才文。這種觀點(diǎn)的偏頗之處是將“履行公職”和“從事公務(wù)”混為一談。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的規(guī)定，依法組建的評(píng)標(biāo)委員會(huì)、競(jìng)爭(zhēng)性談判采購(gòu)中談判小組、詢價(jià)采購(gòu)中詢價(jià)小組中國(guó)家機(jī)關(guān)或者其他國(guó)有單位的代表實(shí)施受賄行為的，依照刑法受賄罪的規(guī)定定罪處罰。反之，上述臨時(shí)機(jī)構(gòu)中的成員在評(píng)標(biāo)或者采購(gòu)活動(dòng)中收受財(cái)物的，以非國(guó)家工作人員受賄罪定罪處罰。換句話說(shuō)，這些機(jī)構(gòu)中國(guó)家機(jī)關(guān)或者其他國(guó)有單位的代表，實(shí)際上是受委派代表國(guó)有單位參與評(píng)標(biāo)或者采購(gòu)活動(dòng)，對(duì)國(guó)有資產(chǎn)具有監(jiān)督、管理職責(zé)，與國(guó)家事務(wù)有關(guān)，其刑法主體身份屬于從事公務(wù)的國(guó)家工作人員。反之，上述機(jī)構(gòu)中的成員只是單純地參與評(píng)標(biāo)或者采購(gòu)，并不具有特定的國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督、管理職責(zé)，不是從事公務(wù)的國(guó)家工作人員，但仍屬于履行公職。因此，公職人員未必都是國(guó)家工作人員，國(guó)家工作人員的范圍比公職人員的范圍窄。

（三）公職人員涉嫌職務(wù)犯罪，需要根據(jù)刑法的規(guī)定確定主體性質(zhì)

盡管公職人員涵攝范圍廣，但如果僅僅涉及公職人員的政務(wù)處分，一般不需要對(duì)公職人員的具體身份做進(jìn)一步劃分。而一旦被調(diào)查對(duì)象涉嫌職務(wù)犯罪，則由于現(xiàn)行刑法關(guān)于職務(wù)犯罪的罪名根據(jù)主體情況的不同呈現(xiàn)出精細(xì)化的特征，需要根據(jù)公職人員特定的職責(zé)以及涉嫌犯罪的具體行為依據(jù)刑法的規(guī)定進(jìn)一步甄別其在刑法中的具體主體身份，進(jìn)而確定涉嫌的具體犯罪罪名。例如，公職人員利用職務(wù)上的便利收受賄賂的，就需要確定該公職人員是否屬于從事公務(wù)的國(guó)家工作人員，進(jìn)而確定其收受賄賂的行為是受賄罪抑或非國(guó)家工作人員受賄罪。村基層組織人員涉嫌職務(wù)犯罪時(shí)，需要根據(jù)其是在受委托從事行政管理事務(wù)還是在從事村集體事務(wù)。刑法中的“國(guó)家工作人員”范圍較國(guó)家工作人員無(wú)疑是“履行公職的人員”，而“履行公職的人員”未必全部是國(guó)家工作人員，兩個(gè)概念在不同法律中發(fā)揮作用，監(jiān)察對(duì)象一旦進(jìn)入到刑法定罪量刑的判斷，就應(yīng)該嚴(yán)格按照刑法規(guī)定確定主體的性質(zhì)。

三、若干監(jiān)察對(duì)象的刑法主體身份認(rèn)定

（一）國(guó)有企業(yè)人員的刑法主體身份

《監(jiān)察法》第15條第3項(xiàng)將國(guó)有企業(yè)管理人員列為監(jiān)察對(duì)象?！缎谭ā返?3條規(guī)定在國(guó)有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員系國(guó)家工作人員。不難看出，國(guó)有企業(yè)管理人員與國(guó)有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員所涉范圍存在明顯的差異和沖突，在確定被調(diào)查人職務(wù)犯罪具體罪名時(shí)，需要根據(jù)刑法的規(guī)定做進(jìn)一步分析。

1.國(guó)有企業(yè)的范圍。何謂國(guó)有企業(yè)？監(jiān)察法和刑法都沒(méi)有明確的規(guī)定。根據(jù)相關(guān)權(quán)威部門(mén)對(duì)監(jiān)察法“國(guó)有企業(yè)”的解讀，國(guó)有企業(yè)是指“國(guó)有控股企業(yè)（含國(guó)有獨(dú)資金融企業(yè)和國(guó)有控股金融企業(yè)）”。〔21〕同前注〔3〕，中共中央紀(jì)律檢查委員會(huì)中華人民共和國(guó)國(guó)家監(jiān)察委員會(huì)法規(guī)室書(shū)，第111～112頁(yè)。應(yīng)該說(shuō)，這一規(guī)定有一定的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和依據(jù)。因?yàn)閭鹘y(tǒng)上，國(guó)家對(duì)國(guó)有控股企業(yè)的管理與國(guó)有獨(dú)資企業(yè)沒(méi)有什么區(qū)別，有關(guān)部門(mén)也是將國(guó)有控股企業(yè)與國(guó)有企業(yè)一并統(tǒng)計(jì)。但在刑法中，國(guó)有企業(yè)的范圍比較窄。最高人民法院2001年印發(fā)的《關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》明確，“在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國(guó)家工作人員。”由此推論，刑法中的國(guó)有企業(yè)是指純粹（百分之百）由國(guó)家出資的企業(yè)，并不包括國(guó)有資產(chǎn)控股或者參股的企業(yè)。

監(jiān)察法中的國(guó)有企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)與刑法的規(guī)定一致，有觀點(diǎn)持肯定的態(tài)度，認(rèn)為“在認(rèn)定國(guó)有企業(yè)時(shí)，應(yīng)當(dāng)保持與刑法的一致性。原因在于，監(jiān)察機(jī)關(guān)作為調(diào)查機(jī)關(guān)，調(diào)查結(jié)果的出口可能是經(jīng)由法院審判追究相關(guān)調(diào)查對(duì)象的刑事責(zé)任，如果不能保持認(rèn)識(shí)上的一致，可能與罪刑法定原則相抵觸，導(dǎo)致無(wú)法追究刑事責(zé)任”?！?2〕同前注〔11〕，秦前紅書(shū)，第217頁(yè)。筆者認(rèn)為，同一概念因?yàn)橐?guī)制的目的不同，在不同的法律中可以有不同的外延并不鮮見(jiàn)。所以，應(yīng)當(dāng)正視和肯定監(jiān)察法與刑法中的國(guó)有企業(yè)有不同界定。監(jiān)察法對(duì)監(jiān)察對(duì)象的認(rèn)定中，將國(guó)有企業(yè)界定為國(guó)家獨(dú)資或者控股企業(yè)并無(wú)不可，易言之，凡國(guó)家出資企業(yè)中的管理人員都可以成為監(jiān)察對(duì)象。涉及國(guó)有企業(yè)管理人員職務(wù)犯罪的主體身份認(rèn)定，則應(yīng)依據(jù)相關(guān)司法解釋對(duì)國(guó)有企業(yè)嚴(yán)格限定，即只有100%國(guó)有資產(chǎn)組成的公司、企業(yè)，才是刑法中的國(guó)有公司、企業(yè)。分別認(rèn)定并不會(huì)產(chǎn)生無(wú)法追究刑事責(zé)任的問(wèn)題，因?yàn)闊o(wú)論是國(guó)有獨(dú)資還是國(guó)有參股企業(yè)的職務(wù)犯罪，刑法都有相應(yīng)的追究刑事責(zé)任的規(guī)定。

2.在刑法意義上的國(guó)有企業(yè)（包括國(guó)有事業(yè)單位）中從事管理的人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。相關(guān)部門(mén)對(duì)監(jiān)察法“國(guó)有企業(yè)管理人員”列舉指出，國(guó)有企業(yè)管理人員是指“國(guó)有控股企業(yè)（含國(guó)有獨(dú)資金融企業(yè)和國(guó)有控股金融企業(yè)）及其分支機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)班子成員，包括設(shè)董事會(huì)的企業(yè)中由國(guó)有股權(quán)代表出任的董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)、董事，總經(jīng)理、副總經(jīng)理，黨委書(shū)記、副書(shū)記、紀(jì)委書(shū)記，工會(huì)主席等；未設(shè)董事會(huì)的企業(yè)的總經(jīng)理（總裁）、副總經(jīng)理（副總裁），黨委書(shū)記、副書(shū)記、紀(jì)委書(shū)記，工會(huì)主席等。此外，對(duì)國(guó)有資產(chǎn)負(fù)有經(jīng)營(yíng)管理責(zé)任的國(guó)有企業(yè)中層和基層管理人員，包括部門(mén)經(jīng)理、部門(mén)副經(jīng)理、總監(jiān)、副總監(jiān)、車間負(fù)責(zé)人等；在管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)等重要崗位上工作的人員，包括會(huì)計(jì)、出納人員等；國(guó)有企業(yè)所屬事業(yè)單位領(lǐng)導(dǎo)人員，國(guó)有資本參股企業(yè)和金融機(jī)構(gòu)中對(duì)國(guó)有資產(chǎn)負(fù)有經(jīng)營(yíng)管理責(zé)任的人員，也應(yīng)當(dāng)理解為國(guó)有企業(yè)管理人員的范疇，涉嫌職務(wù)違法和職務(wù)犯罪的，監(jiān)察機(jī)關(guān)可以依法調(diào)查”?！?3〕同前注〔3〕，中共中央紀(jì)律檢查委員會(huì)中華人民共和國(guó)國(guó)家監(jiān)察委員會(huì)法規(guī)室書(shū)，第111～112頁(yè)。據(jù)此，理論上有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于監(jiān)察法規(guī)定只有國(guó)有企事業(yè)單位的管理人員才能成為監(jiān)察對(duì)象，而刑法貪污賄賂罪的主體包括了國(guó)有企事業(yè)單位的所有工作人員。因此，監(jiān)察法實(shí)施以后，相對(duì)于刑法而言，監(jiān)察法的監(jiān)察范圍變小了。刑法上可以成為貪污賄賂犯罪主體的國(guó)有企事業(yè)單位的一般工作人員，在監(jiān)察法實(shí)施以后，可能失去監(jiān)督?！?4〕同前注〔1〕，任建明文。但也有相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，作為監(jiān)察對(duì)象的“國(guó)有企業(yè)管理人員”擴(kuò)大了國(guó)家工作人員的范圍，應(yīng)限縮為“以國(guó)家工作人員論”的國(guó)有企業(yè)管理人員?！?5〕同前注〔7〕，李運(yùn)才文。

監(jiān)察法到底是擴(kuò)大還是縮小了國(guó)家工作人員的范圍？確實(shí)需要進(jìn)一步分析。形式上，對(duì)國(guó)有企業(yè)管理人員的范圍采取列舉式的解讀難免掛一漏萬(wàn)而無(wú)法周全。但作為監(jiān)察對(duì)象而言，管理人員的身份決定了其工作性質(zhì)是履行公職，將他們作為監(jiān)察對(duì)象并無(wú)不當(dāng)。一般員工從事的是勞務(wù)活動(dòng)，不應(yīng)成為監(jiān)察對(duì)象，認(rèn)為監(jiān)察法監(jiān)察對(duì)象“缺漏了企事業(yè)單位中的一般工作人員”的觀點(diǎn)不能成立。

需要指出的是，沒(méi)有特定身份的人可能因?yàn)樘囟ǖ氖马?xiàng)而成為監(jiān)察對(duì)象。國(guó)有企業(yè)中，員工即使沒(méi)有管理人員的身份，也可能因?yàn)閺氖履稠?xiàng)特定管理事務(wù)而成為監(jiān)察對(duì)象。從這一意義上分析，確定一個(gè)人是否屬于公職人員，主要看的是履職的單位性質(zhì)以及實(shí)際從事工作的性質(zhì)，因此，相關(guān)權(quán)威部門(mén)對(duì)“國(guó)有企業(yè)管理人員”列舉式的解讀確實(shí)有不當(dāng)限縮之嫌。對(duì)比之下，刑法的規(guī)定可能更妥當(dāng)些，國(guó)有企事業(yè)單位的國(guó)家工作人員以從事公務(wù)為前提，即沒(méi)有特定的管理人員身份，但只要其從事公務(wù)，就屬于刑法上的國(guó)家工作人員。如國(guó)企的普通員工、公立醫(yī)院的普通醫(yī)生或者大學(xué)教師，他們平時(shí)的勞務(wù)、醫(yī)療、教學(xué)活動(dòng)就不屬于公務(wù)活動(dòng)，既不屬于監(jiān)察對(duì)象，也不是刑法上的國(guó)家工作人員。相反，國(guó)有單位普通員工一旦參與了單位采購(gòu)等與公權(quán)力有關(guān)的事宜，就屬于履行公職（從事公務(wù)），就是監(jiān)察對(duì)象，在涉嫌職務(wù)犯罪時(shí)，其主體身份應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法上的國(guó)家工作人員。

3.國(guó)家控股或者參股企業(yè)中的管理人員是否屬于國(guó)家工作人員不能一概而論。由于監(jiān)察法中監(jiān)察對(duì)象與刑法中國(guó)家工作人員并非完全重合的概念，監(jiān)察法固然可以將國(guó)有資本控股企業(yè)的管理人員作為監(jiān)察對(duì)象，但是否屬于刑法上的國(guó)家工作人員，應(yīng)根據(jù)刑法的規(guī)定甄別。在這些企業(yè)中，只有那些“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員”，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法上的國(guó)家工作人員。“兩高”《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定，“經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員”。換句話說(shuō)，在國(guó)有控股、參股企業(yè)中從事公務(wù)，是指在國(guó)家出資企業(yè)中具有對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理職責(zé)，即“主要體現(xiàn)為國(guó)有資產(chǎn)的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理活動(dòng)，企業(yè)中的具體事務(wù)活動(dòng)一般不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公務(wù)”。〔26〕劉為波：《〈關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)〉的理解與適用》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第77集），法律出版社2011年版，第138頁(yè)。這是立足于國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)的一種實(shí)質(zhì)界定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，基于黨管干部和民主集中制的組織原則，國(guó)有控股企業(yè)和國(guó)有參股企業(yè)重要人事任免都需要黨組織集體研究決定，因此這里的“組織”，除國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)外，主要是指上級(jí)或者本級(jí)國(guó)家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)?！?7〕參見(jiàn)鄭?。骸秶?guó)家出資企業(yè)中監(jiān)察對(duì)象的認(rèn)定》，《中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)》2019年3月13日第8版。據(jù)此推論，“只要是國(guó)家出資企業(yè)黨委任命的干部，不論是中層干部，還是基層干部，都具有監(jiān)督管理國(guó)有資產(chǎn)的職責(zé)，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員”?！?8〕宋國(guó)蕾、張寧：《國(guó)家出資企業(yè)人員職務(wù)犯罪研討會(huì)綜述》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》2012年第6集（總第89集），法律出版社2013年版，第238頁(yè)。這種觀點(diǎn)太機(jī)械，并不符合《刑法》第93條規(guī)定的精神。因?yàn)楦鶕?jù)《刑法》第93條，在國(guó)家控股或者參股企業(yè)中的國(guó)家工作人員，不僅要具有委派的形式，更以“從事公務(wù)活動(dòng)”為實(shí)質(zhì)要素。一些國(guó)家出資企業(yè)在人事任命中，依據(jù)有關(guān)制度規(guī)定或者操作慣例，“黨委書(shū)記同意只是‘走形式’，并無(wú)實(shí)質(zhì)意義，不能將之簡(jiǎn)單視為‘國(guó)家出資企業(yè)負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定的’表現(xiàn)形式，否則會(huì)造成實(shí)踐中對(duì)此類國(guó)家出資企業(yè)中國(guó)家工作人員范圍認(rèn)定的不當(dāng)擴(kuò)大”?！?9〕《李培光貪污、挪用公款案——如何認(rèn)定國(guó)家出資企業(yè)中國(guó)家工作人員的身份》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》2014年第4集（總第99集），法律出版社2015年版，第110頁(yè)。實(shí)務(wù)中，還是需要強(qiáng)調(diào)只有那些對(duì)國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)有資產(chǎn)具有特別職責(zé)的人才能成為國(guó)家工作人員，而不是泛指國(guó)家出資企業(yè)中的一切管理人員。

不過(guò)，盡管國(guó)家控股企業(yè)中的普通管理人員不屬于國(guó)家工作人員（如會(huì)計(jì)、出納），但仍可以成為監(jiān)察對(duì)象，涉嫌職務(wù)犯罪的，監(jiān)察機(jī)關(guān)可以立案調(diào)查。例如，被告人張某，系與攀鋼集團(tuán)某有限責(zé)任公司貿(mào)易公司簽訂勞動(dòng)合同的工作人員。該貿(mào)易公司系攀鋼集團(tuán)某有限責(zé)任公司所設(shè)立，而攀鋼集團(tuán)某有限責(zé)任公司系攀鋼集團(tuán)股份有限公司的全資子公司，攀鋼集團(tuán)股份有限公司系國(guó)有法人控股的上市公司。張某因涉嫌職務(wù)犯罪，于2018年7月26日被某區(qū)監(jiān)察委員會(huì)留置調(diào)查，移送某區(qū)人民檢察院審查起訴，法院以被告人張某犯非國(guó)家工作人員受賄罪，判處有期徒刑2年?！?0〕參見(jiàn)四川省攀枝花市西區(qū)人民法院（2018）川0403刑初111號(hào)刑事判決書(shū)。

（二）基層群眾性自治組織中從事管理的人員刑法主體身份

《監(jiān)察法》第15條第5項(xiàng)規(guī)定的監(jiān)察對(duì)象是“基層群眾性自治組織中從事管理的人員”。相關(guān)的權(quán)威解讀認(rèn)為，通常是指基層群眾性自治組織中從事管理的人員，典型的如村民委員會(huì)、居民委員會(huì)的主任、副主任和委員，以及其他受委托從事管理的人員。其中，“從事管理”主要是指：（1）救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的管理；（2）社會(huì)捐助公益事業(yè)款物的管理；（3）國(guó)有土地的經(jīng)營(yíng)和管理；（4）土地征收、征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理；（5）代征、代繳稅款；（6）有關(guān)計(jì)劃生育、戶籍、征兵工作；（7）協(xié)助人民政府等國(guó)家機(jī)關(guān)在基層群眾性自治組織中從事的其他管理工作。〔31〕同前注〔3〕，中共中央紀(jì)律檢查委員會(huì)中華人民共和國(guó)國(guó)家監(jiān)察委員會(huì)法規(guī)室書(shū)，第113～114頁(yè)。這似乎是依據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第93條第2款的解釋》的立法解釋對(duì)基層群眾性自治組織中“從事公務(wù)活動(dòng)”的人員作的限縮解釋。理論上也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于我國(guó)《刑法》第93條第2款的解釋已將村民委員會(huì)等村基層組織人員定性為是‘其他依照法律從事公務(wù)的人員’，因此《監(jiān)察法》第15條第5款也將這些基層組織人員納入了監(jiān)察對(duì)象范圍”?！?2〕譚宗澤：《論國(guó)家監(jiān)察對(duì)象的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)》，《政治與法律》2019年第2期。

上述將監(jiān)察法中的“基層群眾性自治組織中從事管理的人員”直接置換為協(xié)助人民政府從事行政管理的人員，是否符合監(jiān)察法的原意以及基層自治組織監(jiān)管的現(xiàn)實(shí)，值得研究。全國(guó)人大常委會(huì)2000年的立法解釋強(qiáng)調(diào)村委會(huì)等村基層組織人員只有在協(xié)助人民政府從事行政管理工作（七類事務(wù)）時(shí)，才屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。最高人民法院2003年《關(guān)于法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》也規(guī)定，協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等農(nóng)村和城市基層組織人員，屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。這就是說(shuō)，村委會(huì)等基層組織工作人員一般情況下不屬于刑法中的國(guó)家工作人員，只有在協(xié)助人民政府從事行政管理工作時(shí)，才能作國(guó)家工作人員認(rèn)定。然而，監(jiān)察法監(jiān)察對(duì)象“基層群眾性自治組織中從事管理的人員”，并沒(méi)有必須協(xié)助行使行政管理工作的限制。在筆者看來(lái)，也完全不需要作這種限制。“基層群眾性自治組織作為一種實(shí)行民主選舉、民主決策、民主管理并由居民、村民選舉產(chǎn)生管理成員所組成的自我組織、自我管理、自我服務(wù)的社會(huì)組織，依法負(fù)有調(diào)解民間糾紛、維護(hù)社會(huì)治安、辦理居住地區(qū)公共事務(wù)和公益事業(yè)的職責(zé)”，〔33〕同上注。本身就是廣義上的公職人員。近年來(lái)，一些基層組織的管理人員濫用職權(quán)或失職瀆職、侵占集體資產(chǎn)或者涉農(nóng)惠農(nóng)扶貧資金或者以權(quán)謀私、收受賄賂、優(yōu)親厚友等問(wèn)題突出，引發(fā)了諸多矛盾。這些腐敗有利用協(xié)助人民政府從事行政管理之便進(jìn)行的情況，也有一些腐敗是直接利用基層群眾性自治組織內(nèi)部管理集體事務(wù)的便利進(jìn)行。說(shuō)到底，基層組織中的集體事務(wù)也具有“公共性”，集體事務(wù)也是公共事務(wù)，管理集體事務(wù)也是行使公權(quán)力，應(yīng)屬于監(jiān)察機(jī)關(guān)監(jiān)察的“全覆蓋”范圍，監(jiān)察法明確的監(jiān)察對(duì)象是“基層群眾性自治組織中從事管理的人員”，“從事管理”并沒(méi)有排除對(duì)自治組織內(nèi)集體事務(wù)的管理。從立法動(dòng)因分析，之所以將基層自治組織的管理人員納入監(jiān)察對(duì)象，是因?yàn)椤霸谶^(guò)去，行政監(jiān)察法規(guī)定的監(jiān)察對(duì)象范圍比較窄，像非黨員的村干部、國(guó)有企業(yè)管理人員等相當(dāng)一部分行使公權(quán)力的公職人員處于紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)監(jiān)督不到的空白地帶”。〔34〕《理解好這7個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，你就讀懂了監(jiān)察法》，http://www.ccdi.gov.cn/yaowen/201803/t20180323_167163.html，2019年4月26日訪問(wèn)。況且，《監(jiān)察法》第15條只列舉了“公職人員”的范圍，對(duì)“有關(guān)人員”并沒(méi)有作明確的規(guī)定，從事集體事務(wù)管理的人員，完全可以納入“有關(guān)人員”的范圍而成為監(jiān)察對(duì)象。只是從刑法的角度看，基層自治組織管理人員涉嫌職務(wù)犯罪，根據(jù)其從事活動(dòng)的性質(zhì)可能與國(guó)家工作人員涉嫌的罪名不同（如利用管理集體事務(wù)的職務(wù)之便實(shí)施的侵占行為應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪）。從這一意義上，作為監(jiān)察對(duì)象的“基層群眾性自治組織中從事管理的人員”，既包括受委托“從事公務(wù)”的國(guó)家工作人員，也包括從事集體事務(wù)管理的非國(guó)家工作人員。由此也可以推論，集體企業(yè)中的管理人員，也應(yīng)該屬于履行公職，也應(yīng)該納入監(jiān)察對(duì)象的范圍。事實(shí)上，一些監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)村基層組織人員的腐敗行為也是直接立案調(diào)查的。例如，2018年5月，某市紀(jì)委、監(jiān)委對(duì)在巡察中發(fā)現(xiàn)某村村委主辦會(huì)計(jì)錢(qián)某甲涉嫌挪用資金、職務(wù)侵占等有關(guān)問(wèn)題線索，遂進(jìn)行初核。2018年5月30日，市監(jiān)委決定對(duì)被告人錢(qián)某甲立案審查并采取留置措施。2018年7月9日移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴，法院經(jīng)審理后判決，被告人錢(qián)某甲犯挪用資金罪，判處有期徒刑9個(gè)月；犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑10個(gè)月，決定執(zhí)行有期徒刑1年3個(gè)月?！?5〕參見(jiàn)江蘇省江陰市人民法院（2018）蘇0281刑初1738號(hào)刑事判決書(shū)。

（三）“涉案人員”范圍的刑法分析

《監(jiān)察法》第22條第2款規(guī)定對(duì)涉嫌行賄犯罪或者共同職務(wù)犯罪的涉案人員，監(jiān)察機(jī)關(guān)可以采取留置措施，進(jìn)行立案調(diào)查。由于這些人本不是嚴(yán)格意義上的監(jiān)察對(duì)象，只是因?yàn)槠湫袨楦珯?quán)力的行使有關(guān)，才作為監(jiān)察機(jī)關(guān)的調(diào)查對(duì)象。對(duì)此，有學(xué)者指出，“此處的涉案人員是一個(gè)不確定主體，但因具體個(gè)案的情形不同，可使《監(jiān)察法》第15條規(guī)定范圍以外的人員成為監(jiān)察對(duì)象”?！?6〕同前注〔16〕，秦前紅文。這種觀點(diǎn)似是而非?！吧姘溉藛T”雖然看上去不確定，但實(shí)際上也非漫無(wú)邊際，必須具備特定的條件才屬于監(jiān)察機(jī)關(guān)的調(diào)查對(duì)象。

首先，涉案人員僅僅指行賄人和共同犯罪人。行賄人是獨(dú)立的刑法主體。行賄受賄雖然是刑法中的對(duì)合犯，但并非嚴(yán)格意義上的共同犯罪。受賄犯罪不成立，不影響行賄犯罪的成立，故行賄人可以獨(dú)立成為監(jiān)察機(jī)關(guān)的調(diào)查對(duì)象。例如，為謀取不正當(dāng)利益，行為人給予國(guó)家工作人員財(cái)物，國(guó)家工作人員將財(cái)物及時(shí)上交。國(guó)家工作人員的行為依法不構(gòu)成受賄，行賄人給付財(cái)物的行為應(yīng)構(gòu)成行賄罪，監(jiān)察委可以根據(jù)監(jiān)察法對(duì)該行賄人立案調(diào)查，采取留置措施，并向檢察機(jī)關(guān)提出起訴意見(jiàn)。需要指出的是，刑法中介紹賄賂罪雖然是獨(dú)立罪名，但實(shí)際上行為人也是行賄或者受賄的共同犯罪人，因此，介紹賄賂罪的行為也應(yīng)當(dāng)作為監(jiān)察法中的“涉案人員”認(rèn)定。

職務(wù)犯罪的共同犯罪人，是指本來(lái)不具有職務(wù)犯罪身份者，與有身份者共同實(shí)施職務(wù)犯罪的情況。例如，《刑法》第382條第3款明確規(guī)定，與國(guó)家工作人員及受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有資產(chǎn)的人員相勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。又如，“兩高”司法解釋規(guī)定：“特定關(guān)系人與國(guó)家工作人員共謀，共同實(shí)施受賄行為的，對(duì)特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處?！睂?shí)踐中，特定關(guān)系人作為監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查對(duì)象沒(méi)有障礙。例如，2014年初，個(gè)體建筑商周某1為感謝時(shí)任某鎮(zhèn)黨委書(shū)記周某2在其承接工程及工程款結(jié)算上提供幫助和便利，送給周某2及特定關(guān)系人倪某人民幣27萬(wàn)元。2018年12月3日，某市監(jiān)委決定對(duì)倪某采取留置措施，后移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴。法院經(jīng)審理后認(rèn)定，被告人倪某作為國(guó)家工作人員的特定關(guān)系人，與國(guó)家工作人員通謀共同非法收受他人財(cái)物，數(shù)額巨大，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪?！?7〕參見(jiàn)湖北省廣水市人民法院（2019）鄂1381刑初69號(hào)刑事判決書(shū)。

需要研究的是，貪污賄賂犯罪中，有些犯罪與公權(quán)力的行使有關(guān)，但行為人既非公職人員，也不是職務(wù)犯罪的共同犯罪人，監(jiān)委能否對(duì)其立案調(diào)查并采取留置措施？有些非公職人員，從形式上看未必是職務(wù)犯罪的共同犯罪人，但只要屬于實(shí)質(zhì)上的共同犯罪人，應(yīng)屬于監(jiān)察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪的調(diào)查對(duì)象。例如，在挪用公款犯罪案件中，使用人乙與國(guó)家工作人員甲共謀，指使、策劃甲利用職務(wù)之便挪用公款30萬(wàn)元給其購(gòu)房使用，乙得到公款后事實(shí)上將公款用于非法活動(dòng)，不到三個(gè)月歸還了該款。雖然是甲乙共同實(shí)施的行為，但甲僅僅有挪用公款進(jìn)行一般性使用的故意，因?yàn)闆](méi)有超過(guò)三個(gè)月，不承擔(dān)挪用公款罪的刑事責(zé)任。使用人乙因?yàn)閷⒐钣糜诜欠ɑ顒?dòng)，需要承擔(dān)挪用公款罪的刑事責(zé)任。監(jiān)察委能否對(duì)乙啟動(dòng)職務(wù)犯罪的調(diào)查程序？又如，國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與國(guó)家工作人員有密切關(guān)系的人，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的，構(gòu)成利用影響力受賄罪，對(duì)利用影響力受賄罪的犯罪嫌疑人能否啟動(dòng)監(jiān)察調(diào)查？筆者認(rèn)為，雖然形式上，上例中甲乙共同挪用公款沒(méi)有構(gòu)成共同挪用犯罪，利用影響力受賄案中，被利用的國(guó)家工作人員與利用人之間也不是共同犯罪，但這些案件，構(gòu)成犯罪的一方與國(guó)家工作人員濫用公權(quán)力部分是存在共同故意和行為的（國(guó)家工作人員擅自挪用公款和國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益），因此，應(yīng)屬于實(shí)質(zhì)意義的共同犯罪人，監(jiān)察機(jī)關(guān)可以對(duì)其立案調(diào)查。例如，被告人張某，因涉嫌利用影響力受賄罪在2018年9月12日被區(qū)監(jiān)察委員會(huì)決定留置，后監(jiān)察機(jī)關(guān)移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴，法院審理后認(rèn)定張某構(gòu)成指控的罪名?！?8〕參見(jiàn)天津市河西區(qū)人民法院（2019）津0103刑初86號(hào)刑事判決書(shū)?？梢?jiàn)，利用影響力受賄罪，雖然主體大都是非公職人員，但目前也是作為監(jiān)察對(duì)象，調(diào)查以后移送檢察機(jī)關(guān)起訴。

其次，涉案人員應(yīng)該是涉嫌犯罪的嫌疑人，而非一般證人，證人不應(yīng)成為監(jiān)察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪的調(diào)查對(duì)象。廣義上的涉案人員，既包括案件的參與者，也包括其他與案件有關(guān)聯(lián)的人，如案件的知情者。但監(jiān)察法中的“涉案人員”可以采取留置措施，留置具有限制人身自由的性質(zhì)，證人等與案件有關(guān)聯(lián)的人不能成為調(diào)查對(duì)象。換句話說(shuō)，此處的“涉案人員”應(yīng)限縮為“涉嫌犯罪的涉案人員”。例如，行賄人構(gòu)成行賄犯罪的情況下，可以成為留置對(duì)象。如果行賄人有向國(guó)家工作人員行賄的行為，并不是為了謀取不正當(dāng)利益，依法不構(gòu)成行賄罪，在監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查公職人員的受賄案件中，只是證人，不能成為留置對(duì)象。又如，挪用公款案件中，公款的使用人沒(méi)有與挪用人共謀、指使或者策劃挪用公款的，不構(gòu)成挪用公款共同犯罪人的，則不能成為留置的對(duì)象。

（四）監(jiān)察人員的刑法主體身份

監(jiān)察人員是公職人員，無(wú)疑可以成為監(jiān)察對(duì)象。根據(jù)《監(jiān)察法》第65條的規(guī)定，“監(jiān)察機(jī)關(guān)及其工作人員有下列行為之一的，對(duì)負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處理：①未經(jīng)批準(zhǔn)、授權(quán)處置問(wèn)題線索，發(fā)現(xiàn)重大案情隱瞞不報(bào)，或者私自留存、處理涉案材料的；②利用職權(quán)或者職務(wù)上的影響干預(yù)調(diào)查工作、以案謀私的；③違法竊取、泄露調(diào)查工作信息，或者泄露舉報(bào)事項(xiàng)、舉報(bào)受理情況以及舉報(bào)人信息的；④對(duì)被調(diào)查人逼供、誘供，或者侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰的；⑤違反規(guī)定處置查封、扣押、凍結(jié)財(cái)物的；⑥違反規(guī)定發(fā)生辦案安全事故，或者發(fā)生安全事故后隱瞞不報(bào)、報(bào)告失實(shí)、處置不當(dāng)?shù)模虎哌`反規(guī)定采取留置措施的；⑧違反規(guī)定限制他人出境，或者不按規(guī)定解除出境限制的；⑨其他濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊行為的?！钡?6條規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)工作人員違反監(jiān)察法的規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

監(jiān)察機(jī)關(guān)政治機(jī)關(guān)的性質(zhì)，決定了監(jiān)察機(jī)關(guān)既不是司法機(jī)關(guān)，也不是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。監(jiān)察機(jī)關(guān)作為國(guó)家機(jī)關(guān)，其工作人員屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，因此，可以成為玩忽職守罪和濫用職權(quán)罪的主體。但諸如刑訊逼供罪、暴力取證罪、虐待被監(jiān)管人員罪、私分罰沒(méi)財(cái)物罪、徇私枉法罪、私放在押人員罪、失職致使在押人員脫逃罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪等，由于這些犯罪的主體不是一般國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，而是需要具有司法工作人員，監(jiān)獄、拘留所、看守所等監(jiān)管機(jī)構(gòu)的工作人員，行政執(zhí)法人員等特殊主體的身份，監(jiān)察機(jī)關(guān)工作人員能否成立這些犯罪的主體，相關(guān)解釋回避了這一問(wèn)題。不過(guò)，從權(quán)責(zé)相當(dāng)?shù)幕驹瓌t出發(fā)，學(xué)界多主張，應(yīng)將監(jiān)察機(jī)關(guān)和監(jiān)察人員調(diào)查職務(wù)犯罪時(shí)的身份擬制為司法機(jī)關(guān)和司法人員。即“監(jiān)察機(jī)關(guān)及其工作人員行使職務(wù)犯罪調(diào)查職權(quán)的犯罪行為，既可以按照國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員，也可以按照司法機(jī)關(guān)及司法工作人員的主體認(rèn)定，防止放縱監(jiān)察機(jī)關(guān)及其工作人員行使職務(wù)犯罪調(diào)查職權(quán)的犯罪行為”。〔39〕同前注〔7〕，李運(yùn)才文。

擬制是將原本不符合某種規(guī)定的情況也按照該規(guī)定處理。受罪刑法定原則限制，司法無(wú)法進(jìn)行擬制活動(dòng)，否則就有類推解釋之嫌，類推與罪刑法定原則直接抵牾。因此，只能通過(guò)立法修改或者立法解釋的方法，將監(jiān)察人員擬制為司法人員。這種擬制并不會(huì)改變監(jiān)察機(jī)關(guān)和監(jiān)察人員本身政治機(jī)關(guān)和政治機(jī)關(guān)工作人員的性質(zhì)。正像立法解釋將村基層組織人員在一定的條件下擬制為國(guó)家工作人員，村基層組織人員并不會(huì)因此就真的屬于具有國(guó)家干部性質(zhì)的公務(wù)人員，而僅僅是在特定的活動(dòng)中被視為國(guó)家工作人員。監(jiān)察人員在調(diào)查職務(wù)犯罪的過(guò)程中，將其擬制為司法人員，有利于將監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)職務(wù)犯罪的調(diào)查活動(dòng)納入法治的軌道。

（五）單位犯罪主管人員和直接責(zé)任人員可以成為監(jiān)察機(jī)關(guān)的調(diào)查對(duì)象

刑法中的職務(wù)犯罪主體涵蓋了單位。如單位受賄罪、私分國(guó)有資產(chǎn)罪、私分罰沒(méi)財(cái)物罪、單位行賄罪、對(duì)單位行賄罪等。2018年印發(fā)的《中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委立案相關(guān)工作程序規(guī)定（試行）》規(guī)定，對(duì)單位涉嫌受賄、行賄等職務(wù)犯罪，需要追究法律責(zé)任的，辦理國(guó)家監(jiān)委立案調(diào)查手續(xù)。〔40〕參見(jiàn)周根山：《中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委印發(fā)規(guī)定規(guī)范立案相關(guān)工作程序》，《中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)》2018年11月23日第1版。立案調(diào)查的對(duì)象是單位還是單位的主管人員和其他責(zé)任人員，指代并不明確。

理論上，有觀點(diǎn)認(rèn)為，監(jiān)察法沒(méi)有規(guī)定單位犯罪的監(jiān)察問(wèn)題，那么監(jiān)察對(duì)象只能是自然人，并不包括有關(guān)機(jī)關(guān)和單位?！?1〕參見(jiàn)周樂(lè)軍：《“對(duì)人監(jiān)察”抑或“對(duì)事監(jiān)察”》，《領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)》2018第6期。這種觀點(diǎn)并非妥當(dāng)。正如學(xué)者早就指出的，“職務(wù)法律行為的全過(guò)程，必然涉及在職個(gè)體與職權(quán)的關(guān)系問(wèn)題。一方面，職務(wù)法律行為體現(xiàn)國(guó)家（單位）意思，是代表國(guó)家（單位）行使職權(quán)的行為；另一方面，這種行為又具有具體行為的外在形態(tài)，是在職個(gè)體的具體行為。”〔42〕謝邦宇等：《行為法學(xué)》，法律出版社1993年版，第233頁(yè)。形式上，監(jiān)察機(jī)關(guān)的對(duì)象是公職人員，無(wú)法對(duì)單位直接立案調(diào)查，但單位犯罪有特殊性，單位犯罪的刑罰主體包括了單位和對(duì)單位犯罪負(fù)有直接責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員，而對(duì)犯罪負(fù)有責(zé)任的國(guó)有單位的主管人員、直接責(zé)任人員，其行為本身具有瀆職性質(zhì)，可以成為監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查的對(duì)象。向國(guó)家工作人員行賄系單位實(shí)施的情況下，其主管人員和其他直接責(zé)任人員屬于與職務(wù)犯罪有關(guān)聯(lián)的人，可以作為調(diào)查對(duì)象。調(diào)查結(jié)束后，監(jiān)察機(jī)關(guān)可以向檢察機(jī)關(guān)提出追究犯罪單位和對(duì)單位犯罪負(fù)有責(zé)任的主管人員、其他直接責(zé)任人員刑事責(zé)任的建議。