●黎 宏

一、問題意識(shí)

我國《刑法》第20條第1款規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件，第2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！边@就是正當(dāng)防衛(wèi)的有關(guān)規(guī)定。由于從法律規(guī)定來看，防衛(wèi)過當(dāng)是“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害”，給人的印象，防衛(wèi)過當(dāng)形式上似乎是“正當(dāng)防衛(wèi)+過當(dāng)”，具有“合法行為+不法結(jié)果”的復(fù)合結(jié)構(gòu)，同一行為同時(shí)兼具合法與非法的性質(zhì)，因此，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱?chǎng)合，行為人主觀責(zé)任形式即罪過該如何認(rèn)定，就成為一個(gè)非常復(fù)雜的問題。有學(xué)者感嘆，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式，可以說是正當(dāng)防衛(wèi)理論中觀點(diǎn)最混亂的一個(gè)問題?！?〕參見陳興良：《刑法適用總論》上卷，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第310頁。

這種混亂的現(xiàn)狀的確讓人揪心。因?yàn)?，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^不僅涉及對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)行為本身的評(píng)價(jià)從而影響公民正當(dāng)防衛(wèi)的積極性，而且還涉及防衛(wèi)行為人是否構(gòu)成累犯，〔2〕按照我國《刑法》第65條第1款的規(guī)定，過失犯不構(gòu)成累犯。因此，如果說防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式是過失犯的話，則其沒有構(gòu)成累犯的可能。以及在有二個(gè)以上的共同防衛(wèi)人時(shí)，其罪責(zé)如何分擔(dān)〔3〕按照我國《刑法》第25條第1款的規(guī)定以及刑法學(xué)的通說，過失犯不構(gòu)成共同犯罪。因此，二人以上因?yàn)榉佬l(wèi)過當(dāng)而成立過失犯時(shí)，其也沒有成立共同犯罪的可能。的問題。因此，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式具有重要的研究價(jià)值。

本文認(rèn)為，出現(xiàn)這個(gè)問題的根本原因在于，實(shí)踐中對(duì)于我國《刑法》有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)制度的規(guī)定理解膚淺，存在誤讀，特別是對(duì)第20條第3款的意義沒有深刻認(rèn)識(shí)。1997年修訂的我國現(xiàn)行《刑法》正當(dāng)防衛(wèi)制度，在第20條第1款、第2款規(guī)定的基礎(chǔ)上，增設(shè)了第3款即“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”的規(guī)定。這款規(guī)定的存在大大縮小了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)拇嬖诜秶?。甚至可以說，在此之后，理論上所謂的過失防衛(wèi)過當(dāng)在實(shí)務(wù)中均可納入《刑法》第20條第3款所規(guī)定的特殊防衛(wèi)的范圍，實(shí)務(wù)中成立犯罪的防衛(wèi)過當(dāng)，只應(yīng)限于故意犯罪的場(chǎng)合。

以下，通過分析若干具體案件，對(duì)上述觀點(diǎn)進(jìn)行說明。

二、司法實(shí)務(wù)現(xiàn)狀

關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式，從司法實(shí)務(wù)的現(xiàn)狀來看，基本上認(rèn)定為故意犯。對(duì)此，有學(xué)者的實(shí)證分析為證。尹子文博士對(duì)中國裁判文書網(wǎng)上2017年4月1日前公布的722例被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌讣M(jìn)行梳理，發(fā)現(xiàn)在所有被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?98名犯罪人中，共有263人的防衛(wèi)行為導(dǎo)致了不法侵害人死亡，其中認(rèn)定防衛(wèi)人構(gòu)成故意殺人罪的有15人，占比5.70%；構(gòu)成過失致人死亡罪的有3人，占比0.01%；構(gòu)成故意傷害（致死）罪的有245人，占比高達(dá)93.15%。在防衛(wèi)行為致對(duì)方重傷或者輕傷的535人中，認(rèn)定防衛(wèi)人構(gòu)成故意犯罪的有528人，占比98.69%；而認(rèn)定防衛(wèi)人構(gòu)成過失犯罪的僅有7人，占比1.31%?！?〕參見尹子文：《防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膶?shí)務(wù)認(rèn)定與反思——基于722份刑事判決的分析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第1期?？梢?，在司法實(shí)踐中，關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式，絕大多數(shù)認(rèn)定為故意犯，即故意傷害罪，其中包括故意傷害致死類型。

那么，被認(rèn)定為故意犯和過失犯的防衛(wèi)過當(dāng)，是些什么樣的行為呢？以下，筆者試以從刑事審判參考案例以及裁判文書網(wǎng)中隨機(jī)抽取的若干判例加以說明。

（一）判例事實(shí)以及判決理由

1.胡詠平故意傷害案〔5〕載《刑事審判參考》第224號(hào)。

被告人胡詠平在打工期間與同事張成兵因搬材料問題發(fā)生口角，張成兵揚(yáng)言下班后要找人毆打胡詠平，并提前離廠。胡詠平得知后即準(zhǔn)備兩根鋼筋條磨成的銳器藏在身上。當(dāng)天下午5時(shí)許，張成兵糾集邱海華、邱序道攜帶鋼管在路上攔住正要下班的胡詠平，要把胡拉到路邊，胡詠平不從，邱序道遂打了胡詠平兩個(gè)耳光，胡詠平遭毆打后隨即掏出攜帶的一根鋼筋條朝邱序道的左胸部刺去，并轉(zhuǎn)身逃跑。經(jīng)法醫(yī)鑒定，邱序道損傷程度為重傷。

一審法院認(rèn)為，被告人在下班的路上遭到被害人的不法侵害時(shí)，即掏出鋼筋條刺中被害人，致其重傷，其行為已構(gòu)成故意傷害罪。被害人毆打被告人時(shí)并未使用兇器，其侵害行為尚未達(dá)到對(duì)被告人生命構(gòu)成威脅的程度，被告人卻使用兇器進(jìn)行還擊，致使被害人重傷，其防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，屬防衛(wèi)過當(dāng)，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰，判處其有期徒刑1年。二審法院同意這一判決，認(rèn)為被告人的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，屬于防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負(fù)故意傷害罪的刑事責(zé)任。

本案中，被告人之所以被認(rèn)定為故意傷害罪，是因?yàn)楸桓嫒嗽谠獾奖缓θ舜蚨膺@一比較輕微的不法侵害的情況下，隨即持尖銳的鋼筋條捅刺被害人的前胸，造成了被害人重傷的嚴(yán)重結(jié)果。

2.范尚秀故意傷害案〔6〕載《刑事審判參考》第353號(hào)。

被告人范尚秀與被害人范尚雨系同胞兄弟。范尚雨患精神病近10年，因不能辨認(rèn)和控制自己的行為，經(jīng)常無故毆打他人。某日上午8時(shí)許，范尚雨先追打其侄女，又手持木棒、磚頭在公路上追攆其兄范尚秀。范尚秀在跑了幾圈之后，因無力跑動(dòng)，便停了下來，轉(zhuǎn)身抓住范尚雨的頭發(fā)將其按倒在地，并奪下木棒朝持磚欲起身的范尚雨頭部打了兩棒，致范尚雨當(dāng)即倒在地上。范尚雨于上午11時(shí)許死亡。

法院認(rèn)為，被告人為了免受正在進(jìn)行的不法侵害，而持械傷害他人身體，造成他人死亡的后果，屬明顯超過必要限度造成他人損害，其行為已構(gòu)成故意傷害罪，判處其有期徒刑3年，緩刑3年。

本案中，被告人之所以被認(rèn)定為故意傷害罪，是因?yàn)楸缓θ吮话吹乖诘刂?，人身危險(xiǎn)性已大大減弱，但被告人仍使用木棒兩次擊打其要害部位，致其死亡，明顯超過必要限度，屬于防衛(wèi)過當(dāng)。被告人使用木棒連續(xù)擊打被害人的要害部位，對(duì)造成被害人人身損害的后果應(yīng)當(dāng)是明知的，但考慮到被告人與被害人系同胞兄弟、見被害人未回家后又到現(xiàn)場(chǎng)去尋找，認(rèn)定被告人故意殺人的理由不充足，故以故意傷害罪對(duì)被告人定罪處罰?！?〕同前注〔6〕，裁判理由部分。

3.李明故意傷害案〔8〕載《刑事審判參考》第433號(hào)。

被告人李明與其同事王海毅、張斌、孫承儒等人在迪廳娛樂時(shí)，與被害人王宗偉發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，被人拉開。其間王宗偉打電話叫來張艷龍、董明軍等三人幫其報(bào)復(fù)對(duì)方，李明為了防身也回宿舍拿了一把刀之后返回迪廳。王宗偉向張艷龍指認(rèn)了李明，并指使張艷龍等人伺機(jī)報(bào)復(fù)李明。當(dāng)日凌晨1時(shí)許，李明、王海毅、張斌、孫承儒等人返回單位，當(dāng)途經(jīng)某過街天橋時(shí)，張艷龍、董明軍等人即持棍對(duì)李明等人進(jìn)行毆打。孫承儒先被打倒，李明、王海毅、張斌進(jìn)行反擊，期間，李明持尖刀刺中張艷龍胸部、腿部數(shù)刀，致其死亡。

針對(duì)辯護(hù)人提出的李明的行為是正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)意見，一審法院認(rèn)為，被告人李明持刀連續(xù)刺扎被害人張艷龍要害部位數(shù)刀，在被害人倒地后還繼續(xù)毆打，明顯具有傷害他人的故意，其行為不是正當(dāng)防衛(wèi)，而是故意傷害罪，判處其有期徒刑15年，剝奪政治權(quán)利3年。二審法院認(rèn)為，上訴人李明為制止正在進(jìn)行的不法侵害而故意傷害不法侵害者的身體，其行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，但其防衛(wèi)明顯超過必要限度，造成被害人死亡的重大損害后果，故其行為構(gòu)成故意傷害罪，但依法應(yīng)予減輕處罰，改判其有期徒刑5年。

本案中，被告人的行為之所以被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)類型的故意傷害罪，是因?yàn)楸M管張艷龍所受致命傷為刀傷，此傷亦形成于李明進(jìn)行防衛(wèi)的過程中，但張艷龍?jiān)趯?duì)李明實(shí)施不法侵害時(shí)，并沒有持兇器，而是徒手進(jìn)行，李明卻持刀對(duì)張艷龍連刺數(shù)刀，并在張艷龍停止侵害且身受重傷的情況下，繼續(xù)追趕并踢打張艷龍，其行為明顯超過了制止不法侵害所需要的必要限度，并最終直接造成張艷龍死亡的嚴(yán)重后果。

4.韓霖故意傷害案〔9〕載《刑事審判參考》第569號(hào)。

被害人王某因瑣事對(duì)被告人韓霖產(chǎn)生不滿，糾集宋某、賈某等四人到網(wǎng)吧中拖扯韓霖，后被網(wǎng)吧老板拉開。王某等人到網(wǎng)吧外等候韓霖，當(dāng)韓走出網(wǎng)吧時(shí)，王某即將韓拖到一旁，并朝韓踢了一腳。韓霖掙脫后向南跑，王某、宋某、賈某等人在后追趕。韓霖見王某追上，即持隨身攜帶的匕首朝王揮舞，其中一刀刺中王某左頸部，致其休克死亡。

一審法院認(rèn)為，被告人韓霖持刀傷人并致人死亡，其行為已構(gòu)成故意傷害罪。韓霖面對(duì)赤手空拳追趕其的王某等人，在尚未遭到再次毆打的情況下，手持匕首刺中王某，其行為系防衛(wèi)不適時(shí)，已超出防衛(wèi)的范疇，構(gòu)成故意傷害罪，判處其有期徒刑11年。

二審法院認(rèn)為，韓霖采取持刀捅刺不法侵害人的防衛(wèi)手段、強(qiáng)度及致不法侵害人死亡的嚴(yán)重后果，與不法侵害人赤手空拳毆打行為的手段、強(qiáng)度及通?？赡茉斐傻囊话愫蠊啾容^，兩者存在過于懸殊的差距，該防衛(wèi)行為已明顯超過了有效制止不法侵害行為的必要限度，系防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成故意傷害罪，判處其有期徒刑7年。

本案中，之所以認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成故意傷害罪，是因?yàn)閺氖侄紊峡?，被害人一方赤手空拳，沒有持械，僅實(shí)施了拖拉、撕扯、腳踢、圍堵、追趕等行為，采取的手段及暴力強(qiáng)度尚未達(dá)到對(duì)韓霖人身安全造成嚴(yán)重危害的程度。韓霖作為一名在校大學(xué)生，能夠認(rèn)知其采取持刀捅刺不法侵害人的防衛(wèi)手段、強(qiáng)度，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過足以制止不法侵害人所實(shí)施的侵害行為的手段和強(qiáng)度?！?0〕同前注〔9〕，裁判理由部分。

5.于歡故意傷害案〔11〕參見山東省高級(jí)人民法院（2017）魯刑終151號(hào)刑事附帶民事判決書。

被害人杜某等11名催債人采用辱罵、抽耳光、鞋子捂嘴等方式對(duì)被告人于歡及其母親進(jìn)行長達(dá)一小時(shí)的凌辱。民警朱某到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)之后，警告雙方不能打架，然后帶領(lǐng)輔警到院內(nèi)尋找報(bào)警人。于歡等欲隨民警離開接待室，被杜某等人阻攔，并強(qiáng)迫于歡坐下，于歡拒絕。杜某等人卡于歡項(xiàng)部，將其推拉至接待室東南角。于歡持刃長15.3厘米的單刃尖刀，警告杜某等人不要靠近。杜某出言挑釁并逼近于歡，于歡遂捅刺杜某腹部一刀，又捅刺圍逼在其身邊的程某胸部、嚴(yán)某腹部、郭某背部各一刀。被刺中的杜某自行駕車就醫(yī)，卻因失血過多休克死亡。另外三名被刺中者中，兩人重傷、一人輕傷。

法院認(rèn)為，本案系由吳某等人催逼高息借貸引發(fā)，蘇某多次報(bào)警后，吳某等人的不法逼債行為并未收斂。案發(fā)當(dāng)日被害人杜某曾當(dāng)著于歡之面公然以裸露下體的方式侮辱其母親蘇某，杜某的辱母行為嚴(yán)重違法、褻瀆人倫，應(yīng)當(dāng)受到懲罰和譴責(zé)，但于歡在實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)致一人死亡、二人重傷、一人輕傷，且其中一重傷者系于歡持刀從背部捅刺，防衛(wèi)明顯過當(dāng)，構(gòu)成故意傷害罪。鑒于于歡的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，于歡歸案后能夠如實(shí)供述主要罪行，且被害方有以惡劣手段侮辱于歡之母的嚴(yán)重過錯(cuò)等情節(jié)，對(duì)于歡依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰，判處其有期徒刑5年。

本案中，于歡的行為之所以被認(rèn)定為故意傷害，是因?yàn)槠湓趯?shí)施防衛(wèi)行為時(shí)致一人死亡、二人重傷、一人輕傷，且其中一重傷者系于歡持刀從背部捅刺，防衛(wèi)明顯過當(dāng)。

6.何曉東等過失致人死亡案〔12〕參見江蘇省如皋市人民法院（2017）蘇0682刑初159號(hào)刑事附帶民事判決書。

被害人佘德和因?qū)Ξ?dāng)?shù)貧庀缶纸ǚ坑绊懽约悍课莶晒庖皇虏粷M，將其母親許某送往社區(qū)辦公室，稱不解決就不贍養(yǎng)，然后離開。村干部何曉東、袁鵬飛、曹宏建等將佘母送回家并在佘家做工作，被害人佘德和與三被告人發(fā)生糾纏。被害人佘德和到其家附屬用房里拿出斧頭，并先后追趕、砍砸何曉冬、袁鵬飛、曹宏建及金某，后被何曉冬、袁鵬飛、曹宏建等按倒在地，并搶下斧頭。因佘德和掙扎并言語恐嚇，三人繼續(xù)分別按壓佘德和的肩膀、手臂、腰臀部、腿部10余分鐘，致被害人佘德和受壓導(dǎo)致擠壓性窒息死亡。

法院認(rèn)為，被告人何曉冬、袁鵬飛、曹宏建作為基層村干部，在履行職務(wù)過程中，面對(duì)本案被害人佘德和手持斧頭追趕、砍砸的行兇行為，三被告人為制止被害人的不法侵害，搶奪斧頭并對(duì)被害人佘德和的身體進(jìn)行控制，符合正當(dāng)防衛(wèi)的情形。但是，當(dāng)被害人佘德和手中的斧頭被奪下，在繼續(xù)對(duì)佘德和身體進(jìn)行控制的過程中，三被告人雖然沒有共同或分別傷害佘德和的故意，但因主觀上的疏忽大意，沒有能夠適當(dāng)減輕對(duì)佘德和身體控制的強(qiáng)度，導(dǎo)致被害人窒息死亡的結(jié)果，其行為構(gòu)成過失致人死亡罪，依法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。〔13〕法院判決書還認(rèn)定，三被告人具有以下從輕處罰情節(jié)：一是自首；二是被害人具有過錯(cuò)；三是愿意賠償被害人近親屬的損失，且主動(dòng)預(yù)繳110萬元用于賠償和補(bǔ)償。同前注〔12〕。

本案當(dāng)中，三被告人之所以被認(rèn)定為過失致人死亡罪，是因?yàn)楫?dāng)被害人佘德和手中的斧頭被奪下，三被告人在繼續(xù)對(duì)佘德和身體進(jìn)行控制的過程中，因主觀上的疏忽大意，沒有能夠適當(dāng)減輕對(duì)佘德和身體控制的強(qiáng)度，造成了被害人窒息死亡的結(jié)果。

7.金某過失致人死亡案〔14〕參見廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院（2015）深寶法刑初字第3718號(hào)刑事附帶民事判決書。

被告人金某在工作過程中與同事安某產(chǎn)生了矛盾，為防止遭到安某的報(bào)復(fù)，到工廠附近的小店購買了一把水果刀用于防身。某日晚9時(shí)許，安某與胡某、郭某、趙某來到金某宿舍樓下，胡某、郭某進(jìn)入宿舍，趁躺在床上休息的金某不備，對(duì)其拳打腳踢，過程持續(xù)將近兩分鐘。金某被打后，極力反抗并拿起之前購買的藏在床頭的水果刀，刺中胡某腿部，還劃傷了郭某的手部。胡某、郭某見金某持刀揮舞，慌亂中退至宿舍門口想將宿舍門關(guān)住以擋住金某，但未果，金某持刀尾隨追出繼續(xù)捅刺了靠近自己身側(cè)的胡某的左側(cè)背部、左腋下各一刀，致被害人胡某股動(dòng)脈破裂，大出血死亡。

公訴機(jī)關(guān)以故意傷害罪對(duì)金某起訴，但法院以過失致人死亡罪判處被告人有期徒刑5年。理由是，“作為普通人的防衛(wèi)人對(duì)自己遭受的攻擊行為的傷害后果難以作出準(zhǔn)確的判斷”，同時(shí)，判決書還認(rèn)為：“防衛(wèi)人在遭受攻擊時(shí)，定然會(huì)伴有一定情緒的爆發(fā)，以維護(hù)或重塑自身的人格尊嚴(yán)，在此，我們認(rèn)為，對(duì)于此類的情緒反應(yīng)應(yīng)持寬容甚至應(yīng)允的態(tài)度，畢竟，人非圣賢，面對(duì)攻擊時(shí)，又豈能安若泰山、理性思考？”〔15〕同上注。即法官認(rèn)為，防衛(wèi)人在遭受攻擊時(shí)，會(huì)伴有一定情緒的爆發(fā)，難以對(duì)自己的反擊行為的后果做出準(zhǔn)確的判斷，故認(rèn)定其構(gòu)成過失犯。

8.盛某過失致人重傷案〔16〕參見安徽省池州市東至縣人民法院（2015）東刑初字第00196號(hào)刑事判決書。

被告人盛某與江某因借款糾紛產(chǎn)生矛盾，請(qǐng)其朋友何某出面與江某商談還款事宜，何某與江某在電話中約好次日在東至縣城見面。次日，江某邀集於威、鄭某、楊俊、傅金波、高誠分乘兩車前往，盛某與何某、羅某三人步行前往約定地點(diǎn)。到達(dá)約定地點(diǎn)后，盛某與江某碰面時(shí)二人發(fā)生爭(zhēng)吵，江某推搡盛某胸部一下，雙方隨即發(fā)生肢體沖突，鄭某、於威、高誠見狀立即下車，上前對(duì)盛某進(jìn)行毆打。期間江某返回車內(nèi)拿出一把軍刺刀沖向盛某，盛某見狀便將右手中的玻璃茶杯扔向江某，致使江某眼部受二級(jí)重傷。

法院認(rèn)為，被告人盛某在實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)，其主觀上是出于防衛(wèi)的目的，損害的產(chǎn)生是他在身處險(xiǎn)境精神高度緊張中的疏忽或者判斷失誤的結(jié)果。被告人盛某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。但是，其防衛(wèi)行為造成了被害人重傷，明顯超過必要限度，屬防衛(wèi)過當(dāng)，依法應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰，判處被告人盛某犯過失致人重傷罪，免予刑事處罰。

可見，盛某的行為之所以被認(rèn)定為過失致人重傷，一方面是因?yàn)槠浞佬l(wèi)行為造成侵害人“二級(jí)重傷”的結(jié)果，另一方面，損害的產(chǎn)生是“他在身處險(xiǎn)境精神高度緊張中的疏忽或者判斷失誤的結(jié)果”。

9.央宗過失致人死亡案

被告人央宗、被害人普某某系夫妻。某日晚，被害人普某某酒后無故突然撲向被告人央宗，兩人開始糾纏并廝打。被害人普某某用雙膝壓住被告人央宗的腹部并用雙手掐住脖子不松手，被告人央宗掙扎無效后右手伸向身旁找東西，此時(shí)從窗臺(tái)上摸到一根類似木棍的東西隨即向被害人普某某打去，打到普某某左后背部位，被害人普某某此時(shí)松開被告人央宗并倒下，被告人央宗這時(shí)才發(fā)現(xiàn)自己手上拿的是一把刀子。被害人普某某當(dāng)晚死亡。經(jīng)鑒定，普某某系單刀銳器刺破左肺致大出血死亡。

法院認(rèn)為，被告人央宗的行為構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，其對(duì)反擊加害人的行為是有意識(shí)的，但對(duì)致人死亡的結(jié)果沒有預(yù)見，屬于過失，構(gòu)成過失致人死亡罪，判處其有期徒刑3年緩刑5年。〔17〕參見西藏自治區(qū)康馬縣人民法院（2016）藏0230刑初1號(hào)刑事判決書。

（二）分析

以上9個(gè)判例中，有5個(gè)故意傷害案，4個(gè)過失致人重傷和過失致人死亡案，觀察這些判例，從中可以發(fā)現(xiàn)以下端倪。

首先，司法實(shí)踐中，被認(rèn)定為故意犯罪的防衛(wèi)過當(dāng)行為，具有以下特點(diǎn)。

一是，被認(rèn)定為故意犯的防衛(wèi)過當(dāng)行為，大體上分為三種類型。

第一種是防衛(wèi)手段不對(duì)等的情形。如被害人赤手空拳進(jìn)行加害，但行為人卻以刀、棍等武器進(jìn)行反擊，上述舉例中，“胡詠平故意傷害案”“李明故意傷害案”“韓霖故意傷害案”即屬于這種情形。這種場(chǎng)合常被認(rèn)定為防衛(wèi)手段明顯超過必要限度，其在刑法理論上被稱為“質(zhì)的過當(dāng)防衛(wèi)”。

第二種是因?yàn)榉佬l(wèi)結(jié)果不適時(shí)的情形。上述舉例中，“于歡故意傷害案”就屬于這種情況。即通過行為人的反擊行為，被害人被制服或者正在逃離現(xiàn)場(chǎng)，但行為人仍然進(jìn)行反擊，以致造成重大損害結(jié)果，其在刑法理論上被稱為“量的過當(dāng)防衛(wèi)”。〔18〕我國刑法學(xué)說認(rèn)為，“量的過當(dāng)防衛(wèi)”的場(chǎng)合，本來加害方已經(jīng)被制服，攻擊行為已經(jīng)停止，此時(shí)已不存在正在發(fā)生的不法侵害，因此，對(duì)這種場(chǎng)合下的加害人進(jìn)行反擊，就不是防衛(wèi)過當(dāng)，更不是正當(dāng)防衛(wèi)，而是有故意傷害之嫌。但是，我國的司法實(shí)務(wù)中也將這種情形作為防衛(wèi)過當(dāng)理解，恐怕主要還是考慮到了事情的起因是出于防衛(wèi)，行為人主觀上具有亢奮、憤怒等可以理解的因素的存在。

第三種是所謂質(zhì)的防衛(wèi)過當(dāng)和量的防衛(wèi)過當(dāng)二者兼而有之的情形，“范尚秀故意傷害案”便是如此。該案中，被告人將被害人按倒在地后，被害人對(duì)被告人的人身危險(xiǎn)性已大大減弱，被告人使用木棒兩次擊打被害人的要害部位，并導(dǎo)致被害人死亡。

二是，防衛(wèi)行為之所以被定性為故意犯，均是因?yàn)樾袨槿藢?duì)于其防衛(wèi)行為明顯超過防衛(wèi)的必要限度，或者行為人已經(jīng)倒地喪失侵害能力之后仍然未停止反擊的一點(diǎn)具有明知。這一點(diǎn)在各個(gè)判例的判詞中均有體現(xiàn)。如“被告人使用木棒連續(xù)擊打被害人的要害部位，對(duì)造成被害人人身損害的后果，應(yīng)當(dāng)是明知的”（范尚秀故意傷害案），“被告人李明持刀連續(xù)刺扎被害人張艷龍要害部位胸部數(shù)刀，在被害人倒地后還對(duì)其進(jìn)行毆打，故李明具有明顯傷害他人的故意”（李明故意傷害案），“韓霖作為一名在校大學(xué)生，能夠認(rèn)知其采取持刀捅刺不法侵害人的防衛(wèi)手段、強(qiáng)度，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過足以制止不法侵害人所實(shí)施的侵害行為的手段和強(qiáng)度”（韓霖故意傷害案）便是如此。

三是，即便同為故意犯，但由于結(jié)果不同，其罪過認(rèn)定上具有細(xì)微差別。就造成不法侵害人傷害結(jié)果的類型而言，判例一般認(rèn)定行為人對(duì)傷害結(jié)果具有認(rèn)識(shí)，從而構(gòu)成故意傷害罪；但就造成不法侵害人死亡結(jié)果的類型而言，判例雖然認(rèn)為其構(gòu)成故意傷害罪，但否認(rèn)行為人對(duì)死亡結(jié)果具有認(rèn)識(shí)。在防衛(wèi)過當(dāng)造成死亡結(jié)果的場(chǎng)合，法院不會(huì)認(rèn)定行為人構(gòu)成故意殺人罪，而是以故意傷害罪定罪，在“致人死亡的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的量刑幅度之內(nèi)對(duì)行為人處罰。由此而來的問題是：既然對(duì)在防衛(wèi)過程中明顯超過必要限度造成傷害結(jié)果的，能夠認(rèn)定為故意傷害罪，那么，對(duì)在防衛(wèi)過程中明顯超過必要限度造成死亡結(jié)果的，為什么不能認(rèn)定為故意殺人罪呢？這一點(diǎn)讓人饒有興趣，容后再述。

其次，就被認(rèn)定為過失犯的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌讣?，也能看出以下特點(diǎn)。

一是，被認(rèn)定為過失犯的防衛(wèi)過當(dāng)行為往往也是防衛(wèi)手段明顯超過必要限度或者在侵害行為已經(jīng)結(jié)束之后，行為人仍然沒有停止反擊或者防衛(wèi)行為的類型。如在“何曉東等過失致人死亡案”中，不法侵害人已經(jīng)被按倒在地，其手中的兇器即斧頭已經(jīng)被拿下，但被告人何曉東等三人仍然“繼續(xù)分別按壓被害人佘德和的肩膀、手臂、腰臀部、腿部10余分鐘，致被害人佘德和窒息死亡”；在“金某過失致人死亡案”中，被害人一方對(duì)被告人實(shí)施了近兩分鐘的拳打腳踢，但僅造成了被告人輕微傷的后果，而“被告人金某則持刀尾隨追出繼續(xù)捅刺，造成了對(duì)方的死亡，二者對(duì)比明顯失當(dāng)”；在“盛某過失致人重傷案”中，盛某的防衛(wèi)行為造成了被害人重傷，明顯超過必要限度。

二是，之所以被認(rèn)定為過失犯，而不是故意犯，判例均強(qiáng)調(diào)，行為人在遭受不法侵害的緊急狀態(tài)下，精神高度緊張，產(chǎn)生了疏忽或者判斷失誤的結(jié)果。如在“何曉東等過失致人死亡案”中，法官認(rèn)為，因被害人佘德和掙扎并言語恐嚇，三被告人雖然沒有共同或分別傷害佘德和被害人的故意，但有主觀上的疏忽大意而導(dǎo)致了被害人的死亡結(jié)果；在“金某過失致人死亡案”中，法官認(rèn)為，行為人主要或者全部的精力是放在如何制止正在進(jìn)行的不法侵害上，他無暇顧及自己的防衛(wèi)行為將可能造成對(duì)方怎樣的傷害后果，因此，被告人防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^方面是過失，而非故意；在“盛某過失致人重傷案”中，法官認(rèn)為，損害的產(chǎn)生，是他在身處險(xiǎn)境精神高度緊張中的疏忽或者判斷失誤的結(jié)果。

三是，理論上所謂過失防衛(wèi)過當(dāng)，如在遭受緊急不法的侵害時(shí)，行為人誤以為鐵棍是木棍而順手拿起進(jìn)行反擊，結(jié)果造成加害人死亡的嚴(yán)重后果的情形，在司法實(shí)踐中，常被認(rèn)定為過失致人死亡罪。上述舉例中，“央宗過失致人死亡案”就是其適例。

最后，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)務(wù)當(dāng)中，非常混亂。如同樣是違反武器對(duì)等原則，使用明顯超過必要限度的手段進(jìn)行的過當(dāng)防衛(wèi)，多數(shù)判例將其認(rèn)定為故意傷害罪，但也有判例（如“金某過失致人死亡案”）將其認(rèn)定為過失犯；同樣是在被害人被制服，喪失攻擊能力之后仍然繼續(xù)進(jìn)行的加害，造成嚴(yán)重后果的行為，多數(shù)判例將其認(rèn)定為故意傷害罪（包括故意傷害致死類型），但也有判例（如“何曉東等過失致人死亡案”）將其認(rèn)定為過失犯。之所以認(rèn)定為過失犯，不少判例均提到，是因?yàn)榉佬l(wèi)人在遭受暴力犯罪的攻擊時(shí)，會(huì)伴有一定情緒的爆發(fā)，受此影響，產(chǎn)生了疏忽或者誤判。換言之，在這些判例看來，防衛(wèi)人在遭受嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪襲擊時(shí)所產(chǎn)生的驚愕、亢奮、恐懼等情緒，并沒有讓防衛(wèi)人喪失期待其當(dāng)時(shí)實(shí)施合法行為的可能性（不負(fù)刑事責(zé)任），而僅僅只是讓其認(rèn)識(shí)能力降低或者消失（從而構(gòu)成過失犯）。

三、學(xué)說評(píng)析

關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式，早期觀點(diǎn)認(rèn)為，只能是過失，不可能是故意；〔19〕參見鄭德豹：《也論正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦蕖c金凱同志商榷》，《法學(xué)研究》1981年第6期；張春發(fā)：《防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任問題》，《法學(xué)雜志》1983年第1期；施濱海：《防衛(wèi)過當(dāng)只能是過失犯罪》，《法學(xué)》1985年第9期；楊新培：《防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式探討》，《寧夏社會(huì)科學(xué)》1986年第1期。相反的觀點(diǎn)則認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式主要是過失，也不排除有間接故意，但不可能是直接故意?！?0〕參見利子平：《防衛(wèi)過當(dāng)罪過形式探討》，《法學(xué)評(píng)論》1984年第2期；李文燕：《防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式》，《公安大學(xué)學(xué)報(bào)》1985年第2期；李磊：《談?wù)務(wù)?dāng)防衛(wèi)中兩個(gè)有爭(zhēng)議的重要問題》，《學(xué)員之家》（法律版）1986年第3期；王武：《直接故意不是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式》，《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1989年第3期；郭澤強(qiáng)：《防衛(wèi)過當(dāng)罪過研究》，《中國刑事法雜志》2007年第2期。這種見解已經(jīng)成為多數(shù)說?！?1〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》第7版，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第136頁。之后，有人提出，防衛(wèi)過當(dāng)是一種具有多重性質(zhì)的犯罪現(xiàn)象，它既可能出于過失心理，也可能出于故意心理，甚至是直接故意，不應(yīng)一概定為過失犯罪?！?2〕參見姜偉：《防衛(wèi)過當(dāng)不應(yīng)一概定為過失犯罪》，《現(xiàn)代法學(xué)》1984年第3期；陳璇：《論防衛(wèi)過當(dāng)與犯罪故意的兼容——兼從比較法的角度重構(gòu)正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件》，《法學(xué)》2011年第1期；陸曦：《淺議防衛(wèi)過當(dāng)與直接故意的兼容》，《法制博覽》2015年第5期（中）；趙金偉：《結(jié)果無價(jià)值論視角下的防衛(wèi)過當(dāng)責(zé)任形式研究》，《西部法學(xué)評(píng)論》2017年第4期?，F(xiàn)在，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，從司法實(shí)踐的角度來看，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式只能是故意，過失的情形沒有研究價(jià)值。〔23〕參見王政勛、賈宇：《論正當(dāng)防衛(wèi)限度條件及防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^罪過形式》，《法律科學(xué)》1999年第2期；王政勛：《正當(dāng)行為論》，法律出版社2000年版，第196頁；黎宏：《刑法學(xué)總論》第2版，法律出版社2016年版，第142頁。

防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式，盡管眾說紛紜，但實(shí)際上關(guān)系到兩個(gè)核心問題：一是故意能否成為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式？二是以過失犯處罰防衛(wèi)過當(dāng)妥當(dāng)嗎？以下，筆者圍繞這兩個(gè)問題展開討論。

（一）故意能夠成為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式

可以說，當(dāng)今有關(guān)認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)不存在故意（包括直接故意）的見解，理論上都經(jīng)不起推敲。

第一，即便從實(shí)質(zhì)故意的角度來看，也難以否定故意的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)拇嬖?。有人認(rèn)為，構(gòu)成刑法上的故意，不僅要求行為人對(duì)行為結(jié)果有認(rèn)識(shí)，而且還要認(rèn)識(shí)到該結(jié)果具有社會(huì)危害性。防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱?chǎng)合，行為人雖然對(duì)結(jié)果有認(rèn)識(shí)，但其常認(rèn)為該結(jié)果是制止不法侵害所必需的正當(dāng)防衛(wèi)結(jié)果，不具有社會(huì)危害性，難以構(gòu)成故意犯罪?！?4〕同前注〔4〕，尹子文；朱剛靈：《防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式認(rèn)定——以二元論為視角的展開》，《四川警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第1期。司法實(shí)踐中之所以將防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定為故意犯罪，主要源于形式地理解犯罪構(gòu)成要件與故意?！?5〕參見趙金偉：《結(jié)果無價(jià)值論視角下的防衛(wèi)過當(dāng)責(zé)任形式研究》，《西部法學(xué)評(píng)論》2017年第4期。這是有關(guān)防衛(wèi)過當(dāng)不能具有故意的最為有力的理由。

確實(shí)，在行為人對(duì)正在發(fā)生的緊急不法侵害進(jìn)行反擊之際，以為自己的反擊行為沒有明顯超越必要限度，屬于法律所允許的正當(dāng)防衛(wèi)，但最后造成了“重大損害”的防衛(wèi)過當(dāng)結(jié)果時(shí)，屬于刑法上所謂事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的場(chǎng)合，行為人的行為只能認(rèn)定為過失，或者意外事件。但行為人在實(shí)施防衛(wèi)時(shí)，明知自己的明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為會(huì)造成重大損害，但仍然不終止或者放棄，以致造成加害人死傷的場(chǎng)合，依照《刑法》第14條的規(guī)定，顯然不能說行為人主觀上是過失，而不是故意。

實(shí)踐中，真正成為問題的“以為自己的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，但最后引起了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果”的具體情形則需要具體分析，可以分為以下幾種情況。

一是如為防止自己庭院里的水果被盜，以開槍射擊的方式進(jìn)行反擊，將他人打死之類，行為人為了防衛(wèi)自己的微小利益而使用明顯超過必要限度的手段，造成他人重大損害的場(chǎng)合，其屬于前述的“質(zhì)的防衛(wèi)過當(dāng)”。此時(shí)，可以說，一般人都會(huì)清楚地認(rèn)識(shí)到，即便法律賦予一般公民正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，但這種權(quán)利的行使是有一定限度的。為了保護(hù)自己庭院里的蘋果被盜而開槍殺人的方式，絕對(duì)不會(huì)為法律所允許，否則，任何人都可以他人的輕微違法而對(duì)其判處死刑。因此，以行為人對(duì)自己明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為后果沒有認(rèn)識(shí)為由，否認(rèn)防衛(wèi)過當(dāng)行為的故意罪過，是沒有道理的。

二是如將攻擊自己的他人打倒在地，致其不能動(dòng)彈之后，猛擊其頭部，致其死亡的場(chǎng)合，其屬于前述的“量的防衛(wèi)過當(dāng)”的場(chǎng)合。此時(shí)，由于加害人已經(jīng)倒地喪失了攻擊能力，不屬于“正在進(jìn)行的不法侵害”。對(duì)這種人進(jìn)行攻擊，屬于事后防衛(wèi)，是防衛(wèi)不適時(shí)。這種情形毫無疑問構(gòu)成故意犯罪，而不是過失的防衛(wèi)過當(dāng)。

三是防衛(wèi)人在被追打的時(shí)候，驚慌失措，誤以為手邊的棍狀物是木棍而抄起進(jìn)行反擊，結(jié)果因?yàn)槭氰F棒而將對(duì)方打死的場(chǎng)合。這種場(chǎng)合，可以說是“以為自己的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，但最后卻引起了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果”的具體情形。理論上所謂“過失的防衛(wèi)過當(dāng)”，主要是指這種情形。但這種場(chǎng)合，在筆者看來，且不說是故意犯，恐怕連過失犯罪都難以構(gòu)成。因?yàn)?，在行為人慌亂之際，由于錯(cuò)愕和恐懼，根本想不到還有什么更為溫和的處理辦法，也不可能期待其采用不超越必要限度的防衛(wèi)手段。此時(shí)，任何要求其在當(dāng)時(shí)的情況下，考慮不明顯超越必要限度的手段的想法，都是強(qiáng)人所難。畢竟，正當(dāng)防衛(wèi)是一種基于人性或者說是對(duì)人在緊急狀態(tài)下的本能反應(yīng)的體恤，是“緊急狀態(tài)下無法”的體現(xiàn)。也正因?yàn)槿绱耍聡谭ǖ?3條規(guī)定，行為人出于慌亂、恐懼或者驚嚇而逾越正當(dāng)防衛(wèi)界限的，不罰。我國《刑法》當(dāng)中盡管沒有如此明確的規(guī)定，但《刑法》第20條第3款的特殊防衛(wèi)，實(shí)際上也是這種觀念的體現(xiàn)。一般認(rèn)為，之所以進(jìn)行如此規(guī)定，是因?yàn)樯鲜龇缸锒际菄?yán)重威脅人身安全的，被侵害人面臨正在進(jìn)行的暴力侵害，很難辨認(rèn)侵害人的目的和侵害程度，也很難掌握實(shí)行防衛(wèi)行為的強(qiáng)度，規(guī)定太嚴(yán)，會(huì)束縛被侵害人的手腳，妨礙其與犯罪作斗爭(zhēng)的勇氣。〔26〕參見郎勝主編：《中華人民共和國刑事法釋義》第6版，法律出版社2015年版，第23頁。因此，在《刑法》第20條第3款增設(shè)特殊防衛(wèi)制度之后，典型的過失防衛(wèi)過當(dāng)便失去了其存在的實(shí)際意義。

從歷史演變來看，有關(guān)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式只能是過失的觀點(diǎn)，主要存在于1997年現(xiàn)行《刑法》修改之前，在1997年《刑法》第20條第2款關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨橄薅壬显黾恿恕懊黠@”、在防衛(wèi)結(jié)果上將“不應(yīng)有的危害”變?yōu)椤爸卮髶p害”之后，〔27〕1979年《刑法》第17條第2款關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)是這樣規(guī)定的：正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰。這種觀點(diǎn)就有偃旗息鼓的趨勢(shì)。所謂“明顯超過必要限度”，意味著防衛(wèi)行為遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過制止不法侵害所必要的限度，這種情形下，一般人都能感覺到其已經(jīng)不是《刑法》所規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)行為。如為了制止一個(gè)赤手空拳的人的加害行為，事先沒有任何警告地直接以向?qū)Ψ筋^部、胸部等要害部位開槍射擊或者用匕首、菜刀等致命兇器進(jìn)行捅刺的方式進(jìn)行反擊，就是“明顯超過必要限度”的反擊方式。這種場(chǎng)合下，說行為人對(duì)自己行為性質(zhì)或者后果沒有認(rèn)識(shí)，或者說沒有意識(shí)到其行為已經(jīng)超越了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度而為法律所不允許的話，難以讓人信服?！?8〕同前注〔23〕，王政勛、賈宇文。

第二，防衛(wèi)意思不是說明防衛(wèi)過當(dāng)不可能是故意犯的理由。有人認(rèn)為，具有防衛(wèi)意思的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱?chǎng)合，行為人不可能是故意犯。以防衛(wèi)手段制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益的心理狀態(tài)與希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生的故意心理狀態(tài)不能并存?！?9〕參見曹瑋：《防衛(wèi)過當(dāng)罪過形式的刑法學(xué)思考——以我國〈刑法〉第20條為研究對(duì)象》，《洛陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第3期；同前注〔21〕，高銘暄、馬克昌主編書。但這種理解存在局限，其對(duì)防衛(wèi)意思提出了過多要求，違背了刑法設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的本旨。

正當(dāng)防衛(wèi)制度原本是基于人的自我防衛(wèi)、自我保護(hù)本能，即考慮到人在面臨不法侵害的緊急狀態(tài)下，可能會(huì)因?yàn)槌泽@、恐懼、緊張而陷入無意識(shí)狀態(tài)，出于逃避危險(xiǎn)的條件反射而對(duì)加害行為人進(jìn)行反擊的本能而設(shè)立的，是法律不能強(qiáng)人所難的體現(xiàn)。這種反擊行為不一定都是基于冷靜的判斷而實(shí)施的，但客觀上只要是因?yàn)槊媾R正在進(jìn)行的緊急不法侵害而實(shí)施的反擊行為，就都可以說是防衛(wèi)人自我防衛(wèi)、自我保護(hù)本能的體現(xiàn)，難以否定其正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)。同時(shí)，現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，防衛(wèi)人在防衛(wèi)的時(shí)候，防衛(wèi)意思和加害意思并存的場(chǎng)合也不少。如先前因?yàn)槟撤N情況的存在，防衛(wèi)人預(yù)感到可能會(huì)遭受突然襲擊，于是，事先準(zhǔn)備好防衛(wèi)工具，意圖在對(duì)方來襲的時(shí)候迎頭反擊的場(chǎng)合，由于該反擊意思當(dāng)中摻雜有加害對(duì)方的內(nèi)容，因此，可以說，防衛(wèi)人的防衛(wèi)意思并不純粹。但以此為由說防衛(wèi)人的反擊行為不是正當(dāng)防衛(wèi)的話，顯然是不合適的。因?yàn)椋孪茸龊梅磽魷?zhǔn)備并不是為了主動(dòng)發(fā)起對(duì)他人的攻擊，而是為了在受到他人的不法侵害時(shí)制止該侵害行為，行為人的反擊意思當(dāng)中具有防衛(wèi)目的或者動(dòng)機(jī)，完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的要求。

如此說來，在我國現(xiàn)行《刑法》第20條第1款明文將“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害”作為正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件的規(guī)定之下，完全否定成立正當(dāng)防衛(wèi)必須具有防衛(wèi)意識(shí)的觀點(diǎn)固然不現(xiàn)實(shí)，但是，對(duì)該內(nèi)容的理解則可以適當(dāng)放寬。只要行為人認(rèn)識(shí)到正在面臨緊急不法的侵害就可以了，出于防衛(wèi)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)或者其他權(quán)利免受不法侵害的動(dòng)機(jī)或者目的進(jìn)行反擊，就可以說行為人具有防衛(wèi)意識(shí)。即將保護(hù)自己或者他人的合法權(quán)益作為實(shí)施防衛(wèi)行為的一種動(dòng)機(jī)或者目的。動(dòng)機(jī)、目的與犯罪故意是兩個(gè)不同層次的概念，其二者之間可以并存。任何故意犯罪都有一定的動(dòng)機(jī)或者目的，沒有動(dòng)機(jī)、目的的故意犯罪不可能存在，但故意犯罪之成立，并不要求行為人一定要有特定的動(dòng)機(jī)或者目的。如以牟利為目的，傳播淫穢物品的，固然可以成立傳播淫穢物品牟利罪，但沒有牟利目的的傳播淫穢書刊、影片、影像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重的，也能成立傳播淫穢物品罪，而這種犯罪就是典型的故意犯。

弄清上述關(guān)系，就能理解為什么防衛(wèi)過當(dāng)可以成立故意犯了。防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱?chǎng)合，“以防衛(wèi)手段制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益的心理狀態(tài)”是實(shí)施防衛(wèi)行為的動(dòng)機(jī)，但其并不能保證防衛(wèi)行為本身一定不成立故意犯罪。正如“大義滅親”的場(chǎng)合，行為人的為民除害的良好動(dòng)機(jī)不能保證行為人的“滅親”行為不構(gòu)成故意殺人罪一樣。因此，出于制止不法侵害的良好目的或者動(dòng)機(jī)，有意加大保險(xiǎn)系數(shù)，故意采用“明顯”超過必要限度的手段，造成重大損害的場(chǎng)合，構(gòu)成故意的防衛(wèi)過當(dāng)，自不待言；即便在行為人具有利用防衛(wèi)之機(jī)乘機(jī)加害對(duì)方的意圖的場(chǎng)合，也屬于《刑法》第20條第2款所規(guī)定的防衛(wèi)過當(dāng)。只是這種摻雜有借機(jī)加害對(duì)方的意思，最終造成對(duì)方重大損害的場(chǎng)合，行為人絕對(duì)不會(huì)只成立過失犯。

第三，造成重大損害的要件要求并不妨害防衛(wèi)過當(dāng)成立故意犯罪。反對(duì)意見認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)以造成不法侵害人重傷、死亡為成立要件，而成立故意傷害罪（重傷）、故意殺人罪并不要求出現(xiàn)此類結(jié)果，因此，防衛(wèi)過當(dāng)不能構(gòu)成故意犯罪，只能是過失犯罪，具體而言，是過失致人重傷罪或者過失致人死亡罪，〔30〕參見胡東飛：《論防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式》，《法學(xué)評(píng)論》2008年第6期。但這種理由同樣經(jīng)不起推敲。

首先，我國《刑法》中并非只有過失犯才有結(jié)果要求，故意犯中也存在要求造成一定結(jié)果的類型。且不說盜竊、詐騙、搶奪等財(cái)產(chǎn)犯罪中都有引起數(shù)額較大的財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)果要求，即便是《刑法》第234條所規(guī)定的故意傷害罪中，也只有造成輕傷以上結(jié)果的，才能構(gòu)成本罪，因此，結(jié)果要求并不是過失犯的專屬標(biāo)志。其次，正如《刑法》第129條規(guī)定，依法配備公務(wù)用槍的人丟失槍支不及時(shí)報(bào)告的行為，只有在“造成嚴(yán)重后果”的場(chǎng)合才構(gòu)成犯罪，但正如并不能因?yàn)橛薪Y(jié)果要求，就說該犯罪是過失犯一樣，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱?chǎng)合也不能因?yàn)槠溆薪Y(jié)果要求，就推導(dǎo)出其只能是過失犯?！缎谭ā返?0條第2款之所以要求“造成嚴(yán)重后果”，是為了限定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P范圍，而并非為了表明其只能是過失犯。從理論上講，以明顯超過必要限度的防衛(wèi)手段進(jìn)行反擊，但沒有造成重大損害的場(chǎng)合（如向赤手空拳的歹徒開槍射擊，沒有擊中歹徒，但有效地阻止了歹徒進(jìn)攻的場(chǎng)合），完全可以構(gòu)成故意殺人罪未遂，只是由于這種場(chǎng)合下，客觀上實(shí)現(xiàn)了一個(gè)完全為法秩序所積極肯定的結(jié)果，因此，其無論在行為性質(zhì)還是預(yù)防必要性方面，都微弱到了可以忽略不計(jì)的程度，沒有必要作為故意犯罪的未遂犯處理?！?1〕同前注〔22〕，陳璇文。最后，退一步講，即便說故意殺人罪、故意傷害罪的成立沒有結(jié)果要求，但這并不意味造成了實(shí)害結(jié)果（如造成他人死亡或者受傷）的就不會(huì)成立故意殺人罪、故意傷害罪。實(shí)際上，故意殺人，造成他人死亡結(jié)果的，或者故意傷害他人，造成他人輕傷以上結(jié)果的，均會(huì)分別成立故意殺人罪、故意傷害罪。即便是故意傷害他人，意外造成他人死亡結(jié)果的，也僅只成立故意傷害罪，只是在量刑上要適用加重的法定刑而已。如此說來，成立防衛(wèi)過當(dāng)必須有造成嚴(yán)重結(jié)果的規(guī)定，不能成為妨礙其成立故意殺人或者故意傷害犯罪的理由。

第四，故意防衛(wèi)過當(dāng)并沒有人為地割裂防衛(wèi)行為。反對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)有故意形態(tài)的觀點(diǎn)認(rèn)為，主張防衛(wèi)過當(dāng)有故意形態(tài)的觀點(diǎn)，是“人為地將一個(gè)完整的防衛(wèi)行為機(jī)械地割裂開來，將前一半認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，將后一半認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)”，不能認(rèn)為行為人對(duì)前一部分（適當(dāng)部分）持正當(dāng)防衛(wèi)意識(shí)，后一部分（過當(dāng)部分）持犯罪故意。〔32〕同前注〔30〕，胡東飛文。但這種批判同樣不妥。

眾所周知，防衛(wèi)過當(dāng)并不是“正當(dāng)防衛(wèi)+過當(dāng)結(jié)果”。正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)之間處于相互排斥關(guān)系，行為一旦被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，就絕對(duì)不可能是防衛(wèi)過當(dāng)，反之亦然。因此，認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那耙话胧钦?dāng)防衛(wèi)，后一半是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)挠^點(diǎn)，其立論前提本來就存在問題，主張防衛(wèi)過當(dāng)存在故意形態(tài)的人不會(huì)也沒有必要提倡這種觀點(diǎn)。

之所以說防衛(wèi)過當(dāng)存在故意形態(tài)，是就其實(shí)際發(fā)生的過程而言的。從前述有關(guān)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐欣齺砜?，防衛(wèi)過當(dāng)基本上是兩種類型：一是行為明顯超過必要限度的情形。這種場(chǎng)合，如果行為人本應(yīng)意識(shí)到自己反擊行為的限度，但因恐懼、驚愕、亢奮等而沒有意識(shí)到的話，可以說不是故意，可以是過失，但這種情形的存在，并不排除行為人有意明顯超過必要限度進(jìn)行反擊的場(chǎng)合（如對(duì)赤手空拳的加害人以開槍的方式反擊）；二是希望或者放任嚴(yán)重?fù)p害后果發(fā)生的情形。與上述場(chǎng)合一樣，這種場(chǎng)合，如果行為人本應(yīng)意識(shí)到加害人已經(jīng)喪失攻擊能力，自己應(yīng)當(dāng)停止反擊，但因恐懼、驚愕、亢奮等而沒有意識(shí)到的話，可以說不是故意，可以是過失，但這種情形的存在并不排除行為人有意明顯造成重大損害的發(fā)生的可能。既然如此，有什么理由否定防衛(wèi)過當(dāng)存在故意犯的形式呢？

反對(duì)意見還認(rèn)為，很難想象，防衛(wèi)人由起先對(duì)防衛(wèi)行為和防衛(wèi)結(jié)果持正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)意識(shí)的瞬間突然轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸锏墓室狻！?3〕同上注。但是，如前所述，防衛(wèi)意識(shí)只是防衛(wèi)動(dòng)機(jī)，其不能替代犯罪故意，也不能保證行為人不會(huì)具有犯罪故意。在“正當(dāng)?shù)摹狈佬l(wèi)動(dòng)機(jī)支配下，實(shí)施超過必要限度的殺人行為，不僅在理論上是可能的，也是實(shí)務(wù)當(dāng)中常見的。這一點(diǎn)，已經(jīng)在前述判例當(dāng)中顯現(xiàn)出來。

主張防衛(wèi)過當(dāng)存在故意形式的論者并沒有將一個(gè)防衛(wèi)行為機(jī)械地割裂開來，而僅僅是將防衛(wèi)意識(shí)與最終發(fā)生的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^罪過區(qū)分開來了而已。在防衛(wèi)意識(shí)支配之下的防衛(wèi)行為，最終結(jié)局無非是兩種：一種是為法律所允許的正當(dāng)防衛(wèi)；另一種是可能要受到刑法追究的防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱?chǎng)合雖然構(gòu)成犯罪，但其最初也是在防衛(wèi)動(dòng)機(jī)支配之下實(shí)施的。這一點(diǎn)不能否認(rèn)。

（二）過失犯與防衛(wèi)過當(dāng)難以并存

從比較法的角度來看，關(guān)于過當(dāng)防衛(wèi)的處罰，通常有三種方式：一是追究刑事責(zé)任，但從寬處罰。如《日本刑法》第36條第2款規(guī)定，超過防衛(wèi)限度的行為，根據(jù)情節(jié)，可以減輕或者免除其刑罰；我國臺(tái)灣地區(qū)所謂“刑法”第23條也規(guī)定，對(duì)防衛(wèi)行為過當(dāng)者，得減輕或者免除其刑。二是作為沒有期待可能性的情形，不予處罰。如《德國刑法》第33條規(guī)定，防衛(wèi)人因?yàn)榛艁y、恐懼或者驚嚇而超越正當(dāng)防衛(wèi)的界限的，不罰?！逗商m刑法典》第41條第2款也規(guī)定，因遭受不法侵害而導(dǎo)致的一時(shí)沖動(dòng)，造成防衛(wèi)過當(dāng)?shù)模回?fù)刑事責(zé)任。日本刑法典當(dāng)中盡管沒有如此規(guī)定，但在《盜犯等防止法》中有類似規(guī)定。該法在第1條第1款〔34〕日本《有關(guān)防止以及處分盜犯等的法律》（《盜犯防止法》）第1條第1款規(guī)定：①“在防止盜犯以及意圖奪回被盜贓物的時(shí)候”，②“在意圖防止攜帶兇器，或者翻越損壞門窗墻壁或者撬開門鎖，進(jìn)入有人居住或者有人看守的宅院，建筑物或者艦船的人的時(shí)候”，③“要求無故進(jìn)入他人住宅或者有人看守的宅院、建筑物、艦船的人退去，或者意圖使受到這樣的要求，但不自上述場(chǎng)所退去的人離開的時(shí)候”的場(chǎng)合，“為了排除對(duì)自己或者他人的生命、身體、貞操進(jìn)行的現(xiàn)實(shí)侵害而殺傷犯人的，是刑法第36條第1款所規(guī)定的防衛(wèi)行為”。之后的第2款中規(guī)定，即便是沒有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的場(chǎng)合，“在由于恐怖、驚諤、興奮、狼狽而當(dāng)場(chǎng)殺死或者殺傷犯人的時(shí)候”，不受處罰。這實(shí)際上是對(duì)《日本刑法》第36條第2款有關(guān)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊环N補(bǔ)充。三是單獨(dú)設(shè)置處罰。如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第109條規(guī)定，超過正當(dāng)防衛(wèi)限度殺人的，處2年以下限制自由或者2年以下的剝奪自由；超過拘捕犯罪人所必需的方法殺人的，處3年以下的限制自由或者3年以下的剝奪自由。第114條規(guī)定，超過正當(dāng)防衛(wèi)限度故意嚴(yán)重?fù)p害他人身體健康的，處2年以下的限制自由或者1年以下的剝奪自由；超過拘捕犯罪人所必需的方法故意嚴(yán)重?fù)p害他人健康或者故意中等嚴(yán)重?fù)p害他人身體健康的，處2年以下的限制自由或者2年以下的剝奪自由?！?5〕參見黃道秀譯：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》上冊(cè)，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第293頁、第316頁。

我國《刑法》中有關(guān)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P，某種程度上和日本的規(guī)定類似：一方面明文規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任（第20條第2款），但另一方面又規(guī)定，在遭遇嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪時(shí)，防衛(wèi)行為即便超過必要限度造成重大損失，也不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，行為人不負(fù)刑事責(zé)任（第20條第3款）。因此，我們?cè)谟嘘P(guān)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式的探討上，必須注意以下幾點(diǎn)。

第一，減免處罰只是對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P方式之一，而不是唯一。

實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)在遇到防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌讣貏e是被害人死亡的案件時(shí)，通常會(huì)考慮追究防衛(wèi)人的刑事責(zé)任，所不同的只是，在到底應(yīng)當(dāng)追究行為人的故意責(zé)任還是過失責(zé)任上存在差別而已。但這種做法并不妥當(dāng)。依照我國現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱?chǎng)合，行為人并不一定都要承擔(dān)刑事責(zé)任。對(duì)此，只要看看我國《刑法》第20條第3款的規(guī)定，就能明白。依照該條款，行為人在遭受行兇、殺人、搶劫等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪時(shí)，進(jìn)行反擊，由于超過必要限度而造成重大損害的場(chǎng)合，不是防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。〔36〕這里必須說明的是，盡管《刑法》第20條第3款明確規(guī)定，對(duì)正在進(jìn)行行兇等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于“防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”，但從實(shí)質(zhì)上講，這種情形仍然是“防衛(wèi)過當(dāng)”。因?yàn)?，在這一條款的適用上，除了在防衛(wèi)限度之外，其他方面都必須合乎正當(dāng)防衛(wèi)的一般規(guī)定。只是因?yàn)闉榱撕汀缎谭ā返?0條第2款所規(guī)定的要承擔(dān)刑事責(zé)任的“防衛(wèi)過當(dāng)”區(qū)分開來，所以本款才特意規(guī)定其“不屬于防衛(wèi)過當(dāng)”，但這只是形式上的區(qū)別而已。之所以如此規(guī)定，主要是因?yàn)槲覈缎谭ā穼?duì)嚴(yán)重危及人的生命權(quán)、人身權(quán)的犯罪，鑒于我國當(dāng)下的治安狀況，出于政策上的考慮，大幅度地賦予公民自衛(wèi)權(quán)利的同時(shí)，還因?yàn)榉佬l(wèi)人在遭遇嚴(yán)重暴力攻擊之際，陷入慌亂之中，根本想不到還有什么更溫和的方法可以使用的場(chǎng)合，不可能期待行為人采用合適手段。換言之，防衛(wèi)人在面臨嚴(yán)重危及人身的犯罪時(shí)，在恐懼、驚愕、緊張等各種情緒性因素的影響下，本能地對(duì)加害人進(jìn)行反擊時(shí)，不可能期待其具有合理評(píng)估妥當(dāng)?shù)谋匾侄蔚哪芰Α４藭r(shí)，由于行為人沒有超過防衛(wèi)限度的預(yù)見或者預(yù)見可能性，從而根本欠缺構(gòu)成犯罪所必要的故意或者過失（根本無罪）?！?7〕參見黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》上，元照出版公司2012年版，第238頁。但我國的司法實(shí)踐似乎并沒有意識(shí)到這一點(diǎn)，仍然堅(jiān)持只要防衛(wèi)過程中發(fā)生死傷結(jié)果，就是防衛(wèi)過當(dāng)，就要承擔(dān)刑事責(zé)任，只是在處罰上要從寬而已。這一點(diǎn)，只要看看現(xiàn)實(shí)生活中被作為過失防衛(wèi)過當(dāng)而判決的案子，就能深刻地體會(huì)到。

我國的司法實(shí)踐當(dāng)中，被作為過失犯罪處罰的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某Ｒ婎愋褪牵涸诒槐娙藝鷼倪^程中，被告人隨手撿起地上的一把銳利器物揮舞，刺中了沖在最前面的人的頸部，造成重傷結(jié)果；〔38〕參見廣東省揭陽市中級(jí)人民法院（2017）粵52刑終226號(hào)刑事附帶民事判決書。女性被告人被酒后的男性被害人用雙膝壓住腹部并用雙手掐住脖子不松手的時(shí)候，順手從窗臺(tái)上摸到一棍狀物（實(shí)際上是刀子）向被害人后背部位打去，致使被害人死亡；〔39〕同前注〔17〕。面對(duì)手持軍刺向自己沖來的被害人，行為人將右手中的玻璃茶杯向其扔去，砸中該人眼部，致其重傷〔40〕同前注〔16〕。之類。這些案件中，行為人都是在遭受危及人身安全的嚴(yán)重暴力犯罪的過程中，驚慌失措，本能地采取了當(dāng)時(shí)情況下最為順手的反擊。且不說正當(dāng)防衛(wèi)制度體現(xiàn)的是“正不得向不正讓步”的理念，沒有要求防衛(wèi)人在反擊時(shí)首先必須考慮避讓，即便說行為人在造成過當(dāng)后果的一點(diǎn)上具有過失，但上述程度的過失是難免的、可以理解的，沒有必要將其作為防衛(wèi)過當(dāng)而追究其刑事責(zé)任。畢竟，任何人在面臨突發(fā)危急時(shí)，要求其沉著冷靜，采取最為溫和、最為精準(zhǔn)的反擊方式，有強(qiáng)人所難之嫌。而且，將緊急狀態(tài)下的防衛(wèi)過當(dāng)行為一律作為《刑法》第20條第2款的防衛(wèi)過當(dāng)處理，會(huì)使《刑法》第20條第3款失去其存在價(jià)值，不利于保護(hù)防衛(wèi)人的利益。

第二，應(yīng)當(dāng)減免處罰的防衛(wèi)過當(dāng)與過失犯難以并存。

防衛(wèi)過當(dāng)本來不是正當(dāng)防衛(wèi)，而是危害社會(huì)的犯罪行為，只是因?yàn)榭紤]到其中包含有正當(dāng)防衛(wèi)的因素，所以才賦予其一個(gè)足夠有分量優(yōu)惠即從寬處罰情節(jié)的地位（“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”），但這種從寬處罰的優(yōu)惠也只能使用一次，而不能使用兩次。否則，就會(huì)違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，造成違反罪刑法定原則的結(jié)果。

實(shí)務(wù)當(dāng)中，很多判例沒有注意到這一點(diǎn)，將防衛(wèi)過當(dāng)情節(jié)既在定罪（過失犯）中使用，又在量刑（應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰）中重復(fù)使用，從而造成量刑上的失當(dāng)。如在“林浩堆過失致人重傷案”中，法院認(rèn)為，上訴人林浩堆在遭受他人毆打的過程中，持銳器物反擊，造成被害人重傷的嚴(yán)重后果，其行為已構(gòu)成過失致人重傷罪，應(yīng)依法懲處；另一方面，又認(rèn)為林浩堆的行為屬防衛(wèi)過當(dāng)，且其有主動(dòng)投案自首的情節(jié)，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰，故以過失致人重傷罪判處其有期徒刑1年?！?1〕本案基本事實(shí)為：兩伙人因?yàn)楝嵤掳l(fā)生爭(zhēng)執(zhí)互毆，被告人林浩堆等上前勸阻，但遭到其中一方的毆打。在被毆打期間，林浩堆隨手從地上撿起一條狀銳器物反擊，在此過程中林某被刺傷頸部。經(jīng)鑒定，損傷程度屬重傷一級(jí)。林浩堆經(jīng)公安機(jī)關(guān)傳喚主動(dòng)到案，并如實(shí)供述自己的罪行。同前注〔38〕。但問題也由此而來。且不說行為人另外還有一個(gè)一般要從寬處罰的自首情節(jié)，單憑“防衛(wèi)過當(dāng)”情節(jié)，被告人也不至于被判處1年的有期徒刑。因?yàn)?，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱?chǎng)合，行為人享受“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”的優(yōu)惠，而過失致人重傷罪的法定刑是“3年以下有期徒刑或者拘役”（《刑法》第235條），在此范圍之內(nèi)減免處罰的話，對(duì)林浩堆的最終量刑，即便不是免除處罰，也應(yīng)當(dāng)是比有期徒刑更輕的拘役才對(duì)，否則就不是“減輕或者免除處罰”。法院判處被告人林浩堆1年有期徒刑，不明顯是違反罪刑法定原則嗎？〔42〕從筆者所收集的被判定為過失致人重傷罪的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐欣齺砜矗瑤缀醵即嬖谶@樣的問題。如“宋某某故意傷害案”（湖南省懷化市溆浦縣人民法院（2015）溆刑初字第97號(hào)刑事判決書）中，法院認(rèn)為，被告人宋某某行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，但明顯超過必要限度，造成重大損害，是防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成過失致人重傷罪?？紤]到宋某某的行為屬防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)減輕處罰，且被告人還有自首，取得了被害人諒解情節(jié)，可以從輕處罰。判處被告人宋某某犯過失致人重傷罪，判處有期徒刑6個(gè)月，緩期1年執(zhí)行。在“黃某某過失致人重傷案”（廣西壯族自治區(qū)天等縣人民法院（2014）天刑初字第77號(hào)刑事判決書）中，法院認(rèn)為，被告人黃某某為了使他人的財(cái)產(chǎn)免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取制止不法侵害的行為，但其防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，且造成了被害人蘇某某重傷的后果，屬于防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但依法應(yīng)減輕處罰；被告人黃某某歸案后如實(shí)供述自己的罪行，且當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，依法予以從輕處罰，故認(rèn)定被告人犯過失致人重傷罪，判處有期徒刑8個(gè)月。在“朱某某過失致人重傷案”（黑龍江省哈爾濱市巴彥縣人民法院（2015）巴刑初字第248號(hào)刑事判決書）中，法院認(rèn)為，被告人朱某某在阻止他人實(shí)施不法侵害時(shí)，致一人重傷的后果已明顯超過必要限度，屬防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成過失致人重傷罪，但應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。另外，被告人到案后，能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，且與被害人達(dá)成和解協(xié)議，可依法從輕處罰。故判決被告人朱某某犯過失致人重傷罪，判處有期徒刑10個(gè)月。在“宋祖?zhèn)鬟^失致人重傷案”（云南省西疇縣人民法院（2015）西刑初字第45號(hào)刑事附帶民事判決書）中，法院認(rèn)為，被告人宋祖?zhèn)麟m具有避免他人及自身合法利益受到傷害的防衛(wèi)意圖，但其防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害，是防衛(wèi)過當(dāng)，在量刑上應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰，且被告人案發(fā)后有自首，積極賠償了被害人部分經(jīng)濟(jì)損失，庭審中認(rèn)罪態(tài)度較好等情節(jié)，故判決被告人宋祖?zhèn)鞣高^失致人重傷罪，判處有期徒刑2年緩刑3年。唯一被判處免予刑事處罰的是“錢某某過失致人重傷案”（云南省文山市人民法院（2015）文刑初字第214號(hào)刑事附帶民事判決書），法院認(rèn)為，錢某某的行為雖然發(fā)生在沙云江先用手掐住其脖子時(shí)，即不法侵害正在進(jìn)行之時(shí)，但錢某某用力向地面推搡沙云江的行為，已經(jīng)明顯超過了制止沙云江不法侵害的必要限度，并最終給沙云江造成了重傷的重大損害，錢某某的行為應(yīng)屬防衛(wèi)過當(dāng)；結(jié)合錢某某具有自首情節(jié)并部分賠償了被害人的經(jīng)濟(jì)損失，屬情節(jié)輕微，不需要判處刑罰，故依法判處被告人錢某某犯過失致人重傷罪，免予刑事處罰。

實(shí)踐當(dāng)中，也能看到僅將防衛(wèi)過當(dāng)評(píng)價(jià)為過失犯而未給予其減免處罰優(yōu)惠的判例。如在“央宗過失致人死亡案”中，法院認(rèn)為，被告人央宗的行為是防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成過失致人死亡罪，判處其有期徒刑3年緩期5年執(zhí)行?！?3〕同前注〔17〕。我國《刑法》第233條規(guī)定，過失致人死亡罪的法定刑是3年以上7年以下有期徒刑，而上述量刑正好在此范圍之內(nèi)。可見，本判決沒有將防衛(wèi)過當(dāng)與過失犯的情節(jié)并用。

但這種直接將防衛(wèi)過當(dāng)評(píng)價(jià)為過失犯，不減免處罰的做法又會(huì)引發(fā)另外的問題，即依照《刑法》第20條第2款的規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)是量刑情節(jié)，為何在將防衛(wèi)過當(dāng)評(píng)價(jià)為過失犯時(shí)其就成為定罪情節(jié)了呢？而且，將防衛(wèi)過當(dāng)作為評(píng)價(jià)過失犯的定罪情節(jié)，不再對(duì)過失犯減免處罰的處理方式，會(huì)導(dǎo)致防衛(wèi)過當(dāng)處罰上的輕重倒置。如防衛(wèi)過當(dāng)致人重傷的場(chǎng)合，如果說行為人構(gòu)成過失致人重傷罪的話，其量刑就要在“3年以下有期徒刑或者拘役”（《刑法》第235條）的范圍之內(nèi)進(jìn)行；反之，若說該行為在構(gòu)成故意傷害罪的基礎(chǔ)上享受“減免處罰”的優(yōu)惠的話，則行為人即便不被免除處罰，也有可能被判處比拘役更輕的管制（《刑法》第234條第1款）。從保護(hù)公民正當(dāng)防衛(wèi)的積極性的角度來講，后者的做法，即將防衛(wèi)過當(dāng)作為故意犯處罰顯然比前者即將防衛(wèi)過當(dāng)作為過失犯處罰更為妥當(dāng)。

（三）極端的防衛(wèi)過當(dāng)致死行為應(yīng)當(dāng)作為故意殺人罪處理

所謂極端的防衛(wèi)過當(dāng)致死行為，就是明知自己的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，會(huì)造成不法侵害人死亡的嚴(yán)重后果，而希望或者放任該種結(jié)果發(fā)生的防衛(wèi)行為。如為奪回自己的被盜財(cái)物而以開車撞擊小偷的手段進(jìn)行反擊，造成小偷死亡，或者為了保護(hù)自己的西瓜被盜而用刀砍斷盜竊犯的手掌的場(chǎng)合，就是如此。這種場(chǎng)合，在國外存在爭(zhēng)議。如在日本，一種觀點(diǎn)從刑法對(duì)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臏p免處罰是任意處罰，法官根據(jù)情況也可以決定不處罰的立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為上述情形有成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)挠嗟?，?4〕參見［日］西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第130頁。但另一種觀點(diǎn)則從正當(dāng)防衛(wèi)必須是“不得已而實(shí)施的行為”〔45〕《日本刑法》第36條第1款規(guī)定，對(duì)于緊迫不法的侵害，為了防衛(wèi)自己或者他人的權(quán)利而不得已實(shí)施的行為，不處罰。其中，“不得已”，是指保護(hù)自己或者他人權(quán)利的手段必須是必要的、最小限度的侵害、威脅利益的行為。參見［日］大谷實(shí)：《刑法講義總論》新版第2版，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第259頁。的角度出發(fā)，認(rèn)為在法益顯著失衡的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)否定反擊行為的防衛(wèi)性，上述行為不是防衛(wèi)過當(dāng)，而是故意犯罪?！?6〕參見［日］山口厚：《刑法總論》第2版，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第131～132頁。

我國《刑法》第20條第1款所規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)制度當(dāng)中，沒有“不得已”的“相當(dāng)性”要求，同時(shí)，對(duì)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臏p免處罰，我國采取的是強(qiáng)制性規(guī)定，因此，與日本相比，我國的正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件更為寬松，對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P更為輕緩。由于立法對(duì)公民個(gè)人自行正當(dāng)防衛(wèi)的提倡和鼓勵(lì)，使得上述行為在我國《刑法》規(guī)定之下通常會(huì)被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。同時(shí)，為了體現(xiàn)對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)從寬處罰的強(qiáng)制性要求，在實(shí)務(wù)中，防衛(wèi)過當(dāng)即便發(fā)生了死亡結(jié)果，通常也會(huì)被論以故意傷害罪，只是在量刑上加以體現(xiàn)而已?！?7〕即造成重傷的，按照《刑法》第234條第2款前段量刑；致人死亡的，則按照《刑法》第234條第2款后段規(guī)定，在“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”范圍之內(nèi)處罰。由此而帶來的問題是，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱?chǎng)合，對(duì)所引起的傷害結(jié)果被認(rèn)定為故意，但對(duì)死亡結(jié)果則只能被認(rèn)定為過失，理由何在？

司法實(shí)務(wù)為何一直有意避免對(duì)出現(xiàn)了死亡結(jié)果的防衛(wèi)過當(dāng)案件適用故意殺人罪，有學(xué)者認(rèn)為是出于對(duì)民眾法感情的顧慮，即一般人在情感上很難將制止了不法侵害的防衛(wèi)人與故意殺人犯聯(lián)系在一起?！?8〕同前注〔22〕，陳璇文。但這種顧忌民眾法感情的做法，不僅與實(shí)際情況不符（行為人明知自己的明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為會(huì)造成他人死亡嚴(yán)重后果仍不撒手的場(chǎng)合，還能說行為人對(duì)死亡結(jié)果沒有認(rèn)識(shí)或者預(yù)見，僅僅只是構(gòu)成故意傷害致死嗎？），而且還會(huì)導(dǎo)致刑法對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)人賦予的一些優(yōu)惠政策難以被落到實(shí)處。如依照我國《刑法》第234條第2款，故意傷害致人死亡的場(chǎng)合，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。如果說防衛(wèi)過當(dāng)致人死亡的，一概論以故意傷害（致死）罪的話，那么不管行為人具有什么其他可以斟酌的情節(jié)，行為人都只能在“7年到10年”有期徒刑之間選擇適當(dāng)刑罰，再也沒有其他選擇了?！?9〕因?yàn)椋ㄕf認(rèn)為，減輕處罰只能在具體犯罪的最低法定刑的下一檔幅度之內(nèi)量刑。但相反地，若尊重事實(shí)，說防衛(wèi)過當(dāng)行為構(gòu)成故意殺人罪的話，則對(duì)行為人選擇量刑的回旋余地就要寬廣得多。

按照我國《刑法》第232條的規(guī)定，故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。在防衛(wèi)過當(dāng)致人死亡的場(chǎng)合，如果構(gòu)成故意殺人罪，沒有其他量刑情節(jié)的話，對(duì)行為人的處罰，和故意傷害（致死）罪的場(chǎng)合沒有差別，最多只能在7年以上10年以下有期徒刑的幅度之內(nèi)選擇；但在存在義憤殺人、大義滅親、因不堪被害人長期迫害或者虐待殺人等“較輕情節(jié)”的故意殺人案中，處罰就大不一樣了。此時(shí)，對(duì)行為人可以在3年以下有期徒刑的范圍內(nèi)選擇合適的量刑，或者免除處罰。這種處罰顯然更加符合防衛(wèi)過當(dāng)致人死亡的實(shí)際情況，實(shí)現(xiàn)對(duì)故意殺人罪的量刑幅度從免除刑罰到10年有期徒刑的全覆蓋，而且還能避免因?yàn)檎J(rèn)定為故意傷害（致死）罪所帶來的量刑幅度選擇上的過窄所帶來的諸多不便。

四、結(jié)論

從理論上講，盡管存在應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為會(huì)造成他人死傷的重大損害后果而沒有預(yù)見到，或者已經(jīng)預(yù)見到卻輕信可以避免的所謂過失防衛(wèi)過當(dāng)，但由于《刑法》第20條第3款的存在，使得所謂過失防衛(wèi)過當(dāng)情形僅具理論上的研究價(jià)值，而鮮有實(shí)踐意義。〔50〕類似情形不僅在我國存在，在日本也是一樣。盡管日本學(xué)術(shù)界有認(rèn)可過失防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膬A向，但實(shí)務(wù)當(dāng)中并沒有明確的過失防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐欣嬖?。［日］津田重憲：《正?dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的基本問題》，成文堂2012年版，第89～90頁；［日］內(nèi)藤謙：《刑法講義總論》中，有斐閣2001年版，第349頁。

在《刑法》第20條第3款的存在前提下，實(shí)務(wù)中真正成為問題而被討論的所謂防衛(wèi)過當(dāng)只有一種情況，就是明知自己的明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為會(huì)造成他人死傷的重大損害，卻希望或者放任該種死傷結(jié)果發(fā)生的情形。這種情形下，行為人所具有的、在道義上值得評(píng)價(jià)的防衛(wèi)動(dòng)機(jī)或者意圖不能掩飾或者抵消行為人對(duì)他人死傷結(jié)果的追求或者放任的實(shí)質(zhì)，因此，可以將其作為故意犯處罰，只是這種故意犯具有防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男再|(zhì)，必須受到減輕或者免除處罰的優(yōu)惠。

司法實(shí)務(wù)中，由于對(duì)《刑法》第20條第3款的理解、認(rèn)識(shí)不足，致使大量的應(yīng)當(dāng)按照《刑法》第20條第3款處理的特殊防衛(wèi)被作為第2款規(guī)定的防衛(wèi)過當(dāng)處理。在采用這種方法處理時(shí)，由于會(huì)導(dǎo)致量刑過重的問題，因此，司法人員便采用了一種“和稀泥”的做法，即在造成傷害結(jié)果的場(chǎng)合，承認(rèn)行為人具有故意；在造成死亡結(jié)果的場(chǎng)合，則僅認(rèn)定過失。但這種做法不僅不符合我國《刑法》中犯罪故意、犯罪過失的規(guī)定，而且在量刑結(jié)果上還有違反罪刑法定原則之嫌。實(shí)際上，“減輕或者免除處罰”只是處理防衛(wèi)過當(dāng)?shù)氖侄沃?，并不是唯一。在行為人面臨嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，由于恐懼、驚愕、亢奮等情緒的影響，不可能期待其采取妥當(dāng)、精準(zhǔn)的反擊措施時(shí)，即便造成不法侵害人傷亡的過當(dāng)結(jié)果，也不承擔(dān)刑事責(zé)任。這就是《刑法》第20條第3款所規(guī)定的對(duì)過當(dāng)行為進(jìn)行處罰的另一選項(xiàng)。

這樣說來，關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式，說到底，就是在《刑法》第20條第2款和第3款上的選擇取舍問題。重視第2款的話，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定范圍就會(huì)偏大，將防衛(wèi)過當(dāng)行為認(rèn)定為故意或者過失犯罪；重視第3款的話，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定范圍就會(huì)偏窄，將超過必要限度的防衛(wèi)行為以無罪處理。既然現(xiàn)行《刑法》在1997年修改時(shí)增設(shè)了第20條第3款即特殊防衛(wèi)，既然防衛(wèi)權(quán)是基于公民在遭受突然襲擊時(shí)的本能反應(yīng)而設(shè)定的權(quán)利，則重視《刑法》第20條第3款，擴(kuò)張正當(dāng)防衛(wèi)的適用范圍，有其現(xiàn)實(shí)的合理性。只是，刑法是一把雙刃劍，用得好，國家與公民雙得其利；用得不好，國家與公民雙受其害。正當(dāng)防衛(wèi)制度也是如此。因此，活用《刑法》第20條第3款所規(guī)定的特殊正當(dāng)防衛(wèi)制度，提高公民行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的積極性，同時(shí)，提高《刑法》第20條第2款的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P，將其從過失犯轉(zhuǎn)化為故意犯，這樣才能讓公民在行使權(quán)利的同時(shí)，充分注意到自己的義務(wù)，從而使得正當(dāng)防衛(wèi)制度成為國家與公民雙方得利的寶劍。