袁博

在很多調(diào)研中，圍繞商標(biāo)侵權(quán)賠償計算中 “法定賠償”的負面評價，諸如“賠償不力”“濫用法賠”，揮之不去。法定賠償?shù)摹暗团小焙汀盀E用”現(xiàn)象究竟如何產(chǎn)生？問題如何才能得到有效解決？

法定賠償“異化”是裁判者造成的嗎？

裁判者首先成為被質(zhì)疑和指責(zé)的對象。很多學(xué)者撰文對法官的裁判心理進行了揣測和分析，認為法官在適用法定賠償法計算時往往傾向于保守、穩(wěn)妥的態(tài)度，從而盡可能消除裁判過程中因主觀判斷所造成的不當(dāng)影響。

然而，在一些統(tǒng)計調(diào)查中，結(jié)論似乎并不支持這一觀點。例如，在湖南省長沙市中級人民法院對從2010年到2015年所作的一次知識產(chǎn)權(quán)損害賠償統(tǒng)計中，原告沒有對被告侵權(quán)情節(jié)等損害事實進行舉證的案件占比高達98.2%，并且，原告所起訴的對象大多是日用消費品的零售商而非制造商。1這充分說明法定賠償?shù)牡团胁⒎且欢ㄊ且蚍ü俣斐傻?，而是有著多方面的因素?/p>

首先，和原告的怠于舉證有關(guān)。很多原告誤以為選擇法定賠償就可以不用舉證，殊不知即使選擇此種方法，要想獲得一個理想的賠償數(shù)額，同樣需要付出相應(yīng)的舉證努力，同樣需要證明涉案商標(biāo)的實際使用情況、侵權(quán)情節(jié)、被告主觀過錯程度等因素，以說服法官酌情確定經(jīng)濟損失的賠償數(shù)額。

其次，實踐中很多原告喜歡“批量維權(quán)”，而這種維權(quán)的特點就在于原告基于某種動機只告銷售商而不告制造商，而考慮到銷售商和制造商在侵權(quán)中的懸殊地位，法院對于此類被告在法定賠償中也不可能判賠過高。

另一方面，南京地區(qū)在同期所作的另一份報告則表明，此類案件中原告主張“權(quán)利人所失”和“侵權(quán)人所得”計算法的，法官對其數(shù)額的支持率都達到80%之上（北京知識產(chǎn)權(quán)法院的同期類似統(tǒng)計表明商標(biāo)案的平均訴請為79萬元，而法院判賠平均值為63萬元，平均支持率達到78%以上），2這從另外一個角度說明，法官并非那么“保守”。

由此可見，將法定賠償?shù)摹爱惢辟|(zhì)疑為“裁判者的保守”，并不是令人信服的解釋，真正的答案需要另行分析。

導(dǎo)致法定賠償“異化”的真正原因

（一）企業(yè)的真實意愿與選擇

長期以來，學(xué)界一直有一種觀點，即認為權(quán)利人選擇某種計算方法并不自由，而是有法條順位限制的，即“正是因為我國法律對賠償數(shù)額規(guī)定了嚴(yán)格的適用序位，且采取職權(quán)主義的做法，實際上限制了權(quán)利人自行選擇具體救濟方法的自由”。3然而，筆者對此深表懷疑。

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定，“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受到的損失均難以確定的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求或者依職權(quán)適用商標(biāo)法第五十六條第二款的規(guī)定確定賠償數(shù)額”。從這一條不難看出，事實上權(quán)利人選擇何種賠償計算方法有很大的自由，并不像人們想象中的受到很大的“限制”。因為原告如果想適用“法定賠償”，只需要在前述的計算方法中消極舉證，自然可以過渡到自己內(nèi)心選擇的計算法。并且，與很多學(xué)者想象的不同，很多企業(yè)特別是中小企業(yè)并不排斥選擇法定賠償作為自己的獲賠計算法，這其中的原因非常復(fù)雜。

首先，從舉證難度上來說，知名大企業(yè)擁有成熟的維權(quán)團隊和豐富的訴訟技巧，對于如何評估企業(yè)品牌價值、如何迅速發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事實、如何固定證據(jù)、如何批量訴訟，均有規(guī)范、成熟的工作流程，自然降低了每次維權(quán)的邊際成本。而對于中小企業(yè)來說，其品牌被侵權(quán)的頻率遠遠低于大企業(yè)，也不大可能建立專門的法律團隊來打假維權(quán)，這些企業(yè)對于訴訟程序非常陌生，在調(diào)查取證過程中一旦離開專業(yè)的法律人員根本無從著手。

其次，從訴訟收益來看，知名企業(yè)的勝訴不僅意味著判賠收益可以抵消前期付出的舉證成本，而且意味著對知名品牌的捍衛(wèi)和對商譽的保護，因此判賠不僅僅只具有金錢上的意義。而對于不知名的中小企業(yè)來說，自己持有的品牌被侵犯的次數(shù)本來就不多，討論品牌價值似乎過于奢侈，獲得合理的經(jīng)濟補償才是第一要義。然而如果舉證和調(diào)查成本過高，勝敗預(yù)期又很不確定，其自然不會熱衷于積極舉證。從某種程度上說，中小企業(yè)在追求維權(quán)收益方面都屬于“風(fēng)險厭惡者”，換言之，比起收益高但舉證風(fēng)險更高的計算方法，中小企業(yè)更喜歡收益低但風(fēng)險更低的計算方法。以彩票作比，“原告損失計算法”或者“被告侵權(quán)所得計算法”如同一種彩票，獎金是1000元，但中獎概率只有百分之十;“法定賠償計算法”如同另一種彩票，獎金是100元，但中獎概率高達百分之八十。那么，經(jīng)濟學(xué)上的“理性人”一般會選擇后一種彩票，因為這種彩票獎金雖少，但獲獎率遠高于一等獎。因此，“法定賠償計算法”就凸顯出一定的優(yōu)勢。

對于大企業(yè)而言，法定賠償給企業(yè)帶來的賠償金額往往只是略高于訴訟成本或大致相當(dāng)，但由于“法定賠償”的舉證成本低、勝訴率高，對于那些以維護品牌為主要目的而不計較訴訟收益的大企業(yè)而言，“法定賠償計算法”具有不可替代的價值;對于中小企業(yè)而言，“法定賠償”不但舉證要求低，調(diào)查成本小，而且法定賠償?shù)臄?shù)額有時也沒有明顯偏離其訴訟心理預(yù)期，因此其并非一概排斥（有時甚至?xí)e極選擇）這種計算方法。

例如，在前述長沙市中級人民法院所作的統(tǒng)計中，在相關(guān)的商標(biāo)侵權(quán)案件中，權(quán)利人對于法庭提出的關(guān)于賠償依據(jù)的詢問，僅不斷重復(fù)“權(quán)利種類、侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果”，法庭就如此單薄的信息量而言顯然難以有效構(gòu)建“權(quán)利人損失”或者“侵權(quán)人所得”計算模型，因此最終只能采用法定賠償方法計算。正如學(xué)者所言，當(dāng)權(quán)利人作為侵權(quán)糾紛的親歷者都難以證明自己所受的損害，如何能夠強求作為事后判斷者的裁判者更能厘清實際損失？4

（二）普遍存在的認識誤區(qū)

盡管如此，很多人仍會提出質(zhì)疑：原告選擇“法定賠償計算法”，并不代表選擇“低賠”。他們提到的一個證據(jù)就是“法賠上限的酌定賠償”，依據(jù)是最高院在2006年度全國知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議上提出的指導(dǎo)意見，即“對于難以證明侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，不適用法定賠償額的計算方法，應(yīng)當(dāng)綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。在依據(jù)法定賠償方法確定賠償責(zé)任或依據(jù)其他方法確定賠償責(zé)任需要酌定具體計算因素時，可以考慮當(dāng)事人的主觀過錯大小確定相應(yīng)的賠償責(zé)任”的司法精神。該司法精神在2009年《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》中也有明確要求。據(jù)此他們認為，法院可以在法定賠償最高限額以上（2013年《商標(biāo)法》修訂之前是50萬元，現(xiàn)在是300萬元）判賠，換言之，法院如果發(fā)揮司法能動性，也可以判出“高賠”。然而，這種看法實際是步入了一個誤區(qū)。

事實上，這種方法本質(zhì)上并非“法定賠償”。超過法定賠償上限的，就不再是“法定賠償”。從法定賠償?shù)亩x不難看出，法定賠償?shù)哪康氖菫榱吮ＷC原告獲得最低限度的保護。換言之，這種賠償是一種確定區(qū)間的保底式賠償，有嚴(yán)格的數(shù)額限制，不能突破。“法定賠償”，顧名思義，不是“由法院酌定的賠償”，而是“由法律規(guī)定的賠償數(shù)額區(qū)間”。因此，盡管法定賠償需要法院根據(jù)各種因素“酌定”，但這并不代表凡是有法院酌定因素的賠償計算就都是“法定賠償”，尤其是那些遠遠超過法定賠償上限的酌定賠償。

法院為何有權(quán)在法定賠償上限之上酌定賠償？在商標(biāo)法規(guī)定的侵權(quán)賠償計算方法中，包括“權(quán)利人損失”“侵權(quán)人獲利”“許可費用合理倍數(shù)”“懲罰性賠償”“法定賠償”五種計算方法。所謂的“根據(jù)案件的具體情況在法定賠償?shù)纳舷捱M行酌定”，是否屬于這五種計算方法的范圍？如果不屬于，法院如何能在法定方法之外另創(chuàng)一種計算方法？答案是：這種方法不是法院的“法外創(chuàng)造”，而是一種特殊的根據(jù)“權(quán)利人損失”或者“侵權(quán)人獲利”進行計算的辦法。

舉個例子，在某個商標(biāo)侵權(quán)案件中，原告無法證明自己的實際損失和商標(biāo)許可費用，就主張以被告侵權(quán)所得來計算賠償，要求對方賠償3000萬元，但無法拿出充分的證據(jù)。此時，正常程序本來是轉(zhuǎn)為法定賠償法計算，但由于被告在質(zhì)證中為了否定自己盈利達到3000萬元，在相關(guān)舉證中無意暴露出自己盈利600萬元（明顯超出法定賠償上限）的信息，在這種情況下，如果法院機械地依照法定賠償計算，明顯有失公平，因為即使按照上限300萬元判賠也明顯不合正義。此時，由于案件中的相關(guān)證據(jù)（事實上，被告因舉證而暴露的信息可以看成一種“自認”）已經(jīng)充分表明，被告的侵權(quán)盈利在600萬元之上，法院自然可以以此為依據(jù)結(jié)合其他證據(jù)，確定一個等于或者大于600萬元的最終判賠數(shù)值。顯然，這種計算方法，已經(jīng)和“法定賠償”毫無關(guān)聯(lián)，本質(zhì)上是一種按照“侵權(quán)人獲利”方法進行的計算，只不過在這個例子中，計算的重要依據(jù)，卻是由被告無意之中“提供”而已。

事實上，有很多學(xué)者質(zhì)疑法院在適用法定賠償?shù)倪^程中沒有嚴(yán)密的計算方法和過程，但與此同時，很多法官正在為了解決這一問題而積極探索，總結(jié)出很多復(fù)雜的公式和跨學(xué)科的分析模型。然而，筆者認為，這些公式或者模型很難得到認可，或者說，在得到認可之前，需要很長的檢驗過程。例如，在某個公式或者模型中，涉及大量的參數(shù)，這些參數(shù)的設(shè)定是否合理？這些參數(shù)的系數(shù)是否恰當(dāng)？作為一種觀點，這些公式或者模型無疑是一種創(chuàng)新，但作為一種用之全國的標(biāo)準(zhǔn)和方法，無疑會飽受質(zhì)疑和指摘。

（三）數(shù)額計算上的明顯差異

我國法定賠償?shù)呐匈r為何如此低？有學(xué)者在考察了中美兩國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)賠償數(shù)額的計算方法后發(fā)現(xiàn)，二者并“沒有太大區(qū)別”，但是兩國判決的損害賠償“又存在著巨大差異”。這種情況是由什么造成的？經(jīng)深入分析后可以發(fā)現(xiàn)，“出現(xiàn)這樣的問題，根源不在于法律的規(guī)定，而在于我們對于知識產(chǎn)權(quán)價值的認識。在目前的很多案件中，都是從侵權(quán)產(chǎn)品本身的價值來評估損害賠償數(shù)額……由此而確定的損害賠償數(shù)額，不僅不能全面補償權(quán)利人的損失，而且難以有效遏制侵權(quán)。權(quán)利人抱怨的維權(quán)成本高、損害賠償?shù)?，就是由此而發(fā)的?！?

法定賠償“異化”問題的解決路徑

法定賠償?shù)摹暗唾r”問題如何才能得到有效解決？比起構(gòu)建某種理論或者模型，筆者更愿意尋找現(xiàn)實的路徑。

首先，如同前文所述，即使考慮到自己的舉證能力不足，原告在選擇法定賠償計算方法時也不能在舉證上消極怠工，只要與“侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果，商標(biāo)的聲譽，商標(biāo)使用許可費的數(shù)額，商標(biāo)使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權(quán)行為的合理開支等因素”有關(guān)的事實，就要積極舉證。原告的積極舉證可以使法院在法定賠償?shù)膮^(qū)間內(nèi)裁量出一個較高的數(shù)值，這對原告是有利的，而消極不作為只能獲得較低賠償。在此類案件的舉證努力上，“多勞多得，少勞少得”。

其次，我國《商標(biāo)法》目前將法定賠償設(shè)定為0元以上300萬元以下，但沒有更進一步的細化規(guī)定，我們完全可以借鑒美國根據(jù)行為人的主觀心理狀態(tài)區(qū)分三檔的計算模式。例如，可以考慮將0元到300萬元根據(jù)侵權(quán)人心理狀態(tài)、侵權(quán)情節(jié)等分成三檔：第一檔設(shè)為0-100萬元，對應(yīng)侵權(quán)人無侵權(quán)故意、侵權(quán)情節(jié)一般;第二檔設(shè)為100-200萬元，對應(yīng)侵權(quán)人有侵權(quán)惡意，且情節(jié)嚴(yán)重，如屢次侵權(quán)，屢罰不改等等;第三檔設(shè)為200-300萬元，對應(yīng)侵權(quán)人侵權(quán)惡意明顯、侵權(quán)后果嚴(yán)重，比如給權(quán)利人帶來巨大的經(jīng)濟損失或其他嚴(yán)重后果。

再次，我國《商標(biāo)法》目前將法定賠償上限設(shè)定為300萬元，事實上超過了一般商標(biāo)案件中按照“權(quán)利人所失”和“侵權(quán)人所得”計算的數(shù)值。因此，即使在法定賠償計算框架內(nèi)，也存在對惡意侵權(quán)人進行懲罰的可能性，正如有的學(xué)者所說的，“商標(biāo)的懲罰性賠償機制仍然可以借助法定賠償制度獲得有效運轉(zhuǎn)”。6一是各地法院要根據(jù)本地實際狀況確定一個侵權(quán)判賠的基準(zhǔn)數(shù)值;二是原告有證據(jù)證明被告惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)且情節(jié)嚴(yán)重，但又無法達到“懲罰性賠償”所要求的舉證程度，這種情況下法院可以考慮在法定賠償?shù)姆秶鷥?nèi)對被告做出某種帶有懲罰性質(zhì)的法定賠償。具體來說，可以以同類商標(biāo)侵權(quán)的判賠數(shù)額或者本地基準(zhǔn)數(shù)值之上300萬元以下酌定一個符合案情的數(shù)值。