近年來網(wǎng)絡直播服務在資本推動下快速發(fā)展，各種直播平臺如雨后春筍般冒出，截止2018年6月，我國網(wǎng)絡直播用戶規(guī)模達到4.25億，較2017年末微增294萬，用戶使用率為53.0%1。觀看網(wǎng)絡直播，已經(jīng)成為很多人的日常娛樂，甚至被稱定義為一種新型的網(wǎng)絡社交方式。根據(jù)直播內(nèi)容，網(wǎng)絡直播通?？杉毞譃轶w育直播、真人秀直播、游戲直播、演唱會直播等。當下互聯(lián)網(wǎng)語境中的網(wǎng)絡直播，是指由網(wǎng)絡直播平臺上的個人主播通過其個人電腦端自帶或外接的音視頻采集設備現(xiàn)場錄制視頻，或者通過技術(shù)手段（例如網(wǎng)絡直播平臺提供的屏幕捕捉功能）不間斷截取其個人電腦實時畫面，上傳至網(wǎng)絡直播平臺服務器，供不特定網(wǎng)絡用戶實時觀看的方式2。

其中，網(wǎng)絡直播平臺上的個人主播利用網(wǎng)絡直播平臺提供的技術(shù)手段，將其本地電腦播放的電視劇、電影等視頻內(nèi)容上傳至網(wǎng)絡直播平臺服務器供不特定網(wǎng)絡用戶實時觀看，尤其是有些主播為了吸引用戶，特地將視頻網(wǎng)站上熱播的收費電視劇、電影等視頻免費直播給其他用戶觀看，其行為邊界實際上已經(jīng)進入視頻權(quán)利人的權(quán)利領(lǐng)地。

目前，多數(shù)觀點將該種情況下的網(wǎng)絡直播平臺視為網(wǎng)絡服務提供者，將網(wǎng)絡主播在其平臺上直播影視劇作品的行為，視為網(wǎng)絡主播的個人直接侵權(quán)行為;而網(wǎng)絡直播平臺并不直接提供作品，因而不構(gòu)成直接侵權(quán)，只對平臺是否需要承擔間接侵權(quán)的法律責任進行評價。對于這種新型的影視網(wǎng)絡直播模式，在著作權(quán)法上如何認定網(wǎng)絡直播平臺的責任，在司法實踐中尚存在一定的爭議。有種觀點認為，網(wǎng)絡直播具有隨機性，因此對于網(wǎng)絡直播平臺不應賦予過高的法律義務，對此筆者不敢茍同。

網(wǎng)絡直播平臺侵權(quán)責任分析

網(wǎng)絡直播平臺一般不構(gòu)成直接侵權(quán)

網(wǎng)絡服務可分為兩種：直接提供作品的內(nèi)容提供服務，未直接提供作品只提供存儲、搜索、鏈接、點對點技術(shù)等服務的非內(nèi)容提供服務，分別對應網(wǎng)絡內(nèi)容提供者和網(wǎng)絡服務提供者。對于網(wǎng)絡內(nèi)容提供者，由于其直接提供作品，因此如果未經(jīng)著作權(quán)人許可，亦不存在法定免責事由時，其應承擔著作權(quán)侵權(quán)責任，而不論其主觀上是否具有過錯。這是傳統(tǒng)著作權(quán)侵權(quán)認定在網(wǎng)絡環(huán)境中的延伸，并無特殊性。

盡管網(wǎng)絡直播平臺是一種新型的網(wǎng)絡服務形式，并非傳統(tǒng)的存儲、搜索、鏈接等服務，但其實質(zhì)上并未直接提供作品，而是為個人主播傳播有關(guān)作品提供了包括錄屏和直播服務器等技術(shù)服務，因此網(wǎng)絡直播平臺通常被認定為網(wǎng)絡服務提供者。作為網(wǎng)絡服務提供者，因其并未直接通過網(wǎng)絡提供侵權(quán)作品，故網(wǎng)絡直播平臺一般并不構(gòu)成直接侵權(quán)，應承擔侵權(quán)責任的是直接提供侵權(quán)作品的網(wǎng)絡主播。

網(wǎng)絡直播平臺承擔間接侵權(quán)責任的關(guān)鍵在于其主觀過錯的認定

盡管網(wǎng)絡直播平臺不直接提供作品，一般不構(gòu)成直接侵權(quán)，但其的確客觀上為網(wǎng)絡主播的直接侵權(quán)起到了推波助瀾的作用，導致了侵權(quán)范圍的擴大、損害后果的加重，事實上助力了直接侵權(quán)人的侵權(quán)行為之實施。換言之，網(wǎng)絡直播平臺的行為本身并未直接侵犯著作權(quán)人權(quán)利，卻會間接導致權(quán)利人損害后果的客觀效果。此種情況下是否追究以及怎樣追究網(wǎng)絡直播平臺的間接侵權(quán)責任，正是網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)認定的難點，也是網(wǎng)絡直播行業(yè)能否健康、持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵，也是本文重點討論的內(nèi)容。

網(wǎng)絡服務提供者承擔間接侵權(quán)責任的要件包括：（1）直接侵權(quán)行為的存在;（2）被訴間接侵權(quán)人實際知曉或者推定知曉侵權(quán)行為的存在;（3）被訴間接侵權(quán)人促成或者實質(zhì)上幫助了該侵權(quán)行為3?？梢?，間接侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括主觀要件以及客觀要件。其中，第（1）及（3）體現(xiàn)客觀要件，比較容易判定，在此不多贅述。

間接侵權(quán)的主觀要件，是被訴間接侵權(quán)人實際知曉或者推定知曉侵權(quán)行為的存在，這在我國《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第二十二條、第二十三條分別規(guī)定為“不知道也沒有合理的理由應當知道”以及“明知或者應知”，可知間接侵權(quán)的主觀要件是過錯，即“明知或者應知”。

對此，《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《司法解釋》）第七條，進一步明確規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者的教唆和幫助侵權(quán)行為。

可見，網(wǎng)絡直播平臺的間接侵權(quán)責任承擔與否的關(guān)鍵，是其主觀狀態(tài)認定，即平臺主觀上是否具有過錯。其中最為關(guān)鍵的是，網(wǎng)絡直播平臺是否負有對直接侵權(quán)行為的合理注意義務，注意義務的承擔與否，直接影響網(wǎng)絡直播平臺是否構(gòu)成間接侵權(quán)。

網(wǎng)絡直播平臺作為網(wǎng)絡服務提供者應負有較高注意義務

網(wǎng)絡直播平臺因提供網(wǎng)絡服務應負有合理注意義務

《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》和《司法解釋》已經(jīng)規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者的合理注意義務。網(wǎng)絡直播平臺雖然不直接提供內(nèi)容，但是作為網(wǎng)絡服務提供者，其應負有合理注意義務。這亦是為了避免“通知-刪除”規(guī)則變成網(wǎng)絡服務提供者的“安全港”依據(jù)，甚至演變成某些網(wǎng)站逃避承擔侵權(quán)賠償責任的“擋箭牌”。

《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》對“紅旗標準”規(guī)則作出了初步規(guī)定，《司法解釋》則更進一步將其明確化。所謂的“紅旗標準”，即當侵權(quán)行為明顯到如同鮮艷的紅旗一樣時，基于一個理性誠信之人應當知道其所提供的內(nèi)容是侵權(quán)的，網(wǎng)絡服務提供者就不能夠再對其視而不見，而是應該負起刪除、排除的義務，否則應認定其具有過錯，從而應當承擔侵權(quán)賠償責任。4對于網(wǎng)絡直播平臺，基于“技術(shù)中立原則”，其對主播利用平臺技術(shù)服務傳播影視作品是否侵害著作權(quán)，一般不負有事先進行主動審查的義務5。但是，網(wǎng)絡直播平臺負有“應當知道”的合理注意義務?！凹t旗標準”的核心就是網(wǎng)絡服務提供者的“注意義務”。

實踐中，不乏有直播平臺在其網(wǎng)站設置影視直播專區(qū)，在專區(qū)里設置“連續(xù)劇”“主題影院”等欄目，并在網(wǎng)站首頁用顯著字體呼吁用戶加入該專區(qū)成為影視主播，并有客服對用戶如何進行影視直播進行培訓。眾所周知，個人網(wǎng)絡主播取得影視作品網(wǎng)絡傳播的權(quán)利許可的可能性極小。然而，直播平臺卻采取“鴕鳥政策”，應當知道個人網(wǎng)絡主播傳播侵權(quán)影視作品卻假裝不知，甚至為該侵權(quán)行為設置專區(qū)、呼吁誘導、提供培訓。在客觀上，直播平臺對主播侵權(quán)提供了幫助、教唆，鼓勵主播實施侵權(quán)行為;在主觀上，直播平臺處于應當知道的主觀狀態(tài)。這種情況下，直播平臺應負有注意義務，不適用“通知-刪除”規(guī)則，否則直播平臺發(fā)布一篇“版權(quán)聲明”，即可利用“通知-刪除”規(guī)則免責，無疑大大違反著作權(quán)法保護要義，于法有悖。

網(wǎng)絡直播平臺因直接獲得經(jīng)濟利益應負有較高注意義務

《司法解釋》第十一條規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者從網(wǎng)絡用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益的，人民法院應當認定其對該網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的行為負有較高的注意義務。

網(wǎng)絡直播平臺與傳統(tǒng)的鏈接、儲存等網(wǎng)絡服務提供者相比，在盈利模式上有著重大差別。傳統(tǒng)網(wǎng)絡服務提供者通過提供網(wǎng)絡服務而收取一般性廣告費、服務費等獲取收益，網(wǎng)絡直播平臺收益則主要是從主播的直播收益中直接分成。數(shù)據(jù)顯示，主播到手提成僅為打賞費用的35%。當主播收到1314元人民幣的一艘“游輪”禮物打賞時，其事實上只能拿到400多元的提成6，其余部分則由直播平臺獲得，平臺獲利比例不可謂不大。在這種收益模式下，網(wǎng)絡直播平臺運營者和個人主播立場高度一致，共同直接獲得經(jīng)濟利益，相應地，網(wǎng)絡直播平臺應負有較高的注意義務。

網(wǎng)絡直播平臺注意義務判斷的考量因素以及未盡注意義務的情形

根據(jù)《司法解釋》第九條規(guī)定，網(wǎng)絡直播平臺注意義務判斷的考量因素主要包括：提供服務的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大小;應當具備的管理信息的能力;傳播的作品的類型、知名度及侵權(quán)信息的明顯程度;是否主動對作品進行選擇、編輯、修改、推薦;是否積極采取預防侵權(quán)的合理措施;是否設置便捷程序接收侵權(quán)通知并及時對侵權(quán)通知作出合理的反應;是否針對同一網(wǎng)絡用戶的重復侵權(quán)行為采取了相應的合理措施。

根據(jù)《司法解釋》第十條、第十二條規(guī)定，網(wǎng)絡直播平臺未盡注意義務構(gòu)成應知的情形主要包括：對熱播影視作品等以設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡介等方式進行推薦;將熱播影視作品等置于首頁或者其他主要頁面等能夠明顯感知的位置;對熱播影視作品等的主題、內(nèi)容主動進行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設立專門的排行榜。

根據(jù)《北京市高級人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》9.13關(guān)于“信息存儲空間服務提供者‘應知的判斷”的規(guī)定，下列情形可推定網(wǎng)絡直播平臺未盡注意義務構(gòu)成應知：網(wǎng)絡主播直播的是專業(yè)制作且內(nèi)容完整的影視作品、音樂作品，或者處于熱播、熱映期間的影視作品;網(wǎng)絡主播直播的是正在制作過程中且按照常理制作者不可能準許其傳播的影視作品、音樂作品。

網(wǎng)絡直播平臺注意義務的判斷應優(yōu)先于“通知-刪除”規(guī)則適用

網(wǎng)絡主播直播影視作品的行為邊界，實際已經(jīng)進入著作權(quán)人的權(quán)利領(lǐng)地。在此情況下，司法實踐需要慎重考慮各方權(quán)責應當如何界分，不應“一刀切”地對網(wǎng)絡直播平臺適用“通知-刪除”規(guī)則，應當優(yōu)先判斷網(wǎng)絡直播平臺的較高注意義務，才有利于各方利益平衡，促進良性的著作權(quán)網(wǎng)絡傳播機制。

早年間視頻網(wǎng)站興起之初，曾因版權(quán)問題有諸多爭議，根據(jù)現(xiàn)行著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定，著作權(quán)網(wǎng)絡傳播應當獲得權(quán)利人許可并向權(quán)利人付費。視頻網(wǎng)站行業(yè)發(fā)展到如今，已經(jīng)建立了較為良性的著作權(quán)網(wǎng)絡傳播許可機制，視頻網(wǎng)站通過網(wǎng)絡環(huán)境傳播作品均會事先尋求許可授權(quán)，并為此承擔了高額的許可費成本。實踐證明這一機制是良性的，大部分用戶也認可并接受了向視頻網(wǎng)站付費購買會員來觀看相關(guān)視頻，或貢獻流量查看廣告后再免費觀看視頻。

網(wǎng)絡直播平臺的出現(xiàn)，擾亂了現(xiàn)有的著作權(quán)網(wǎng)絡傳播授權(quán)格局，因為主播“免費”向用戶提供了本應付費或貢獻流量觀看的視頻，而網(wǎng)絡直播平臺從中直接獲取收益或流量。“通知-刪除”規(guī)則并不能有效制止個人主播的著作權(quán)侵權(quán)行為，甚至會助長惡性侵權(quán)行為?！巴ㄖ?刪除-免責”程序規(guī)則設定，使得“通知-刪除”規(guī)則變成了網(wǎng)絡服務提供者的“安全港”依據(jù)，甚至演變成某些網(wǎng)站逃避承擔侵權(quán)賠償責任的“擋箭牌”。7

例如，熱門電影有很強的時效性，熱度也就一兩周，視頻網(wǎng)站支付高額許可費獲得網(wǎng)絡首發(fā)權(quán)利，初期幾天是獲得流量和回報的關(guān)鍵時間段。但是，如果在首發(fā)當天就有個人主播將其免費直播，即便視頻網(wǎng)站在第二天就緊急向網(wǎng)絡直播平臺發(fā)出通知也為時已晚，因為網(wǎng)絡傳播速度是呈指數(shù)級增長的，該網(wǎng)絡直播可能早已經(jīng)有成千上萬個用戶看過，熱度已經(jīng)被“借用”而消散，視頻網(wǎng)站已經(jīng)由此遭受難以彌補的損害，網(wǎng)絡直播平臺卻從中獲取巨大流量收益。視頻網(wǎng)站通過民事訴訟對直播平臺進行維權(quán)時，網(wǎng)絡直播平臺還會憑借“通知-刪除”規(guī)則而可能不需承擔任何法律責任。

顯然，僅用“通知-刪除”規(guī)則來規(guī)制網(wǎng)絡直播平臺，是有違利益平衡原則的。“紅旗標準”規(guī)則是為了防止“通知-刪除”規(guī)則被濫用而設立，對注意義務的判斷應優(yōu)先于“通知-刪除”規(guī)則的適用。

在“低成本、高收益”推動下，會誘發(fā)網(wǎng)絡直播平臺的惡意侵權(quán)可能性，畢竟很多個人主播實際上是網(wǎng)絡直播平臺的簽約者。長此以往，對于整體著作權(quán)網(wǎng)絡傳播機制乃至原始權(quán)利人的著作權(quán)保護都是不利的。因此，賦予網(wǎng)絡直播平臺較高注意義務，對注意義務的判斷應優(yōu)先于“通知-刪除”規(guī)則適用，有利于著作權(quán)人與直播平臺的利益平衡，有利于維護業(yè)已形成的良性著作權(quán)網(wǎng)絡傳播機制。

網(wǎng)絡直播平臺承擔合理的事先管理義務是切實可行的解決之道

盡管基于現(xiàn)有法律規(guī)定，網(wǎng)絡直播平臺對主播直播影視作品是否侵害他人著作權(quán)不負有事先主動審查的義務，但網(wǎng)絡直播平臺應承擔較高的注意義務。基于其較高的注意義務，一種平衡權(quán)利人與網(wǎng)絡直播平臺利益的切實可行的解決之道，就是賦予網(wǎng)絡直播平臺承擔合理的事先管理義務。

著作權(quán)網(wǎng)絡傳播應當獲得權(quán)利人許可并向權(quán)利人付費是通行規(guī)則，但主播利用熱門視頻吸引用戶也已經(jīng)成為網(wǎng)絡直播的“潛規(guī)則”。在此情況下，網(wǎng)絡直播平臺很難說不構(gòu)成“明知或應知”。相應地，網(wǎng)絡直播平臺應當采取事先管理措施，采用設置關(guān)鍵詞屏蔽等措施來預先防范。關(guān)鍵詞并非要求具體到某一視頻作品名稱，可以將一些頻率高或熱度高的搜索詞設為關(guān)鍵詞進行屏蔽，或者對權(quán)威部門發(fā)布的版權(quán)預警名單上作品進行關(guān)鍵詞屏蔽，在網(wǎng)絡大數(shù)據(jù)技術(shù)發(fā)展成熟的今天，這種操作并不會過多加重網(wǎng)絡直播平臺的負擔。

網(wǎng)絡直播平臺承擔合理的事先管理義務，也是解決著作權(quán)網(wǎng)絡侵權(quán)傳播問題最為經(jīng)濟有效的路徑。網(wǎng)絡直播平臺對其主播以及直播情況是最為了解的，由其主動事先采取防范措施，比要求視頻權(quán)利人在海量視頻中事后去查看確認要高效得多。同時，如前所述，網(wǎng)絡直播平臺既然從主播的收益中直接分成、亦從中獲得巨大流量，即從主播直播的影視劇視頻中直接獲得收益，本身就應該承擔其事先管理責任，這也是利益平衡原則應有之義。

綜上所述，為了規(guī)范網(wǎng)絡直播平臺影視作品直播，切實保護著作權(quán)人合法利益，有效解決網(wǎng)絡直播平臺所涉著作權(quán)侵權(quán)問題，建議從以下三個方面進行：一是要堅決不姑息直播平臺假主播之名行侵權(quán)之實的行為;二是賦予直播平臺合理的事先管理義務，不僅于法有據(jù)，且在技術(shù)基礎上簡單可行，并不會過多加重平臺負擔;三是即使平臺只是作為單純的網(wǎng)絡服務提供者，對其間接侵權(quán)責任進行認定時，對其注意義務的判斷應優(yōu)先于“通知-刪除”規(guī)則的適用，且因為其對主播直播影視劇獲取直接經(jīng)濟利益，也應賦予其較高的注意義務。