賠償問題是商標(biāo)侵權(quán)案件當(dāng)事人最為關(guān)注的焦點(diǎn)問題，賠償方式的選擇是案件審理過程中需要確定的重點(diǎn)內(nèi)容。在具體商標(biāo)訴訟中，權(quán)利人往往認(rèn)為“賠償難”“賠償少”。筆者試圖梳理各國商標(biāo)法賠償方式的規(guī)定，與我國進(jìn)行對比，分析中國司法實(shí)踐中的做法和難題，并提出針對性建議。

賠償問題是商標(biāo)侵權(quán)案件當(dāng)事人最為關(guān)注的焦點(diǎn)問題，賠償方式的選擇是案件審理過程中需要確定的重點(diǎn)內(nèi)容。在具體商標(biāo)訴訟中，權(quán)利人往往認(rèn)為“賠償難”“賠償少”。筆者試圖梳理各國商標(biāo)法賠償方式的規(guī)定，與我國進(jìn)行對比，分析中國司法實(shí)踐中的做法和難題，并提出針對性建議。

一、各國對商標(biāo)侵權(quán)賠償?shù)囊?guī)定及其遵循的原則

（一）各國對商標(biāo)侵權(quán)賠償?shù)囊?guī)定

對于商標(biāo)侵權(quán)賠償方式，以德日為代表的大陸法系國家和以英美為代表的判例法系國家都以制定法的形式作出了較為具體的規(guī)定，同時(shí)，二者均賦予了權(quán)利人在侵權(quán)賠償訴訟中賠償方式的選擇權(quán)。

大陸法系以德日兩國為典型。德國的現(xiàn)行商標(biāo)法生效于1995 年，1規(guī)定了商標(biāo)侵權(quán)損害賠償三種計(jì)算方式：實(shí)際損害計(jì)算法、利潤所得計(jì)算法以及合理許可費(fèi)計(jì)算法。商標(biāo)法對計(jì)算法的選擇有先后順序的規(guī)定，但是對于如何舉證、如何處理無法證明的損失與獲利等情況，則并未予以詳細(xì)規(guī)定。日本的商標(biāo)法對賠償計(jì)算方法的規(guī)定有四種：被侵權(quán)人（即權(quán)利人）的損失計(jì)算法、侵權(quán)人的獲利計(jì)算法、參照許可費(fèi)計(jì)算法及酌定賠償計(jì)算法，其中“權(quán)利人損失”這個(gè)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是1998年通過修改法案增加進(jìn)去的2。

英美法系重視案例的指導(dǎo)作用，但是對于商標(biāo)損害賠償亦通過法典成文法進(jìn)行了規(guī)定。目前施行中的英國商標(biāo)法3規(guī)定，商標(biāo)權(quán)利人的侵權(quán)損害救濟(jì)包括權(quán)利人的損害賠償和侵權(quán)人的利潤所得，并且權(quán)利人可以在兩者中擇一作為賠償?shù)姆绞?。美國通過《蘭哈姆法》、《美國法典》對商標(biāo)侵權(quán)損害賠償進(jìn)行了規(guī)定，4賠償方式按順序分別為被告（即侵權(quán)人）獲得的利潤、原告（權(quán)利人）已證明的任何損失，原告還可以要求侵權(quán)人支付訴訟費(fèi)?！短m哈姆法》第35條（c）對法定賠償區(qū)間做了規(guī)定，同時(shí)加重了故意侵權(quán)的法定賠償數(shù)額。美國法律規(guī)定中與其他國家均不相同的一點(diǎn)是，權(quán)利人既可以獲得侵權(quán)人的利潤，同時(shí)也可以獲得損失賠償，即法院可以判決賠償累計(jì)的侵權(quán)損失與利潤所得，但總額有限，不得超過總數(shù)量的三倍。5

筆者認(rèn)為，隨著大陸法系和英美法系的相互交融，大多數(shù)國家的賠償方式大同小異，只是司法實(shí)踐對賠償金的參考的因素及具體適用規(guī)則具有較大區(qū)別。在理論上，權(quán)利人損害、侵權(quán)人所得利益等傳統(tǒng)的賠償方式，大陸法系和英美法系國家均有規(guī)定。參照許可費(fèi)計(jì)算法則是在德日等大陸法系國家通過法律規(guī)定固定下來，美國的法典中雖然未見許可費(fèi)計(jì)算方式的具體規(guī)定，但司法實(shí)踐認(rèn)可給予權(quán)利人選擇參照許可費(fèi)來計(jì)算賠償數(shù)額的方式，同時(shí)許可費(fèi)的損失被作為認(rèn)定權(quán)利人實(shí)際損失的幾大重要因素之一。6

法定賠償在司法實(shí)踐中是非常重要的賠償方式。通過對上述國家法律規(guī)定的梳理，法定賠償方式只在日本的商標(biāo)法（第三十八條第四款）中予以明確的規(guī)定，但是規(guī)定的內(nèi)容簡單，且一般只能作為同條第三款的輔助條款對賠償額進(jìn)行參酌確定，而不能作為同條其他款下的輔助條款，即如果侵權(quán)人無故意或重大過失，法官可以參照事實(shí)證據(jù)，確定其損害賠償?shù)念~度。法定賠償?shù)倪m用前提是侵權(quán)人能夠證明其侵權(quán)行為無故意或重大過失，這與中國商標(biāo)法的規(guī)定及司法實(shí)踐均有不同之處。

（二）商標(biāo)侵權(quán)賠償遵循的三大原則

1.全面賠償原則?！禩RIPs協(xié)議》第45條對此作了規(guī)定，同時(shí)大陸法系和英美法系的權(quán)利人的實(shí)際損失計(jì)算方法是這一原則的體現(xiàn)，該原則符合侵權(quán)法“原告的賠償費(fèi)應(yīng)該按照侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)來計(jì)算，也就是侵權(quán)行為人對其過錯(cuò)給原告造成的所有損失承擔(dān)責(zé)任的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”的規(guī)定。7

2.酌定賠償原則。在適用商標(biāo)侵權(quán)酌定賠償?shù)乃痉▽?shí)踐中，法院對權(quán)利人一般會(huì)提出以下兩項(xiàng)要求：第一，權(quán)利人必須能夠舉證證明侵權(quán)行為或持續(xù)侵權(quán)行為的存在;第二，權(quán)利人證據(jù)不足以確定權(quán)利人因侵權(quán)所受到的實(shí)際損失時(shí)，侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益及該注冊商標(biāo)的許可使用費(fèi)可作為酌定賠償數(shù)額的依據(jù)。

3.懲罰性賠償原則。最早可追溯到1763年英國的Huckle V.Money案，和美國1784 年的Genay V.Norris案。以德日為代表的大陸法系國家對懲罰性賠償原則傳統(tǒng)上持反對態(tài)度，德國法律認(rèn)為賠償金額的確定要以賠償權(quán)利人的損失和恢復(fù)原狀為主要目的，權(quán)利人不能通過損害賠償金而獲得額外的利益。日本亦不認(rèn)可懲罰性賠償制度，認(rèn)為該制度與侵權(quán)損害賠償制度的基本原則和理念不吻合，制裁侵權(quán)人的不法行為應(yīng)當(dāng)由刑法或行政法來管轄，不應(yīng)當(dāng)通過民事賠償來替代。8

二、我國商標(biāo)法的關(guān)于侵權(quán)賠償方式的規(guī)定及司法實(shí)踐

（一）商標(biāo)侵權(quán)賠償?shù)男乱?guī)定

我國現(xiàn)行商標(biāo)法將侵權(quán)賠償方式分為四種：權(quán)利人損失計(jì)算法、侵權(quán)所得計(jì)算法、許可費(fèi)倍數(shù)計(jì)算法和酌定賠償計(jì)算法?，F(xiàn)行商標(biāo)法將酌定最高賠償額提至300萬元，并確立了懲罰性賠償制度。

筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行商標(biāo)法對于賠償方式的規(guī)定采用了大陸法系國家的優(yōu)先順序規(guī)則，同時(shí)吸收了英美法系對于惡意侵權(quán)的懲罰性賠償制度，與日本的商標(biāo)賠償?shù)囊?guī)定最為類似。但在法定賠償?shù)囊?guī)定上與日本有所差異，且更為細(xì)致具體。中國的“酌情判定”是法官依據(jù)個(gè)案的具體情況而在計(jì)算損害賠償中斟酌確定損害賠償?shù)囊环N方式。相比較而言，日本酌定賠償方式適用于法官對被侵權(quán)人所提出高于依據(jù)日本商標(biāo)法第三十八條第一或第二款所確定的數(shù)額進(jìn)行酌情判定;另外，對于法官參酌輕度過失而確定賠償額的范圍是否能夠低于參考許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的金額，同條第四款中未給出明確的界定。9

適用懲罰性賠償時(shí)，應(yīng)當(dāng)著重考慮“惡意”、“情節(jié)嚴(yán)重”兩大要件，筆者認(rèn)為在司法實(shí)踐中，如果侵權(quán)人存在重復(fù)侵權(quán)、多次侵權(quán)等嚴(yán)重侵犯商標(biāo)專用權(quán)的情形，可以認(rèn)定該商標(biāo)侵權(quán)行為為“情節(jié)嚴(yán)重”;直接故意侵權(quán)的，可以認(rèn)定為商標(biāo)法所稱的“惡意”侵犯商標(biāo)專用權(quán)。

（二）商標(biāo)侵權(quán)賠償確定的司法實(shí)踐

1.賠償數(shù)額確定的法理依據(jù)和法律規(guī)定

依據(jù)侵權(quán)法的原理，在認(rèn)定侵權(quán)行為是否成立與確定賠償數(shù)額時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)考慮以下三個(gè)方面：侵權(quán)人的過錯(cuò)、侵權(quán)行為的存在及權(quán)利人的損失。對于確認(rèn)商標(biāo)侵權(quán)損害賠償成立的要件，我國現(xiàn)行商標(biāo)法未有明確的規(guī)定，但是司法實(shí)踐者仍然需要遵循侵權(quán)原理來考量以上要件。對于侵權(quán)賠償數(shù)額確定的考量因素，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條第2款做了列舉式規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，法院在判賠的數(shù)額確定上除遵循全面賠償原則外，還應(yīng)當(dāng)綜合考量侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果以及制止商標(biāo)侵權(quán)行為的合理開支等相關(guān)因素。

在商標(biāo)侵權(quán)案件審理中，商標(biāo)是否得到了實(shí)際使用、權(quán)利商標(biāo)是否為馳名商標(biāo)是確定民事責(zé)任的兩個(gè)重要因素。一方面，權(quán)利商標(biāo)的實(shí)際使用與否會(huì)對侵權(quán)人賠償責(zé)任的承擔(dān)產(chǎn)生重大的影響，權(quán)利商標(biāo)未實(shí)際投入商業(yè)使用的，確定民事責(zé)任時(shí)可將責(zé)令停止侵權(quán)行為作為主要方式，除為維權(quán)而支出的合理費(fèi)用外，如果確無實(shí)際損失和其他損害，一般不根據(jù)被控侵權(quán)人的獲利確定賠償。另一方面，權(quán)利商標(biāo)為市場上享有較高聲譽(yù)的馳名商標(biāo)時(shí)，其得到支持的民事賠償?shù)姆秶響?yīng)高于普通商標(biāo)。馳名商標(biāo)蘊(yùn)含其對應(yīng)的商品或服務(wù)質(zhì)量高、商業(yè)信譽(yù)好、廣告效果好，侵權(quán)人的行為除了會(huì)造成商品銷售量下降等有形損失外，還會(huì)造成商譽(yù)和商標(biāo)許可使用費(fèi)損害等無形損失，根據(jù)全面賠償原則，馳名商標(biāo)的賠償范圍會(huì)得到相應(yīng)的擴(kuò)充。

對于賠償方式的優(yōu)先選擇，在國內(nèi)外的司法實(shí)踐中，法院都一致賦予權(quán)利人自行選擇權(quán)。為了減輕權(quán)利人的舉證難度，美國法院在評估侵權(quán)人的利潤時(shí)，權(quán)利人只用證明侵權(quán)人的銷售額，其他要求扣除的支出部分則由侵權(quán)人來證明。我國商標(biāo)法對損害賠償方式進(jìn)行了列舉式的規(guī)定，但是法官在處理具體商標(biāo)侵權(quán)案件時(shí)，允許權(quán)利人根據(jù)證據(jù)和事實(shí)選擇適用的賠償方式，一定程度上減輕了權(quán)利人證明負(fù)擔(dān)。

2.法定賠償成為主要賠償方式

國內(nèi)多項(xiàng)調(diào)研反映，現(xiàn)在國內(nèi)審判實(shí)踐中，法定賠償方式已經(jīng)成為商標(biāo)侵權(quán)損害賠償?shù)闹饕Ｊ?，占比超過97%。

有學(xué)者針對這一情況，認(rèn)為這些適用法定賠償判決的案件絕大多數(shù)缺乏必要的說理和嚴(yán)密的推論，現(xiàn)階段法定賠償在適用的準(zhǔn)確性與合理性上問題突出。筆者認(rèn)為，法定賠償方式確實(shí)已成為當(dāng)前商標(biāo)侵權(quán)訴訟中的主要賠償方式，但是對法官酌定賠償數(shù)額時(shí)考慮不周的結(jié)論存在疑慮。目前在司法實(shí)踐中，法定賠償適用上主要有兩大問題：其一是法定賠償標(biāo)準(zhǔn)模糊，其二是賠償數(shù)額較低。出現(xiàn)上述問題的原因是目前大部分商標(biāo)侵權(quán)案件的標(biāo)的額小、侵權(quán)人影響力有限，權(quán)利人收集侵害損失證據(jù)較為困難，導(dǎo)致權(quán)利人怠于舉證，或者對侵權(quán)人收益舉證不能，同時(shí)多數(shù)權(quán)利商標(biāo)亦無商標(biāo)許可使用費(fèi)繳納前例，致使法官在判賠時(shí)只能適用法定賠償方式。10即使如此，在適用法定賠償時(shí)，法官對影響該案的賠償數(shù)額的幾個(gè)因素已經(jīng)有過比較細(xì)致的考慮，但是在目前“分類施策”的司法政策下，對于簡單的商標(biāo)侵權(quán)案件的判決多只能采用類型化、標(biāo)準(zhǔn)化的文書寫作模式，賠償數(shù)額考量過程未能十分細(xì)致地體現(xiàn)在判決文書中。例如武漢市中級(jí)人民法院在審理原告武漢潤禾生物醫(yī)藥有限公司訴被告武漢市漢陽區(qū)康晨保健品經(jīng)營部、江西匯發(fā)實(shí)業(yè)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案中，法官充分分析了侵權(quán)人的商品的知名度、市場價(jià)格、持續(xù)幾年的侵權(quán)事實(shí)、主觀故意等因素，根據(jù)懲罰性賠償原則，依法加大了侵權(quán)人的賠償金額，在適用相同類型案件裁判文書模板時(shí)對此則只能簡化論述。

三、商標(biāo)侵權(quán)案件中適用賠償方式的建議

一方面，要重視三大賠償原則在具體案件中的指導(dǎo)作用。如何使判賠的數(shù)額與實(shí)際損失數(shù)額相差無幾，真正起到“填平”權(quán)利人受到的侵失的作用，需要法官在認(rèn)定侵權(quán)行為已構(gòu)成的情況下，在計(jì)算侵權(quán)賠償總額時(shí)將全面賠償原則貫穿其中。司法實(shí)踐中往往會(huì)出現(xiàn)權(quán)利人怠于舉證或舉證不能的情況，法官應(yīng)當(dāng)及時(shí)適用法定賠償計(jì)算賠償額，綜合考量影響案件賠償數(shù)額確定的各種因素，在確定本案的賠償數(shù)額大致范圍后，再通過分析證據(jù)中有關(guān)權(quán)利商標(biāo)的馳名度、使用時(shí)間、侵權(quán)人經(jīng)營狀況，盡可能以接近實(shí)損的數(shù)據(jù)來酌定賠償數(shù)額。

國內(nèi)一些法院通過多年的案件審理經(jīng)驗(yàn)，在司法原則和賠償原則的指導(dǎo)下，細(xì)化了商標(biāo)法和司法解釋關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的規(guī)定和考量因素，法官在具體案件審理中可參照相關(guān)法院制定的實(shí)施細(xì)則，揀有用者適用之。比如《上海市高級(jí)人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作若干問題的意見》，列舉了在具體個(gè)案中影響賠償數(shù)額的各種考量因素：被告實(shí)施侵權(quán)行為的社會(huì)影響、侵權(quán)的手段和情節(jié)、侵權(quán)的時(shí)間和范圍、被告的主觀過錯(cuò)程度、原告商業(yè)信譽(yù)和產(chǎn)品聲譽(yù)的價(jià)值以及被告對此造成的損害程度等。

另一方面，要規(guī)范法定賠償方式在司法實(shí)踐中的適用條件。在中國的現(xiàn)階段，商標(biāo)侵權(quán)訴訟案件數(shù)量大，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件總量中占比重，侵權(quán)證據(jù)的收集則具有難度，法院要做到既能高效地審結(jié)商標(biāo)侵權(quán)案件，又能合理保護(hù)權(quán)利人的利益，法定賠償方式在具體案件中的適用不可或缺。

法院在具體案件中優(yōu)先選擇法定賠償方式具有法律上的依據(jù)。在目前司法實(shí)踐中，由于商標(biāo)權(quán)本身的特有屬性、實(shí)際損害難以確定等復(fù)雜問題，權(quán)利人能提交確切證據(jù)予以準(zhǔn)確查清權(quán)利人的實(shí)際損失抑或侵權(quán)人的獲利的情況極少，因此商標(biāo)權(quán)利人向法官請求適用法定賠償，是權(quán)利人依法處理自己的訴權(quán)，能夠及時(shí)對侵權(quán)人的損害行為進(jìn)行制止。2002 年最高人民法院在司法解釋規(guī)定，法院可以“依職權(quán)適用法定賠償”，即法院無需當(dāng)事人同意，可以直接依職權(quán)適用法定賠償方式。

法定賠償在適用中要重視“精準(zhǔn)執(zhí)行”，同時(shí)建立類案賠償參考標(biāo)準(zhǔn)。司法實(shí)踐中大量侵害商標(biāo)權(quán)案件為相同類型案件，如涉訴原告為馳名商標(biāo)權(quán)利人（如三環(huán)鎖業(yè)公司、歐普照明公司），涉訴被告主要為個(gè)體經(jīng)營戶（如各類小賣部、連鎖便利店等），原告、產(chǎn)品、侵權(quán)情節(jié)及手段等具有共性，被告、侵權(quán)程度等相似。在此情況下，宜建立類案賠償標(biāo)準(zhǔn)，指引類案的賠償方式、賠償標(biāo)準(zhǔn)，使法定賠償?shù)臄?shù)額盡量接近實(shí)損。

●德國的現(xiàn)行商標(biāo)法生效于1995 年，規(guī)定了商標(biāo)侵權(quán)損害賠償三種計(jì)算方式：實(shí)際損害計(jì)算法、利潤所得計(jì)算法以及合理許可費(fèi)計(jì)算法。

●英美法系重視案例的指導(dǎo)作用，但是對于商標(biāo)損害賠償亦通過法典成文法進(jìn)行了規(guī)定。

●《蘭哈姆法》第35條（c）對法定賠償區(qū)間做了規(guī)定，同時(shí)加重了故意侵權(quán)的法定賠償數(shù)額。

●隨著大陸法系和英美法系的相互交融，大多數(shù)國家的賠償方式大同小異，只是司法實(shí)踐對賠償金的參考的因素及具體適用規(guī)則具有較大區(qū)別。

●我國現(xiàn)行商標(biāo)法將侵權(quán)賠償方式分為四種：權(quán)利人損失計(jì)算法、侵權(quán)所得計(jì)算法、許可費(fèi)倍數(shù)計(jì)算法和酌定賠償計(jì)算法。

●我國現(xiàn)行商標(biāo)法對于賠償方式的規(guī)定采用了大陸法系國家的優(yōu)先順序規(guī)則，同時(shí)吸收了英美法系對于惡意侵權(quán)的懲罰性賠償制度。

●適用懲罰性賠償時(shí)，應(yīng)當(dāng)著重考慮“惡意”“情節(jié)嚴(yán)重”兩大要件。

●對于賠償方式的優(yōu)先選擇，在國內(nèi)外的司法實(shí)踐中，法院都一致賦予權(quán)利人自行選擇權(quán)。

●要重視三大賠償原則在具體案件中的指導(dǎo)作用。

●法院在具體案件中優(yōu)先選擇法定賠償方式具有法律上的依據(jù)。

●法定賠償在適用中要重視“精準(zhǔn)執(zhí)行”，同時(shí)建立類案賠償參考標(biāo)準(zhǔn)。