論商品房買賣合同違約責任條款的性質(zhì)和效力

摘 要 隨著我國國民收入的提高，人民對美好生活需要的日益提高，購房改善居住條件的熱情高漲，加之舊城改造和城鎮(zhèn)化的發(fā)展，城市房地產(chǎn)市場繁榮。房屋開發(fā)企業(yè)為了便于合同的簽訂，大都采用了工商行政管理 和住建管理部門制訂的示范合同文本，并在文本中增加或者修改了部分條款。當買賣雙方產(chǎn)生糾紛時，對房屋開發(fā)企業(yè)增加或者修改的合同條款是否屬于格式條款以及該條款是否有效理解上存有爭議。本文主要從商品房買賣合同條款的性質(zhì)和效力展開分析，研究在商品房買賣活動中買賣雙方地位不平等的情況下，弱勢的買房人（消費者）的合法權(quán)益如何保護，目的是為了健康的房地產(chǎn)市場秩序，保護買房人的權(quán)益，預防和減少群體信訪和訴訟糾紛，為社會穩(wěn)定與房地產(chǎn)市場的健康發(fā)展作出貢獻。

關(guān)鍵詞 示范文本 格式條款 合同效力 市場監(jiān)管

作者簡介：郭士龍，山東法揚律師事務所。

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.154

一、商品房買賣合同的性質(zhì)

我國大多數(shù)城市的商品房買賣合同（預售、現(xiàn)售）文本一般采用住宅和城鄉(xiāng)建設部門和工商部門制定的示范文本。因此在理解商品房買賣合同的性質(zhì)前，先厘清示范文本的概念。合同示范文本的制度已于1990年10月1日起在我國逐步推行，這是貫徹執(zhí)行《中華人民共和國合同法》，提高合同履約率，強化合同管理，整頓流通秩序的一項重要措施，它對于規(guī)范合同當事人的簽約行為和經(jīng)營行為，保護其自身的合法權(quán)益，健全社會主義法制，起到了積極作用。示范文本具有通用性、可修改性、重復使用性、規(guī)范性的特征，對雙方當事人的權(quán)利、義務的概括性設計、約定和要求上體現(xiàn)了公平性，這是示范文本倡導和推廣使用的前提。目前，我國示范文本的制定機關(guān)對示范文本的性質(zhì)定性為非強制性使用文本。國家工商行政管理總局《關(guān)于制定推行合同示范文本工作的指導意見》（工商市字〔2015〕178號）規(guī)定，本意見所稱合同示范文本，是指工商和市場監(jiān)管部門根據(jù)《合同法》及相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，針對特定行業(yè)或領域，單獨或會同有關(guān)行業(yè)主管部門制定發(fā)布，供當事人在訂立合同時參照使用的合同文本。合同示范文本是一個設計合理、結(jié)構(gòu)完善、內(nèi)容豐富的參考性“擬合同”或者“文本”“文書”，在沒有明確的當事人、標的、數(shù)量等合同的構(gòu)成要件時，合同示范文本不是合同，合同構(gòu)成要件是否具有“確定性”是合同示范文本與具體的商品房買賣合同的本質(zhì)區(qū)別。因此合同示范文本既然不是合同，當然也不是格式合同。商品房買賣合同是房屋開發(fā)企業(yè)為了重復使用、便于簽約或者行業(yè)要求而采用了商品房買賣合同示范文本（框架結(jié)構(gòu)、部分或者全部內(nèi)容），并在示范文本的基礎上確定了當事人和標的信息、具體的權(quán)利義務，修改、增加具體的違約責任等等。由此可見，商品房買賣合同實質(zhì)是房屋開發(fā)企業(yè)制作、提供的合同。

二、商品房買賣合同條款的性質(zhì)

日常生活中，在房屋買賣合同簽訂前，買賣雙方僅對房屋的坐落、價款、付款時間等，即對合同的部分條款有口頭協(xié)商，以上協(xié)商的條款也是房屋開發(fā)企業(yè)最關(guān)心的、要求買房人必須明確的條款，買房人可以選房，但是若有其他權(quán)利要求可能損害房屋開發(fā)企業(yè)利益或者達不到房屋開發(fā)企業(yè)的要求時，房屋開發(fā)企業(yè)是不會出售房屋與買房人進行交易的，有一種愛買不買、賣給誰不是賣的意思，房屋開發(fā)企業(yè)在房屋交易過程中的強勢和優(yōu)勢地位顯而易見。因此，書面商品房買賣合同的具體條款由房屋開發(fā)企業(yè)制定，并且有大量合同條款未與買房人協(xié)商，在訂立合同時不能協(xié)商、不容買房人協(xié)商，具有不可協(xié)商性，買房人在訂約中居于附從地位，“要么接受，要么走開”。商品房買賣合同條款（本文主要探討和研究商品房買賣合同中的違約責任條款）具有由一方當事人預先擬定、重復使用、訂立合同時未與對方協(xié)商的特點。符合《合同法》第三十九條之規(guī)定，即“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。商品房買賣合同條款是格式條款。

三、商品房買賣合同中違約責任條款的性質(zhì)和效力

商品房買賣合同中違約責任條款是房屋開發(fā)企業(yè)預先擬訂、為了重復使用、訂立合同時未與買房人協(xié)商的格式條款。對于格式條款的效力，主要判定的法律依據(jù)是《合同法》《合同法解釋（二）》《消費者權(quán)益保護法》。商品房買賣合同中買受人的主要義務是支付購房款，所以買受人的違約責任主要是逾期付款的違約責任，出賣人的合同義務主要是按時交付達到交付條件的房屋、完成辦理房屋產(chǎn)權(quán)材料的備案，協(xié)助買受人辦理房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記（開具購房發(fā)票、出具證明文件等），在買受人因出賣人的原因辦理不了房屋產(chǎn)權(quán)登記時，出賣人要承擔違約責任。

筆者辦理的某小區(qū)X余例房屋買賣合同糾紛案件中，商品房買賣合同均采用了棗莊市住宅和城鄉(xiāng)建設局和棗莊市工商行政管理局制定的商品房買賣合同示范文本，并在此文本基礎上進行了修改、增加。合同中約定了買受人的逾期付款違約責任是：“（1）逾期在30日內(nèi)，買受人按日計算向出賣人支付逾期應付款萬分之一的違約金，并于實際支付應付款之日起30日內(nèi)向出賣人支付違約金，合同繼續(xù)履行。（2）逾期超過30日后，出賣人有權(quán)解除合同；經(jīng)出賣人同意，合同繼續(xù)履行，買受人按日計算向出賣人支付逾期應付款萬分之一的違約金。”合同房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記中，出賣人（房屋開發(fā)企業(yè)）的違約責任是：“買受人不解除合同，出賣人按已付房款的千分之一，一次性向買受人支付違約金。”如前所述該條款是一方當事人預先擬定，為了重復使用，未與對方協(xié)商（不容協(xié)商）的格式條款，那該條款效力如何呢？在對效力認定之前，有必要分析“買受人不解除合同”的真實含義。

首先，出賣人的違約責任的供選項有兩個，其中第一個是“買受人有權(quán)解除合同。買受人選擇解除合同的，應當書面通知出賣人，出賣人應當自解除合同通知送達之日起X日內(nèi)退還買受人全部已付款，并按照X利率給付利息。買受人選擇不解除合同的，自買受人應當取得房屋所有權(quán)登記的期限屆滿之次日起至實際取得房屋所有權(quán)登記之日止，出賣人按日計算向買受人支付全部已付款萬分之X的違約金?！倍罱K該供選項被排除，約定前文陳述的第二種方式“買受人不解除合同，出賣人按已付房款的千分之一，一次性向買受人支付違約金”。統(tǒng)觀出賣人的違約責任的兩個條款，根據(jù)目的解釋方法和整體解釋方法，可以得出合同中約定的第二種處理方式的“買受人不解除合同”是買受人不得、不能或者無權(quán)解除合同之意。

其次，根據(jù)《合同法》第四十一條，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋時，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋，即對起草者作不利解釋的原則，買受人完全可以理解為此處的不解除合同就是買受人不可以解除合同之意，排除了買受人解除合同的權(quán)利。

綜上所述，出賣人的違約責任條款較之買受人逾期付款的違約責任條款，明顯違反《合同法》第五條當事人應當遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務的規(guī)定。同時，該條款排除了買受人解除合同的權(quán)利，排除了買受人獲得違約金的權(quán)利，減免了出賣人支付違金的義務，并且出賣人沒有盡到提示說明義務。出賣人違約條款違反了《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第九條經(jīng)營者與消費者采用格式條款訂立合同的，經(jīng)營者不得在格式條款中免除自己的下列責任：……（四）因違約依法應當承擔的違約責任；第十一條經(jīng)營者與消費者采用格式條款訂立合同的，經(jīng)營者不得在格式條款中排除消費者下列權(quán)利：（一）依法變更或者解除合同的權(quán)利；（二）請求支付違約金的權(quán)利。符合《合同法》第三十九條、四十條和《合同法解釋（二）》第九條、第十條、《消費者權(quán)益保護法》第二十六條規(guī)定之情形，該條款無效。格式條款的無效，屬于部分無效，但不影響合同其他條款的效力，也不影響合同的整體效力。當條款無效時，視為未約定出賣人的違約責任，可依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條、第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要第十八條之規(guī)定，確定出賣人的違約責任。當然，對于依據(jù)公平原則，確定權(quán)利和義務的合同條款未違反上述法律規(guī)定的，合同條款有效，本文不再贅述。

四、買受人權(quán)益的保護

（一）加大行政機關(guān)對商品房買賣合同的備案審查和監(jiān)管力度，及時發(fā)現(xiàn)違規(guī)違法合同，并予以懲治整改

市場秩序的維護和監(jiān)管，行政機關(guān)履行職責至關(guān)重要，要堅持日常檢查和專項檢查相結(jié)合，防止和打擊商品房買賣合同“霸王條款”“不平等條約”的出現(xiàn)。例如安徽省政府《關(guān)于加強〈商品房買賣合同〉格式條款備案工作的通知》明確提出將通過加強對《商品房買賣合同》相關(guān)格式條款的備案、審查管理，嚴厲打擊侵害消費者利益的“霸王條款” 。山東省日照市為進一步規(guī)范日照市房地產(chǎn)市場經(jīng)營秩序，遏制房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)利用合同格式條款損害消費者合法權(quán)益的違法行為，開展商品房買賣合同格式條款專項整治工作，房地產(chǎn)市場開展為期5個月的不公平合同格式條款專項整治行動 。

（二）買房人應及時向市場監(jiān)管機關(guān)舉報

買房人在簽訂商品房買賣合同時，地位具有附從性，對于合同中約定的違約條款根本沒有協(xié)商的權(quán)利，為了維護自已的合法利益，買房人可以向市場監(jiān)督管理機關(guān)舉報，市場監(jiān)督管理機關(guān)根據(jù)《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》對房屋開發(fā)企業(yè)合同違法行為懲治整改。

（三）司法生效裁判對房地產(chǎn)市場秩序的正確引導

司法是維護公平正義的最后一倒防線，司法對社會發(fā)揮著引領和規(guī)制作用，推動經(jīng)濟社會發(fā)展和進步。尤其是一些重大案件的裁判文書，對于開展法制宣傳教育、培養(yǎng)社會公眾法治信仰、完善社會誠信體系建設等等，都具有非常重要的意義。商品房買賣合同糾紛的生效判決文書，對商品房買賣合同違約條款效力的認定不但關(guān)系著買賣雙方當事人的切身利益，而且對當?shù)胤康禺a(chǎn)的秩市場序及價值取向產(chǎn)生深遠影響。如果以“意思自治”和“買受人具有完全民事行為能力，完全知曉簽訂合同的后果”等為由認定上文合同條款有效，則掌握合同制定絕對主動權(quán)和決定權(quán)的房屋開發(fā)企業(yè)可以約定非常低或者不約定自已的違約責任，違約金失去了補償和懲罰的作用，這些明顯違反法律規(guī)定，損害守信方買房人的合法權(quán)益，降低房屋開發(fā)企業(yè)違法、失信成本，破壞社會誠信風氣，助長房地產(chǎn)企業(yè)不守信用、不履行法定和合同約定的義務的惡性違約行為，破壞房地產(chǎn)市場秩序。相反，只有司法機關(guān)及時高效公正的審判，正確認定合同條款的性質(zhì)和效力，才能保護買房人的合法權(quán)益，倡導誠信公平的社會價值，對房地產(chǎn)市場秩序起到正確教育和指引作用。

（四）發(fā)揮企業(yè)法律顧問的作用

企業(yè)以盈利為目的，但是不應利潤最大化建立在排斥和侵害消費者的合法權(quán)益的基礎上。企業(yè)的法律顧問在起草、審閱合同時，一定要做到依法、依規(guī)，防止無效格式條款或是“霸王條款”，加大對企業(yè)的普法宣傳，切實做到維護當事人合法權(quán)益的同時，維護社會公平和正義。

五、結(jié)語

商品房買賣合同及房屋買賣活動的特殊性，決定了具有趨利性的房屋開發(fā)企業(yè)可能利用自身的優(yōu)勢地位修改、補充不容買房人協(xié)商的條款，這些條款涉及減免出賣人責任、排除買房人權(quán)利。市場監(jiān)管部門和住宅城建部門應對合同及其備案認真審查，發(fā)現(xiàn)違法行為及時整治；買房人更要通過舉報和訴訟的方式積極維權(quán)，作為企業(yè)法律顧問的師律不但要履行維護當事人合法權(quán)益的職責，還要承擔維護社會公平正義的職責；司法審判機關(guān)只要正確適用法律，公平、及時判決，就會讓群眾在每一個案件中感受到公平正義。

注釋：

2018年2月28日，中國共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會第三次全體會議通過《深化黨和國家機構(gòu)改革方案》（三十四）深化國務院機構(gòu)改革，組建國家市場監(jiān)督管理總局。不再保留國家工商行政管理總局、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局、國家食品藥品監(jiān)督管理總局。

安徽打擊商品房買賣合同“霸王條款”_網(wǎng)易新聞 http：//news。163.com/10/0415/09/6 4A6LNO3000146BC.html.

日照開展商品房買賣合同格式條款專項整治工作_鳳凰資訊 http：//news.ifeng.com/a/20170328/50849820_0.shtml.

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