史志軍

建筑施工行業(yè)因?yàn)楹贤男衅谳^長(zhǎng)，涉及合同種類多，合同參與方多，合同變更多，使得施工企業(yè)案件高發(fā)，疲于應(yīng)付，案件多了難免有些官司把企業(yè)“打”痛了，“血”流多了。施工企業(yè)除了提升內(nèi)部管理的精細(xì)化、規(guī)范化防范風(fēng)險(xiǎn)外，自然而然要在選擇爭(zhēng)議解決方法上做文章，爭(zhēng)取更多主動(dòng)性。許多施工企業(yè)已經(jīng)開(kāi)始重視爭(zhēng)議解決條款，不再被動(dòng)接受爭(zhēng)議解決條款及隨意確定爭(zhēng)議解決條款，而是將確定爭(zhēng)議解決方法納入到合同管理體系，還有一些施工企業(yè)已對(duì)選擇爭(zhēng)議解決方法作出統(tǒng)一的制度性安排。施工企業(yè)選擇仲裁作為爭(zhēng)議解決方法的因素，主要有以下幾點(diǎn)：

一、做好仲裁基礎(chǔ)管理，增強(qiáng)施工企業(yè)信任

施工企業(yè)在訴訟和仲裁之間、仲裁機(jī)構(gòu)之間作選擇時(shí)，信任是影響選擇的第一因素。如果對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)缺乏信任，施工企業(yè)只會(huì)選擇訴訟，絕不會(huì)選擇仲裁。訴訟有國(guó)家司法制度和公信力做保證。但仲裁機(jī)構(gòu)以什么贏得施工企業(yè)的信任？信任從了解開(kāi)始，在熟悉中產(chǎn)生，但是這種信任非常脆弱，長(zhǎng)久信任需要良好的仲裁秩序作支撐，做好仲裁員、仲裁文書(shū)、仲裁程序等基礎(chǔ)管理工作，關(guān)鍵在仲裁員裁決水平，如果能夠營(yíng)造出讓施工企業(yè)感受到公平正義的良好仲裁秩序，才能獲得更多更大的信任。

二、建設(shè)工程訴訟專屬管轄，增加施工企業(yè)仲裁需求

施工企業(yè)承建的項(xiàng)目大多不在企業(yè)住所地，如果在合同履行地解決糾紛，不僅極大的增加施工企業(yè)處理糾紛的難度，這種難度從立案開(kāi)始一直到執(zhí)行階段全流程、全方位增加，無(wú)論是與案件承辦人員的溝通協(xié)調(diào)、遞交文書(shū)，還是參加庭審、申請(qǐng)案件執(zhí)行;還會(huì)極大的增加施工企業(yè)人員的時(shí)間和財(cái)務(wù)成本。地域性因素在一定程度上左右了施工企業(yè)的選擇，有著超乎預(yù)料的重要性。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》中規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛適用專屬管轄，即建設(shè)工程合同糾紛由工程所在地法院管轄。為避免訴訟久拖不決及地方保護(hù)主義，施工企業(yè)在約定爭(zhēng)議解決方法盡可能選擇仲裁，并選擇比較信任的仲裁機(jī)構(gòu)。

三、仲裁裁決公信力，影響施工企業(yè)選擇

一裁終局往往是作為仲裁快捷結(jié)案的優(yōu)點(diǎn)予以宣傳，但在某些情況下，快捷結(jié)案并非施工企業(yè)處理爭(zhēng)議的核心需求，而是希望通過(guò)仲裁緩解雙方當(dāng)事人重大爭(zhēng)議，隨著時(shí)間推移雙方矛盾逐漸消除，并能達(dá)成一致意見(jiàn)。此外，一裁終局帶來(lái)快捷結(jié)案的同時(shí)也讓施工企業(yè)失去了權(quán)利救濟(jì)渠道，通過(guò)人民法院撤銷仲裁裁決重新仲裁的幾率較小，這也是施工企業(yè)選擇仲裁時(shí)越來(lái)越慎重的原因。仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)進(jìn)一步提高公信力，公平公正裁決案件將降低一裁終局帶來(lái)負(fù)面風(fēng)險(xiǎn)，增加施工企業(yè)選擇仲裁作為爭(zhēng)議解決方式的信心。

四、提高財(cái)產(chǎn)保全效率，確保裁決執(zhí)行到位

財(cái)產(chǎn)保全是仲裁申請(qǐng)人保證裁決結(jié)果執(zhí)行到位的一種主要法律保護(hù)措施，但根據(jù)法律相關(guān)規(guī)定仲裁機(jī)構(gòu)無(wú)法自行實(shí)施財(cái)產(chǎn)保全，需委托人民法院協(xié)助實(shí)施。仲裁機(jī)構(gòu)委托人民法院的效率、人民法院的配合程度、響應(yīng)速度、重視程度，密切關(guān)系著仲裁申請(qǐng)人財(cái)產(chǎn)保全措施能否及時(shí)到位。可見(jiàn)，人民法院實(shí)施財(cái)產(chǎn)保全獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，仲裁機(jī)構(gòu)是無(wú)法相比的。因此，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)盡快建立健全財(cái)產(chǎn)保全制度機(jī)制，妥善解決財(cái)產(chǎn)保全瓶頸問(wèn)題。

五、仲裁員不同法律背景，致使仲裁結(jié)果大相徑庭。

仲裁與訴訟相比較，仲裁員大多不是專職仲裁員，每個(gè)仲裁員的從業(yè)經(jīng)歷、教育背景不同，對(duì)案件的法律認(rèn)識(shí)和適用一定不同，相較法官處理案件在法律認(rèn)識(shí)和適用的統(tǒng)一性上要明顯弱一些，會(huì)出現(xiàn)同類案件裁決結(jié)果大相徑庭的情況。施工企業(yè)在設(shè)置合同權(quán)利義務(wù)時(shí)，條款的法律性質(zhì)和預(yù)期出現(xiàn)不確定性，進(jìn)而影響到施工企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理，施工企業(yè)固有的管理模式受到挑戰(zhàn)，仲裁的公信力也同樣受到挑戰(zhàn)。仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)考慮編篡典型的案例，固化對(duì)仲裁員對(duì)典型施工合同法律關(guān)系的相對(duì)統(tǒng)一的法律認(rèn)識(shí)，逐步樹(shù)立權(quán)威性，不斷提高公信力。

六、涉外仲裁公信力不足，中國(guó)仲裁難以推行

可執(zhí)行性，指生效裁判、裁決文書(shū)在國(guó)外得到承認(rèn)和執(zhí)行。涉外合同特別是涉案文書(shū)可能需要到國(guó)外執(zhí)行時(shí)，仲裁是一種必然的選擇。但是實(shí)踐中即使施工企業(yè)作為合同談判主導(dǎo)方在簽訂涉外工程分包合同時(shí)，依然難以選擇中國(guó)的仲裁機(jī)構(gòu)，曾經(jīng)出現(xiàn)涉外分包單位寧可放棄簽訂合同也不同意到中國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁的情況，反映出中國(guó)仲裁在國(guó)際的影響力、公信力不足，中國(guó)仲裁的國(guó)際化任重道遠(yuǎn)。

七、狹義的仲裁條款約束力，致使案件無(wú)法公正裁決

仲裁只能在達(dá)成有效仲裁條款的當(dāng)事人之間進(jìn)行，這種約束性在實(shí)踐中會(huì)產(chǎn)生一些意想不到的情況。例如案件必要參與方?jīng)]有仲裁協(xié)議時(shí)，無(wú)法參加到仲裁中。第一，仲裁約束力使案件因缺少必要參與的第三方，不能及時(shí)、準(zhǔn)確查明事實(shí)，裁決結(jié)果的公正客觀大打折扣;第二，仲裁約束力使得不能在仲裁案件中責(zé)任方承擔(dān)責(zé)任，必須通過(guò)另外的途徑主張權(quán)利，當(dāng)事人的合法權(quán)益不能得到很好的保護(hù)。

八、仲裁裁決相對(duì)保密，有利于保護(hù)商業(yè)秘密和商業(yè)信譽(yù)

我國(guó)法院已經(jīng)對(duì)法律文書(shū)在互聯(lián)網(wǎng)公布作出詳細(xì)規(guī)定，隨著法律文書(shū)互聯(lián)網(wǎng)公布，施工企業(yè)涉案的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)將公之于眾，其中某些內(nèi)容屬于企業(yè)的商業(yè)秘密，第三方很容易知曉;有些案件還會(huì)對(duì)施工企業(yè)的商業(yè)信譽(yù)產(chǎn)生惡劣影響，而仲裁是不公開(kāi)辦理案件，從保護(hù)商業(yè)秘密和商業(yè)信譽(yù)角度來(lái)考慮，仲裁優(yōu)與訴訟。

以上這些因素就是施工企業(yè)眼中仲裁競(jìng)爭(zhēng)力，其核心是仲裁的公信力，只有讓更多的人感受并獲得公平公正的結(jié)果，才會(huì)產(chǎn)生真正的公信力。（作者單位：中國(guó)一冶集團(tuán)有限公司）