馮曉青 周賀微

關鍵詞：知識產權;正當性;公共領域;激勵創(chuàng)新;利益平衡

中圖分類號：DF523 ?文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.03.09 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

知識產權作為一種合法的壟斷權，其為知識創(chuàng)造者、創(chuàng)新者提供了有保障的投資回收渠道，創(chuàng)造者可以通過知識產權的行使獲得一定的經濟利益與精神利益回報。這種利益回報制度的保障，對權利人而言是一種激勵，能夠促使其在知識創(chuàng)造與創(chuàng)新上投入更多、產出更多，實現知識的快速增長。這不僅是利己行為，也是利他行為，因為知識產品在傳播之后能夠為他人所利用，服務于社會科學與文化整體進步。但是，過度的知識產權私權保護并不符合知識產權法的立法宗旨，因為它不僅會侵蝕公共領域，而且會沖擊知識產權制度本身存在的正當性。公共領域視角下，知識產權制度的正當性在于，其能夠通過利益平衡合理分配知識資源，保障人們的知識接觸和諸如生命權、健康權、受教育權、言論自由、商業(yè)自由等基本權利的實現，從而促進人們的創(chuàng)造與創(chuàng)新活動，以服務于知識產權法在法律體系中對私權與公益雙重目標之維護及其對人類總體進步的貢獻期待?；诖耍疚募磾M從公共領域視角探討知識產權制度之正當性。

? ? ? ?一、公共領域視角下知識產權正當性理論基礎 ?

（一）知識產權正當性基礎的理論詮釋

知識產權公共領域理念早在1624年英國《壟斷法》和1710年《安妮法案》中就以知識產權的期限限制方式彰顯，《保護文學藝術作品伯爾尼公約》則將《法國著作權法》中用語“domaine public”以“公共領域”（public domain）概念引入[1]222-223，225。在知識資源語境下，公共領域指的是法律保護范圍之外，為人們自由利用的知識范圍[2]。也有學者將之進一步表述為“不受知識產權法保護的領域，處于該領域的智慧成果可以為社會公眾自由利用”[3]。關于公共領域的定義有多種，但其核心內容是處于自由可接觸的公有領域范圍[4]，本質上講是該領域對社會公眾而言具有現實的或可期待的知識自由接觸之機會。知識產品的創(chuàng)新與創(chuàng)作，都是在學習前人知識的基礎上進行的，其本身蘊含著公共領域知識融入之意。知識產權的正當性，不僅在于給予了創(chuàng)作人、發(fā)明人等知識創(chuàng)造者控制自己創(chuàng)造性成果的權利，還在于對公共領域的足夠保留。因此，知識產權法語境下的公共領域，也即不受知識產權保護或知識產權效力不及的材料在知識產權法中得到尊重與保留[5]。

從上述關于公共領域的概念界定出發(fā)，洛克的財產權勞動理論、激勵理論以及對價理論，均能在一定程度上詮釋和認識知識產權制度之正當性。以下將分別予以探討。

無疑，洛克時代知識產權的重要性與今天不可同日而語，人們甚至還未形成當今意義上的知識產權保護觀念，但這并不妨礙我們運用其學說來認識和理解現代的知識產權制度。參照洛克財產權勞動理論，知識產權歸屬于勞動者的理由在于，勞動者對自己的身體擁有所有權，因此對身體的勞動也有所有權[6];任何勞動都不僅僅是體力勞動，智力勞動產生的知識產品同樣歸屬于勞動者。且勞動足以使得該財產脫離于原有的公有狀態(tài)之時，才能夠歸為私有[6]19。洛克的勞動理論中還蘊含著一個重要的邏輯，即只有在公共領域留下足夠多、同樣好的東西給公眾時[6]，勞動成果才能正當地被勞動者“獨占”。在知識產權語境下，知識產品創(chuàng)造者對知識產品享有壟斷權的正當性在于其預留了足夠的公共領域。勞動不僅是知識產權正當性的依據，也是知識產權邊界的依據[7]。其要求在給予權利人知識產權這一獨占權利的同時，必須為社會公眾保留相應的公共使用空間。例如，著作權只保護作品思想的表達，不保護思想本身，也不保護不具有獨創(chuàng)性的部分。在授予發(fā)明和實用新型專利的場合下也是如此，只有達到一定創(chuàng)造性高度的發(fā)明創(chuàng)造才能被賦予獨占權。

在激勵論的視野中，賦予人們通過自己的勞動所產生的智力產品的某些權利，通過增加社會智力產品的總量進而促進社會進步[8]。激勵理論意圖通過賦予創(chuàng)造人以著作權、專利權來激勵其產生更多、更好的創(chuàng)造性成果，或者激勵其在自己的商標上投入更多以積累商譽。這種知識產權激勵方式也蘊含著公共領域保留的理念。最初的知識產權法激勵理論只關注到了知識產權通過賦予知識產權人以經濟利益，促進他們的創(chuàng)造。后來人們注意到，促進人們創(chuàng)造不僅應當關注眼前，還應當關注知識傳播的激勵及為后續(xù)創(chuàng)造帶來的激勵。有學者指出，知識產權公共領域作為一種促進因素而發(fā)揮作用，這與作為某種所有人可以自由地利用“知識公地”發(fā)揮作用相并列[9]。知識產權法的激勵機制，不僅在于激勵知識創(chuàng)造，還在于激勵知識傳播和學習，因此必須有公共領域的保留以維護多維度激勵的延續(xù)。進言之，沒有公共領域保留的知識創(chuàng)造，無論是創(chuàng)作還是發(fā)明，都只是一種短期的、有限的、不可持續(xù)的激勵，也是一種可能偏失方向的個體激勵。這種不完整的激勵，并不符合知識產權法的激勵理念與激勵目標。

民法上的對價原則，可印證知識產權法中對公共領域資源的利用和對被授予專有權利的知識產品接觸的正當性[10]。在知識產權對價理論之下，必須對公共領域予以必要的尊重，方可實現知識產權與知識公開交換之公平。在對價理論下，社會公眾暫時讓渡的承諾，并不意味著對知識自由接近的完全放棄，而是為了實現每個人的知識自由及人類的共同發(fā)展。知識產權法必須在知識產權與公共知識資源、共享性智慧信息，社會公共利益與個人私權之間進行對價與平衡[11]。對價交換的重點在于“等價”，這一點與勞動價值論中的公共領域保留有異曲同工之妙。進言之，根據知識產權對價理論，法律在賦予知識產權人對其知識產品享有專有權的同時，必須使權利人接受他人在一定條件和范圍內使用其知識產品的權利和自由，以確保知識產權制度的立法目標能夠實現。這種權利和自由在很大程度上表現為在知識產權制度中確保公共領域。維護公共領域構成了賦予專有權利的重要對價;沒有公共領域的保留，知識產權這一專有權利最終難以實現其保護目的。

理論上對知識產權正當性的論證可以證明，任何理論在論及知識產權正當性問題時，都不能忽視與知識產權這一專有權利并駕齊驅的公共領域內容。對知識產權私權保護的重視也即意味著對知識產權與公共領域邊界的重視。從知識產權正當性提煉出的個人知識壟斷以知識產權公共領域的保留為前提，且知識產權保護能否可持續(xù)發(fā)展也與公共領域是否有效保留直接相關。因此，從理論層面看，在知識產權的正當性論證過程中，公共領域的保留從來沒有缺席，而是以一種看似當然的狀態(tài)呈現。

（二）公共領域之于知識產權法的價值

從根本上講，人們的創(chuàng)作、發(fā)明等創(chuàng)造行為無不是站在前人的肩膀上實現的。這種在學習前人知識基礎上的再創(chuàng)作、再創(chuàng)造，可以認為屬于添附行為。添附部分的功勞可以以知識產權的方式賦予知識產權人，而對于不屬于知識產權人添附部分的知識，理論上應當被劃歸公共領域。但是，知識的創(chuàng)造及融合決定了這種分割方式是難以實現的，因為被添附之后的智慧成果，并非都具有“可分割性”。這種不可分割的添附給知識產權帶來了另外一種利益分配方式，即給予知識產權人一定期限的壟斷權益，但在這種合法壟斷期限過后，知識產品進入公共領域。因此，公共領域是知識創(chuàng)造的基礎，又是知識創(chuàng)造的最終結局，知識產品這一創(chuàng)造成果的利益分配應當將公共領域的成分以某種形式予以保留。公共領域的保留給知識的進一步利用與再創(chuàng)造留下了基礎和空間，進而后人可以在前人的基礎上源源不斷地進行循環(huán)上升式的新知識創(chuàng)造。在“前人栽樹，后人乘涼”模式下的知識產權法中，公共領域的保留是其得以循環(huán)運轉的基礎和保障。

保留公共領域，不僅可以為人們接觸知識帶來便利，更是實現創(chuàng)新、促進創(chuàng)新不可或缺的前提和基礎。創(chuàng)新無疑是知識產權法的重要價值目標[12]，該價值目標首先是通過賦予知識產權人以專有權利，進而激勵創(chuàng)造性行為、激勵對創(chuàng)新的投資以及創(chuàng)新成果的商業(yè)化加以實現的。激勵創(chuàng)新的價值目標和內在功能使知識產權法律制度成為當前我國科技創(chuàng)新、技術創(chuàng)新的重要激勵機制和法律保障機制 參見：《中國共產黨第十八屆中央委員會第三次全體會議公報》中關于加強知識產權運用與保護及技術創(chuàng)新激勵機制構建方面的闡述。。然而，整個知識產權法律制度要發(fā)揮激勵創(chuàng)新的功能，不能僅限于對知識產權這一獨占權的保護，知識產權法在制度設計上還須通過充分地保障公共領域才能從根本上實現創(chuàng)新這一價值目標。正是公共領域保留為創(chuàng)新和再創(chuàng)新留出了足夠的空間，它才成為知識產權法律制度不可或缺的部分。具體而言，公共領域的保留有利于實現人們對知識的接觸、學習、傳播，在促進知識被利用的范圍越來越廣泛的同時，也刺激了有效創(chuàng)新，為創(chuàng)新提供了養(yǎng)料和條件。因為，如若將這種原本應當屬于公共領域的范圍納入到私人專有領域，就無異于對知識的封鎖。如果說知識產權制度通過賦予知識產權人以專有壟斷權進而激勵其創(chuàng)造，公共領域就是通過暢通知識利用渠道、降低知識利用成本來促進知識的傳播和利用，從而促進人們的創(chuàng)新。知識產權法的價值追求是促進知識的學習從而提升社會整體福利，以及通過激勵創(chuàng)新促進社會科學文化進步與經濟社會發(fā)展，而公共領域的保留正是增進人們學習和研究的基礎。如果限制甚至剝奪公共領域，則會嚴重阻礙知識的傳播與創(chuàng)新，這不僅不利于知識產權法正義目標的實現，更可能使人們陷入科技文化停滯、創(chuàng)新干涸的危機局面。

其實，上述關于維護公共領域以實現知識產權創(chuàng)新價值目標的觀點，已在我國相關知識產權司法政策中得到了具體體現。例如，《最高人民法院關于貫徹實施國家知識產權戰(zhàn)略若干問題的意見》指出，要“在依法保護專利權的同時，防止不適當地擴張專利權保護范圍、壓縮創(chuàng)新空間、損害創(chuàng)新能力和公共利益” 參見：《最高人民法院關于貫徹實施國家知識產權戰(zhàn)略若干問題的意見》（法發(fā)〔2009〕16號）。。專利權保護范圍實際上界定了權利邊界，在權利邊界以外即構成公共領域，不適當地擴張專利權的保護范圍就會縮減創(chuàng)新空間、危及社會創(chuàng)新能力之培養(yǎng)，如對等同原則的解釋和適用就應當注意把控這一界線。

總之，知識產權與公共領域對知識創(chuàng)新和傳播而言均是不可或缺的。對于知識產權法來講，兩者酷似一鳥之兩翼、一車之兩輪，只有有效、有序的平衡才能使二者共同促進知識產權法制度價值目標的良好實現。如果一味側重于其一而忽視另一內容，不僅可能給知識創(chuàng)造帶來紊亂，還可能削弱或者扭曲知識產權制度之價值。

? ? ? ?二、公共領域視角下知識產權制度正當性之具體解構 ?

知識產權保護與公共領域的實質性內在交融意味著，知識產權法的構造不僅要對知識產權為主的知識產權制度正當性進行研究，同樣也需要從公共領域角度對知識產權制度的正當性進行解構。

（一）知識產權立法目的論

知識產權立法目的，通常由具體的如專利法、著作權法、商標法等知識產權部門法予以分別體現。這些知識產權部門法的共同點在于，它們的立法宗旨均需要注重公共領域的保留。筆者認為，在知識產權法立法目的中，公共領域通常以以下幾種方式實現：第一，對公共利益的承認。一般是通過在立法宗旨條款中表述公共利益目的，如增進知識的學習與利用。具言之，我國《專利法》第1條“鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應用”、我國《著作權法》第1條“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播”和我國《商標法》第1條 “以保障消費者和生產、經營者的利益”等均屬于對公共利益目的的承認與表達。第二，平衡私人利益與公共利益。這種方式下，一般先表述保護權利人利益，然后緊接著表述對社會利益之保護，這實際上就是一種默認的平衡關系。我國三大知識產權專門法均體現了對私權和公共利益平衡的確認，這能夠為知識產權法在具體制度構建中平衡創(chuàng)造者、傳播者、使用者之間的利益提供基礎依據。第三，促進國家經濟社會發(fā)展乃至人類共同發(fā)展的知識產權立法目標。如我國《專利法》第1條中“促進科學技術進步和經濟社會發(fā)展”、我國《著作權法》第1條中“促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮”和我國《商標法》第1條中“促進社會主義市場經濟的發(fā)展”的表述，均屬于這類情形。

在知識產權立法宗旨條款中，對公共領域予以一定程度的明確或包含一定的公共領域保留信息，有利于在知識產權法具體條款制定中體現公共領域保留的立法正當性;同時也能夠在因新技術的發(fā)展導致舊法無法直接適用時，為知識產權和公共領域的合理界定提供法理依據與司法解釋基礎。知識產權立法目的承載的公共領域保留要求，彰顯了公共領域保留在知識產權制度中的地位和展開形式，但這種形式的公共領域保留有時并不十分明確且不夠直接，因此仍需要借助于知識產權法的具體制度來賦予其可操作性。

（二）公共領域視野下主要知識產權制度的實現

公共領域以不受知識財產規(guī)則限制的信息和行為而得名，有多少種知識產權就有多少種公共領域理論[13]。有學者將“公共領域”總結為十三種含義，并認為這些含義中有的只是在公共領域中蘊含了一些社會價值，并希望通過實現這種定義的公共領域實現這種價值[4]786。言下之意，也即一些被定義的公共領域并不應當被承認為公共領域。確實，在知識產權語境下討論公共領域必須有一定的限度，而非將欲剝離出知識產權私權保護范圍的利益以公共領域之名予以排除，這并不符合知識產權公共領域保留的目的，它還可能造成公地悲劇與反公地悲劇雙重危機。筆者認為，在知識產權制度中，公共領域主要通過以下幾種模式予以承認和體現：

第一，非可“知識產權”領域保留。對非知識產權范圍的知識予以公共領域的保留，是知識領域及其他領域對公共領域保留的主要和基礎形式。這種形式通過對可知識產權的范圍進行條件限制，也即只有達到一定智力勞動投入高度的對象才可獲得知識產權保護。僅以著作權法為例，“思想/表達”二分法確保了思想作為知識之公共產品不能被私有而屬于公共領域的范疇。從智力勞動投入上看，通過對獨創(chuàng)性的要求，初步劃清了以非可著作權的思想及非獨創(chuàng)性的表達與獨創(chuàng)性表達分別作為公共領域和私權領域的界限。

第二，對可“知識產權”但基于公共利益的排除。對于可知識產權范圍，為了保護一定的公共利益，同樣可以在知識產權范圍內予以排除。這種對知識產權范圍內的排除的理念基礎并不是因為勞動價值不足，而是基于對特殊公共利益的承認。如我國《著作權法》中對“法律、法規(guī)，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件，及其官方正式譯文” 參見：我國《著作權法》第5條第（1）項。的著作權保護的排除，歷史上對藥品不予專利保護的制度[14]等。為了實現人們的知識接觸利益，降低人們獲取知識的成本，知識產權制度中的強制許可、法定許可、網絡環(huán)境下的默示許可等，均是此種公共利益形式的公共領域保留的體現。此種形式的公共領域保留以對公共利益的讓渡為表現模式，以社會綜合利益為最終衡量標準，因為維護公共利益無疑是知識產權法律制度在保障私權的基礎上旨在實現的另一個重要目標。

第三，通過知識產權保護的相對性，實現對公共領域的保留。知識產品的創(chuàng)造均是基于對前人知識學習的基礎上，因此本質上任何知識產品都融有前人之智慧成果。對這種公共領域的保留，以知識產權限制的方式體現也相對公平。值得指出的是，對知識產權限制從而實現公共領域保留，是最有效率的知識公共領域保留方式。常見的具體方式包括：知識產權期限限制、合理使用制度等。期限限制能夠相對確定地將知識創(chuàng)新成果的壟斷以直接、直觀的方式限制在一定的范圍內，是對同一類知識貢獻納入公共領域保留的統(tǒng)一對待。知識產權保護的相對性，為公共領域保留帶來了一定的彈性，這種彈性以合理使用等制度的標準為度。

第四，允許主動放棄知識產權的自治模式。如開源代碼，這種本來可能擁有較強知識產權保護的創(chuàng)作，因為社會群體的某種“共識”而形成共享的模式，為公共領域的擴展提供了非常大的可能。但這種情況終究不是知識產權制度的“可及”或“應及”范圍，而屬于私權主動放棄的個別結果。知識產權作為私權為此種公共領域情形提供了正當性基礎。這種模式能夠惠益于知識的利用、傳播與再創(chuàng)造，為人類共享知識提供非常強大的正向社區(qū)環(huán)境。因此，看似在知識產權法規(guī)范范圍內的一些私權處分，實際上是民法體系下知識產權與公共領域邊界變動的一種自治模式。

公共領域為實現人類對知識的接觸提供了路徑，保障了公眾對他人知識創(chuàng)造成果享有接觸利益，這種接觸利益對人們的生命權、健康權、教育權等的實現至關重要。公共領域的保留，并不是對知識產權的否定，相反它是在對知識創(chuàng)造賦予一定權利的前提下，基于人們對知識的需求而做出的讓步。從這一點講，知識產權是一種積極的知識共享模式。公共領域的保留促進了人們對知識學習材料的可及性和對學習的可預測性，并結合知識產權保護對知識創(chuàng)新提供了進一步的激勵。這兩個方向的激勵，不僅為知識再生提供基礎，同時也為知識共享提供環(huán)境。公共領域視野下的知識產權制度，不應以私人權利保護為唯一中心，而應當在知識產權保護與公有領域之間尋求一種平衡，特別是在強知識產權保護的趨勢下，能夠擔負起公共領域保留這一重要任務。

? ? ? ?三、公共領域視野下知識產權制度危機與修正

盡管公共領域是構建知識產權制度大廈的重要基礎，也是指引知識產權制度正常運行的重要機制，但在現實中尤其是在當代國際知識產權保護環(huán)境下，知識產權制度未能很好地維護公共領域保留的政策和理念，時常發(fā)生擠壓和侵占公共領域空間的現象，最終損及知識產權制度的健康發(fā)展。因此，需要進一步結合現實環(huán)境加以探討并提出應對之策。

（一）知識產權制度現實危機：公共領域的兩大趨勢

技術的發(fā)展給人們對知識的可及性帶來影響，知識產權法律制度潛移默化地改變，也為其原始的正當性論證之根基帶來挑戰(zhàn)?，F實中，知識產權語境下的公共領域呈現出交織的兩大趨勢：知識產權保護正在逐步壓縮公共領域的范圍[15];與此同時，信息數字化與數字網絡也給公共領域范圍的擴大提供了工具，可能影響知識產權保護[16]。但這兩種趨勢并未達到劣勢相互中和的效果，而呈現出將各自的觸角伸出邊界的架勢，在多個領域內形成相互不對稱的邊界跨越。

知識產權的擴張，的確在一定程度上限縮了公共領域的范圍，甚至對公共領域是一種侵蝕，在某些場合知識產權甚至有作為一種將循環(huán)使用的公共信息變成私有壟斷信息的工具之嫌[17]。以美國為代表的發(fā)達國家在提高知識產權保護標準上的呼吁，將本屬于公共領域的知識利益變相納入到私人獨占利益范圍。這種對公共領域必要保留的忽視和對知識產權加強保護的強硬態(tài)勢，帶來了知識領域的利益分配不公、知識接觸能力差距擴大等人類發(fā)展機會不平等的結果。在世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（TRIPs協(xié)議）及TRIPs-PLUS相關國際公約、區(qū)域公約之下，發(fā)達國家利用知識產權制度進行“圈地運動”，能力不足的發(fā)展中國家及最不發(fā)達國家則受到鉗制，且發(fā)達國家中生活水平不高、創(chuàng)造機會不大的人群的知識接觸權也因此受到損害。美國等發(fā)達國家逐步擴張知識產權保護范圍，如延長知識產權保護期限、加強新技術領域的知識產權保護、嚴格網絡環(huán)境下的知識產權保護等，這可以為發(fā)達國家提供更多文化技術領域和產業(yè)領域的收入，但是對社會整體知識接觸水平并沒有肯定的效果。

發(fā)達國家知識產權強保護的結果，最終會影響到建構公平的國際知識產權保護制度。建立在知識產權絕對保護主義理論上的知識產權制度，側重于將知識產品的全部剩余利益歸屬于知識產品所有者[18]，這種實際上由產業(yè)組織者形成的規(guī)則并不利于文化科技的進步與發(fā)展。相反，可能抬高知識被利用成本而影響進一步的知識創(chuàng)新;并可能限制人們對知識的接觸自由，甚至可能影響到人們受教育權、健康權等的實現，尤其是貧困人群相關權利的實現。擁有知識產權的跨國公司力圖以立法等各種方式確立和擴大其知識產權優(yōu)勢，可能危及發(fā)展中國家人民的健康和生命;這類人群因自己的健康、教育等受知識產權限制而得不到充分保證，這導致他們的知識創(chuàng)新能力備受限制。馬太效應之下，人們的知識富裕與貧窮之間的鴻溝將被加深。某些知識產權擁有者甚至以技術壟斷漫天要價，不正當阻礙技術發(fā)展，影響公眾福利的改善[19]。一味加強知識產權保護而不去關注知識的傳播，是阻礙知識學習的主要制度障礙。從實際操作層面，一味加強知識產權保護也不能促進人類的可持續(xù)創(chuàng)新，過強知識產權保護在激勵一代創(chuàng)新之后使知識的進一步傳播利用陷入停滯或者低效傳播階段，增加社會知識與信息的利用成本，知識產權法立法目的將淪為某些利益集團的私益維護工具，而非促進社會福利的增加。

從另一個趨勢看，因信息數字化等技術的發(fā)展，公共領域的空間可能擴大以致影響知識產權保護也成為知識產權領域的熱門話題。公共領域的擴張主要體現為：傳統(tǒng)模式下的知識產權公共領域在新技術環(huán)境下直接平移，傳統(tǒng)模式下的知識產權公共領域在新技術環(huán)境下有更大的需求等。因為新技術發(fā)展大大便利了人們接近知識產品，如在傳統(tǒng)模式下，著作權人對作品的控制能力較強，而在網絡環(huán)境下，著作權人對作品的控制能力降低。為了彌補這種技術帶來的作品可控性差異，著作權人通過技術保護措施對作品進行控制。在技術保護措施被認可的情況下，社會公眾在網絡環(huán)境下的合理使用范圍被限縮，人們在傳統(tǒng)模式下對知識的接觸途徑受到限制。這種情況下，社會公眾對公共領域的保留有一種平移之需求。在此需求之下，著作權人反而會擔心這種公共領域的保留會侵蝕其著作權，使得網絡環(huán)境下的著作權保護形同虛設。同樣，基于對人類健康權及生命權的呼吁，專利“慈善”等也開始嶄露頭角，這種泛公共領域保留的提法是否超越了知識產權制度的功能，也是人們對公共領域保留擴張的質疑之處。知識作為公共產品，其因人們投入的創(chuàng)新貢獻而被合法壟斷是基礎，在新的技術、商業(yè)模式之下的新內容，如其符合知識產權界定的要求應將之予以知識產權保護，因為公共領域的維護也是以一定的知識產權保護為前提的。沒有知識產權保護，公共知識也可能會止步不前，而以知識產權保護為對價換來的知識公共產品為知識的更新提供了新的血液，為人類知識進步提供源源不斷的動力。同時，技術進步對于促進公共領域擴大之同時也意味著知識產權擴張的可能性。如何將兩者在同一維度進行平衡成為關鍵。這其實也反映了作為保護私權和維護公共利益的知識產權法律制度在權利保護與權利限制之間的博弈，其中利益平衡始終是協(xié)調兩者關系的基本原則。

（二）公共領域視野下知識產權制度之修正

為了達到知識產權法激勵知識創(chuàng)新、增強知識傳播效果、提升社會福利等目標，必須有效平衡知識產權人的利益和公共發(fā)展所需的公共領域保留。筆者認為，需要采取以下手段加以實現：

第一，注重通過知識產權法律制度來對公共領域予以保留。強有力的知識產權人群體具有較強的代表能力，以致在知識產權法制定過程中知識產權保護的觀點能夠得到有效表達及有效傳遞和實現;相反，公共領域的群體分散決定了其利益在知識產權制度的制定中表達能力較弱，容易遭受侵蝕。有些國家選擇采取知識產權強保護，同時通過其他制度來對國民的知識接觸權予以彌補，如通過延長著作權保護期限來加強著作權的保護，與此同時將轉換性使用滲入合理使用[20]放寬知識的可及范圍，或通過加強公共圖書館建設來保證國民的知識接觸能力，或通過醫(yī)療補貼來彌補專利藥品的高價等。這些平衡方式看似彌補了知識產權法中公共領域保留的欠缺，卻并不穩(wěn)定。主要原因在于，政府通過其他方式彌補知識產權公共領域并不是以一種十分確定的方式進行，其更多地依賴于政府的主觀愿望。如同樣是發(fā)達國家，人們對知識產權的制度需求卻呈現出一定的差異，不同的國家具有不同的產業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略，這些都會影響具體國家在知識產權與公共領域保留上的差異化做法。

知識產權法內的公共領域必須通過知識產權制度予以規(guī)定和平衡，才能夠真正在促進知識創(chuàng)新上提供激勵，否則，知識創(chuàng)新激勵可能階段性地呈現一邊倒趨勢，而一旦將一個產權賦予某類群體并納入到法律規(guī)定中，再拿掉會變得更加困難[21]。換言之，一旦削損了公共領域的空間，在以后的知識產權發(fā)展過程中，如果再試圖通過知識產權法予以保留則將變得十分困難，所以在將新內容納入知識產權保護范圍時應當非常謹慎。因此，在知識產權制度構建上，必須明確表明公共領域保留的必要性，而非寄希望于不確定的非保留情況下以其他方式彌補和替代?；诖耍斜匾谥R產權立法過程中通過知識產權法的立法宗旨條款，將知識產權公共領域保留的精神予以傳達，并在具體制度中予以明確地貫徹。我國目前的知識產權立法雖然有立法宗旨條款，而且在相關立法中對立法宗旨通常予以分層次地描述，但是對于知識產權公共領域保留的提及仍顯不足。而且比起對于私權保護的明確提及，知識產權公共領域保留以立法目的最終服務的高階層法律價值體現，這并不能充分展現知識產權法立法對公共領域保留的明確性，不利于將之置于與知識產權私權相平衡的地位。未來可在立法宗旨條款，直接提及為了保護知識產權私權與公共利益，而非僅僅提及為了維護著作權/專利權/商標權。至于現有的其他多層級價值上的維護，應當認為是維護知識產權私權與公共領域共同的結果或價值指向，而非獨立的知識產權私權保護就可達到的效果。

其次，謹慎認定知識產權強保護，利益平衡應為制度構建之核心。加強知識產權保護是把雙刃劍，它能夠激勵創(chuàng)造者的知識創(chuàng)新，同時對知識產權的過度保護也可能會阻礙他人基于該知識的學習與利用及在此基礎之上進行再創(chuàng)新活動。如何在保護知識產權與維護公共領域之間尋找平衡，是需要關注的重點。在加強知識產權保護方面，要依賴于利益平衡原則。筆者認為，可以采取這樣的邏輯：知識產權加強多少保護，就應當為社會公眾留有多少公共領域，即知識產權保護擴張應與知識產權公共領域維護保持對應關系。如：專利對人們接觸專利藥品是一個重大的挑戰(zhàn)，對公共利益實現極其重要的強制許可就需要被賦予實際的操作性，以體現公共領域保留的必要性;如果在著作權客體的規(guī)定上采取“列舉+兜底條款”形式，合理使用條款就應當對應采取“列舉+兜底條款”形式;在商標的自由注冊上可將使用范圍予以適當開放，以在對商標注冊予以嚴格規(guī)定的同時，保障人們對商標的正當使用;等。在知識產權制度中，保留必要的人類基本權利的實現，不應當推給內涵模糊的“其他法律”。在知識產權法體系下，賦予私人知識產權之私權本身就是以其在有限壟斷之后知識產品進入公共領域為交換條件的，況且知識產品的非競爭性也決定了知識產權人對知識產權的法定性壟斷與公共領域直接相關。公共領域保留與知識產權私權處于同等重要的位置，因此，必須賦予知識產權法利益平衡的功效和職責。

第三，謹防雙向過激聲音之下的雙偏失。加強知識產權保護與注重公共領域保留并不是非此即彼的對立關系。知識產權法的目的并不是單一地用知識產權“保護創(chuàng)新”，而是通過合理界定知識產權保護范圍來保護創(chuàng)新和促進后續(xù)創(chuàng)新。促進創(chuàng)新還需要對人們接觸知識的能力予以制度上的保護，對公共領域的范圍進行合理界定。另外，我國尚處于知識產權輸入國的階段[22]，對于其他國家的知識產權輸出政策，并不一定全部照搬效仿，要認清我們需要何種公共領域保留機制。然而必須明確的是，對知識的公共領域保留必定不是對知識產權保護精神的否定。沒有知識產權保護，知識創(chuàng)新和科學文化進步的動力就會受到消極影響，歷史也證明知識產權保護促進了社會的發(fā)展[12]105，離開有效的知識產權保護，同樣不能可持續(xù)地增進人們對知識的接觸，提升社會福利。

我國目前要做的，即為保留必要的公共領域，同時加強知識產權制度的實踐。目前，我國知識產權法律制度采取較強的知識產權保護態(tài)度，超越了很多發(fā)展中國家的知識產權保護水平[23]。對某些新問題，在世界范圍內率先將其劃歸進知識產權范圍予以保護[24]。另外，在新一輪的知識產權修法中，法律提升了知識產權侵權賠償數額，并突破民法體系下以填平原則為基礎的侵權賠償方式，引入了懲罰性賠償制度。我國在21世紀初及之前對知識產權保護的加強，從國際知識產權保護環(huán)境來說，具有受某種外部壓力影響的因素。然而，近些年來提升知識產權保護水平則是基于我國自身發(fā)展和促進創(chuàng)新需要，這對鼓勵創(chuàng)新和創(chuàng)造當然非常有益。但是，也應當注重在加強知識產權保護的同時，明確公共領域的保留，方可實現知識產權法的立法宗旨及其制度目標。據統(tǒng)計，我國知識產權案例中涉及公共領域的案例，雖然數量上在過去的十五年間有所增加，但是其在全部的知識產權案例中的占比呈下降趨勢，這或從側面說明了我國知識產權司法實踐對公共領域保留的重視程度還有待提升[25]。但是，公共領域對于知識產權案件的判決應起著基礎作用，如在很多知識產權侵權案件中，法院應先將屬于公共領域的知識排除出涉案審查范圍;再如，在知識產權行政訴訟案件中，相關的知識產權行政認定是否成立，法院也應以公共領域為基點，對知識創(chuàng)造者的創(chuàng)新程度等進行審查，以之作為認定行政機關相關行政行為是否合理的前提。因此，應將知識產權之公共領域保留理念納入到相關的司法裁判理念中，在相關的判決書中體現該裁判思維，以體現出維護知識產權保護的同時對公共領域保留的充分重視。

第四，嚴肅知識產權公共領域保留剔除的程序。公共領域作為知識產權法有效運行的必要條件之一，其為知識創(chuàng)新提供了基本條件，公共領域內容除特殊例外不應當被無端撤回[1]266。也即，如果一個內容從知識產權保護范圍進入公共領域，該內容除非滿足一定條件，否則不應當被再次排除出公共領域而為私人所享有。如為了確保公共領域的保留，商標法一般以顯著性來劃分商標可私權性與公共領域的界限，缺乏顯著性的商標資源則保留在公共領域范圍，一般情況下不再允許該資源從公共領域中移出;而如果使用人通過將該資源作為商標使用并使其獲得顯著性，此時該商標資源則例外地被移出公共領域而部分進入私權范圍 參見：《中華人民共和國商標法》第11條。。這種例外的正當性在于，商標法的目的是激勵商標的使用和經營行為，因為對商標的使用使其獲得了顯著性并在相關市場獲得了可區(qū)別于其他商品來源的功能，其在一定程度上降低了相關公眾的搜索成本。因此，在將商標私權化的過程中仍需對公共領域進行考量。同樣的理念可運用于商標保護期限可續(xù)展的正當性問題上。相比之下，著作權、專利權期限延長并沒有給人們帶來任何有增益的公共領域保留，因此沒有“等價”公共領域保留的著作權延長及專利延長應當被認為不符合利益平衡的知識產權法目標。嚴肅知識產權公共領域剔除的程序，同樣也有益于維護知識產權秩序及關系到人們對知識產品獲取的秩序。否則，如果不嚴肅知識產權公共領域剔除程序，則可能將公共領域知識劃歸為私有。

最后，反觀一些發(fā)達國家的知識產權制度，其中相當一部分表現出對國際范圍內知識公共領域的侵蝕。這種侵蝕并不僅僅體現于對發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家的國民，還體現于發(fā)達國家內部的貧窮階層對知識及知識產品可及性的削弱上。如在公共領域保留上不給予與加強知識產權保護同等水平的制度設計，將可能對國際層面知識產權制度的發(fā)展帶來嚴重的不平衡和不公平。在建立國際知識產權規(guī)則時，更應當注重在不同發(fā)展程度國家之間尋求更多的公共領域保留的理念共識，如果沒有對公共領域保留的足夠重視，以知識產權為名的過度私權壟斷將帶來知識的封閉化，從而阻隔人們互動交流的機會。因此，國際層面的知識產權公共領域保留更為重要，其可以明確最小范圍的知識產權公共領域概念，以提取公因式方式規(guī)范公共領域保留之范圍，從而避免不同國家維護各自利益時的沖突激化，最終形成國際范圍內的知識產權公共領域保留機制，以維護人類共同進步的知識共享空間。在一定程度上，它也是在知識產權國際保護體制內構建人類命運共同體的特殊方式。

? ? ? ?四、結論

知識產權法的價值在于其能夠合理分配知識資源，促進人類創(chuàng)新和創(chuàng)造，為人類在科技、文化、經濟等方面的發(fā)展提供足夠的推動力。知識產權保護固然是知識產權法價值實現不可或缺的一部分，但過高保護水平的知識產權制度無疑將給公共領域帶來侵蝕。知識產權法價值的有效實現離不開公共領域與知識產權私權保護之間的有效平衡。這種有效平衡的邏輯在于，知識產權保護能夠激勵知識創(chuàng)新者，維護知識創(chuàng)新成果中凝結的個人勞動;而對公共領域的保留，則能夠促進知識的學習和再利用，通過合理的公共領域保留，知識產權制度設計能夠有效提升知識利用效率，實施知識再創(chuàng)新;兩者如知識產權法價值實現的一車兩輪，缺一不可，合理協(xié)調則可相互促進，對兩者的任何偏頗都會危及知識產權制度宗旨之實現。公共領域保留是知識產權制度正當性的核心基礎之一，是知識產權制度正當性的一個重要基點，公共領域非特殊情況不應當被排除。在當今日益強調知識產權保護的制度發(fā)展中，尤其要注重公共領域的足夠保留，理性處理和對待知識產權保護與公共領域的平衡，以促進知識產權法的價值目標有效實現。

總之，公共領域作為當代知識產權制度中的一個十分重要的理念，它不僅是支撐知識產權制度中私人利益與公共利益平衡的重要“砝碼”，而且可以此詮釋知識產權制度之正當性并用于指引知識產權司法實踐和政策制定。在我國實施創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略的背景下，公共領域是充分利用知識產權制度促進創(chuàng)新、加快經濟社會發(fā)展所必需的。

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Abstract：The justification of intellectual property lies in its function of effectively promoting the learning of knowledge and thus increasing social welfare. Labor theory， incentive theory and the theory of consideration， all of them are inherent with the concept of public domain. Through the preservation of the public domain， intellectual property system can promote the creation and dissemination of knowledge and accelerate innovationdriven development. Unreasonable strong intellectual property protection system can erode public domain as well as peoples access to knowledge and intellectual products， which not only goes against to the balance between private intellectual property rights and public interest， but also increases the economic cost of knowledge dissemination， and therefore it is not conducive to the realization of sustainable innovation. Based on these analysis， it is necessary to protect public domain in the intellectual property system， because it is the basis for justification of intellectual property law. Only in this way can intellectual property law function well to incentive people to sustainably create new knowledge and foster people to learn， and realize the legal value as it should be.

Key Words： intellectual property; justification; public domain; innovation incentive; interests balance