馬達理

紹興文理學院，浙江 紹興 312000

新中國土地制度變革大體可分為三個階段，即1949年到1952年底的農(nóng)民土地私有制階段，1953年到1978年的農(nóng)業(yè)合作社和人民公社階段，以及1978年后的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制階段。

在農(nóng)民土地私有制階段，農(nóng)民取得了土地所有權，同時對擁有的農(nóng)業(yè)用地和住宅用地有權“自由經(jīng)營、買賣和出租”，擁有最完整的土地權利。在家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制階段，土地所有權與使用權相分離，農(nóng)民雖然沒有土地所有權，但擁有土地承包經(jīng)營權。資料顯示，1998年我國糧食總產(chǎn)量達到頂峰以后，就開始持續(xù)下降，這說明家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的激勵作用已經(jīng)明顯減弱。在新形勢下，為了給農(nóng)業(yè)注入新的活力，必須在制度上進行創(chuàng)新。對此，經(jīng)濟學界據(jù)當前的經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀提出土地權利分置的構想，以適應將我國的工業(yè)化、信息化、城鎮(zhèn)化和農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化進程，并應對農(nóng)村勞動力大量流向城鎮(zhèn)可能造成的后果?？梢哉f發(fā)展農(nóng)村土地的適度規(guī)模經(jīng)營已成為必然趨勢。該種制度構想將原來的兩權分離變?yōu)樗袡唷⒊邪鼨嗪徒?jīng)營權三權分置。誠然，基于當前的社會經(jīng)濟現(xiàn)狀，該種方式一方面有助于集約化、規(guī)?；猛恋?，實現(xiàn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化經(jīng)營；另一方面，農(nóng)民的承包權不變，將經(jīng)營權靈活流轉，理論上有助于在維護農(nóng)民權益的前提下，進一步釋放農(nóng)村市場經(jīng)濟的活力，經(jīng)濟學領域的諸多學者均比較推崇“三權分置”的制度構想。但是在法律層面乃至法學層面，這種權利的分置是否科學，其背后的法理依據(jù)是什么，需要我們進一步的研究討論。筆者認為，只有先明確承包權、經(jīng)營權的權利屬性，才能更好地進行權益保障和制度設計。

一、二權分離及其對土地流轉的限制

根據(jù)《農(nóng)村土地承包法(第一次修訂版)》(以下簡稱舊法規(guī))和《物權法》的相關規(guī)定，農(nóng)村承包地的流轉，分為通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權的流轉和通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的農(nóng)村承包地兩種情形(舊法規(guī)第32條、第44條，《物權法》第128條、134條)。兩種情形，流轉的主體和流轉的客體范圍有所不同，前者流轉的主體只能是集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員，流轉的客體范圍主要是耕地、林地、草地；而后者流轉的主體并不局限于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員，流轉的客體范圍主要是不宜采用家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等“四荒地”。前者的流轉方式包括轉包、出租、互換和轉讓，而后者則包括轉讓、出租、入股和抵押。連同舊法規(guī)第31條第2款規(guī)定的林地承包經(jīng)營權的繼承，舊法規(guī)下我國農(nóng)村集體土地的承包經(jīng)營權流轉方式主要有七種：轉包、出租、互換、轉讓、抵押、入股和繼承。自中央對土地改革進行政策推行及各地組織土地試點以來，土地流轉又凸顯出許多新的模式，如成都的土地股份合作(“確權賦能”)模式；重慶的地票(“股田制公司”)交易；寧夏平羅的土地銀行；浙江嘉興的兩分兩換；湖南沅江的土地信托流轉模式等①。這些模式部分突破了土地不可抵押、不可將土地使用權讓渡的限制性規(guī)定，是我國的對土地進行抵押、使用權讓渡的嘗試，為今后的土地改革提供了參照和雛形。

根據(jù)土地所有權屬的不同規(guī)定，有學者將土地制度主要概括為兩種類型：一類是個人擁有完全產(chǎn)權，即實行土地私有制的國家和地區(qū)；另一類是個人擁有不完全產(chǎn)權，即規(guī)定集體擁有土地所有權，但承包經(jīng)營權歸個人的國家和地區(qū)。[1]我國屬于后一種，依據(jù)土地流轉期限和權利大小等特征對農(nóng)村土地權利流轉方式劃分為不同類別，見表1。

從表1中我們可以看出，在我國二權分離的制度背景下，即農(nóng)民享有土地承包經(jīng)營權，但土地使用權不可進行融資擔保，不可進行自由買賣等諸多限制下，土地流轉的模式非常單一，產(chǎn)生的效益很有限，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展必然受到阻礙；對比國外的土地權利流轉方式和土地價值，例如土地抵押、土地質押、不改變產(chǎn)權的土地信托等，無疑我國的土地價值非常雞肋?；诖耍诓桓淖兾覈镜耐恋刂贫认?，解放了農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展力，“三權分置”的制度無疑是科學的，它的發(fā)展和施行對農(nóng)業(yè)經(jīng)濟具有必要性，對社會發(fā)展具有迫切性。筆者認為在權屬未明確界定的情況下，法律上的可行性有待更進一步的明晰。

二、土地經(jīng)營權的引入及論說

2016年3月，國務院發(fā)布了《農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權抵押貸款試點暫行辦法》規(guī)定了農(nóng)村土地經(jīng)營權的抵押貸款，“農(nóng)村土地經(jīng)營權”開始進入法律視野。2016年10月，中共中央和國務院聯(lián)合印發(fā)《關于完善農(nóng)村土地所有權承包權經(jīng)營權分置辦法的意見》(以下簡稱“意見”)，對于完善農(nóng)村土地“三權分置”提出了具體的實施辦法，其中明確指出：“扎實做好農(nóng)村土地確權登記頒證工作。確認“三權”權利主體，明確權利歸屬，穩(wěn)定土地承包關系”，即將承包經(jīng)營權進一步分置為集體成員“承包權”與實際占有者的“經(jīng)營權”。經(jīng)2018年底對《農(nóng)村土地承包法》第二次修訂后，該法規(guī)第五節(jié)將原“土地承包經(jīng)營權”修訂為“土地經(jīng)營權”，自此，土地經(jīng)營權和土地承包權得以正式進入物權體系。

表1 農(nóng)村土地權利流轉的基本方式和特征②

就土地經(jīng)營權的性質，學界有不同的論說，有“二元說”“債權說”“物權說”等?！岸f”基于土地經(jīng)營權流轉的方式不同來界定土地經(jīng)營權的性質。流轉方式如轉讓、互換等，土地經(jīng)營權屬于物權，因土地承包人的置換而引起的承包人土地經(jīng)營權的權利置換；流轉如轉包、出租、入股等，土地經(jīng)營權屬于債權，不改變土地承包人，只是對土地經(jīng)營權的權利處分；“債權說”認為，土地經(jīng)營權引入的價值是有限的，不動產(chǎn)租賃權可以實現(xiàn)規(guī)模流轉的目的，解決農(nóng)地發(fā)展困境。且就權利來源而言，土地經(jīng)營權是經(jīng)過合同流轉關系而產(chǎn)生[2]，一般是有償?shù)模瑳]有獨立存在的根據(jù)，與不動產(chǎn)租賃權對比，兩者確有相同之處；“物權說”從多層權利客體理論的角度出發(fā)，辨析土地經(jīng)營權是一項新型用益物權，其通過土地承包經(jīng)營權作為客體媒介，實現(xiàn)對農(nóng)村承包土地的占有、使用、收益的權能。[3]筆者支持“物權說”的論述觀點，“債權說”“二元說”的論述在實踐當中存在缺陷，“債權說”不能滿足農(nóng)村承包地交易的需求，“二元說”雖然可以明確把握土地經(jīng)營權在不同情形下的性質，但是該種限定，不利于土地經(jīng)營權的流轉秩序。

三、土地經(jīng)營權的實踐應用

自2014年中央推進“三權分置”制度和政策試點以來，農(nóng)村承包地的流轉基于土地的融資擔保功能和土地經(jīng)營權的獨立又凸顯出一批新的模式，最鮮明的變化就是土地介入市場交易，部分試點地區(qū)創(chuàng)設了專門的土地交易平臺。新的政策下租賃承包依舊是土地流轉的主流模式，但是更加規(guī)模化、體系化。例如江西省安義縣“三位一體”模式、安徽省績溪縣電子商務模式等，具體表現(xiàn)為批量租賃、股份合作等。土地的融資抵押和信托的情況并不普及，典型地區(qū)如寧夏同心縣的農(nóng)地抵押貸款、湖南益陽的土地托管等。

批量租賃，即由新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體在當?shù)卣膸椭屡c農(nóng)戶簽訂土地租賃協(xié)議，進行農(nóng)業(yè)規(guī)?；?jīng)營。這種權屬變化比較直觀，保留土地承包權，流轉土地經(jīng)營權，以合同的債權關系將土地流轉，債權人是出租人，債務人是承租人，此種模式在大部分地區(qū)都有應用，但是在規(guī)?；?jīng)營的經(jīng)濟需求下，要降低社會成本，土地要實現(xiàn)批量租賃，按照傳統(tǒng)的交易習慣來調整勢必會增加社會成本，實現(xiàn)規(guī)?；慕?jīng)營，政府的宏觀調控是必要的。以安徽省績溪縣電子商務模式為例，該模式把電子商務和土地流轉結合起來，探索出一條新的土地流轉之路——網(wǎng)上土地認購。商事主體的介入，不僅擴大了土地的效益，也改變了原來土地僅僅進行耕作的職能，變相帶動了當?shù)氐慕?jīng)濟水平。在該種模式下，承包人不變，商事主體取得土地經(jīng)營權，享有土地的占有、使用、收益，第三方主體認購的土地，享有對土地的孳息收取的權利，應屬于消費者。基于此，土地經(jīng)營權對商事主體而言，是一種他物權，對承包人而言，依舊屬于債權(因租賃合同而產(chǎn)生)，對于消費者，土地的孳息收益是一種財產(chǎn)。

股份合作，依據(jù)舊法規(guī)中第42條規(guī)定：“承包方之間為發(fā)展農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，可以自愿聯(lián)合將土地承包經(jīng)營權入股，從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)”。在原來的法律規(guī)制下對于家庭聯(lián)產(chǎn)承包取得的土地承包經(jīng)營權作價出資入股僅適用于承包方之間，不適用于一方為集體經(jīng)濟組織外人員的情形且在具體實踐中存在了一定的法律障礙。但是新法規(guī)改變了該種限制，依據(jù)第9條和第36條規(guī)定，承包方可以自主決定依法采取出租(轉包)、入股或者其他方式向他人流轉土地經(jīng)營權，并向發(fā)包方備案。意味著承包方可以自由以入股方式對外流轉土地經(jīng)營權，使得承包方可以在不喪失承包權的前提下，將經(jīng)營權轉讓給公司，并能夠以該經(jīng)營權的價值對外承擔責任，即使公司破產(chǎn)，該經(jīng)營權也能夠作為公司財產(chǎn)進行清算。[4]在此種情形下，土地經(jīng)營權作價出資入股，是債權化的體現(xiàn)，類比建設用地使用權，參與股份合作的土地經(jīng)營權具有用益物權的特性。

抵押貸款，關于土地的抵押貸款，有學者依據(jù)承包關系及土地經(jīng)營權取得方式的不同，將農(nóng)地抵押貸款分為兩種類型，承包型土地經(jīng)營權抵押貸款和流轉型土地經(jīng)營權抵押貸款[5]。其中，承包型土地經(jīng)營權抵押貸款的貸款對象為普通農(nóng)戶，流轉型土地經(jīng)營權抵押貸款面向的是規(guī)模經(jīng)營主體。以寧夏同心縣的農(nóng)地抵押貸款為例，農(nóng)地價值與貸款額度之間并沒有顯著相關性。決定農(nóng)民能否獲得貸款的因素是社員資格及是否有聯(lián)保人。在處置機制上，如果出現(xiàn)不良貸款，合作社及聯(lián)保人首先需要代償債務，然后由合作社或聯(lián)保人處置土地經(jīng)營權。這與一般的不動產(chǎn)抵押貸款的處置方式類似。土地經(jīng)營權的抵押貸款是其債權性的體現(xiàn)。但是需要注意的是，依據(jù)《物權法》第202條，抵押權人應當在主債權的訴訟時效期間行使抵押權，換一種說法，即行使抵押權的期間不可約定，此種情形下，是否會對土地承包人帶來潛在的威脅？筆者認為，對于新法規(guī)第47條，融資擔保是否應當設定一個限定條款，避免前述的尷尬局面發(fā)生有必要商榷，同時也應明確禁止用土地經(jīng)營權為租賃合同之外的主體提供再擔保。[6]

四、土地經(jīng)營權的權利性質探討

在權利分置構想設立之初，曾有學者指出，若以用益物權來界定，在法律理論上產(chǎn)生了邏輯上的沖突?；谖餀嗬碚摚恋厮袡嗍峭恋爻邪?jīng)營權的母權，土地承包經(jīng)營權作為一項用益物權，其能否衍生出土地經(jīng)營權這一用益物權，在物權法的“一物一權”基本原則下，存在法律邏輯悖論。[7]筆者認為該種論述有一定的合理性，但不完全同意。當然，該種論述是對土地經(jīng)營權確立之前的辯證，存在信息的不確定性，也沒有區(qū)分權利何種情形下的性質，只提到了權利的衍生，忽略了權利的取得方式。也有學者認為用益物權屬于物權的一種，具有排他性，對一塊土地上存在兩項物權性質的權利，勢必會產(chǎn)生沖突和阻礙，三權分置的立法構想有待商榷。[8]更有學者認為，黨中央、國務院頒發(fā)文件提出的土地經(jīng)營權衍生于土地承包經(jīng)營權，并不是作為一個法律概念使用的，目的在于指明農(nóng)村集體土地制度改革的方向。[9]這些觀點或者論述在新法規(guī)已經(jīng)實施發(fā)行的情況下同樣具有一定的參考意義。毋庸置疑，土地所有權中含有經(jīng)營的屬性，此種情形下，經(jīng)營權并不具備物權特性，它凸顯的是收益，應屬財產(chǎn)權，同樣，土地承包經(jīng)營權中的經(jīng)營權是使用土地并產(chǎn)生收益的準確性表述，其本質上也是物權財產(chǎn)性的體現(xiàn)，若此時把經(jīng)營權單獨拎出來，定性為用益物權，確實與原權利性質上相背離，違反了一物一權的原則，且更顯得累贅。

從立法的視角來看，土地經(jīng)營權并不是一個獨立的民事權利，在實踐應用中，土地經(jīng)營權有兩種形式，承包型土地經(jīng)營權和流轉型土地經(jīng)營權。前者和傳統(tǒng)的土地承包經(jīng)營權類似，但是可以進行融資擔保；后者因合同關系而產(chǎn)生，同時具備融資擔保的功能，但根據(jù)新法規(guī)第47條規(guī)定而受有限制。無論承包型土地經(jīng)營權，還是流轉型土地經(jīng)營權，對權利性質的明確界定，在維護土地的交易秩序、保障土地的有效利用上有非常重要的意義。

新法規(guī)對土地經(jīng)營權的取得方式并未提及，只規(guī)定了權利流轉需以合同的形式加以確定。在物權變動中，土地權利的取得有兩種方式：基于法律行為取得，非基于法律行為取得。后者主要指繼承，對于前者的取得方式，有兩種情況：創(chuàng)設取得和移轉取得。

根據(jù)《物權法》第127條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權自土地承包經(jīng)營權合同生效時設立。按照新法規(guī)第17條第二款的表述，承包合同簽訂后，承包人即享有土地承包權和土地經(jīng)營權，這兩種權利均是創(chuàng)設取得。土地承包權具有較多的限制，只可通過轉讓和互換的方式流轉，相對而言，土地經(jīng)營權比較靈活，可以通過出租第三方、入股企業(yè)、抵押擔保等方式流轉。土地經(jīng)承包方的再流轉后，土地經(jīng)營權需權利人交付土地后才能確立。對于土地承包權來講，互換和轉讓受到《土地管理法》的限制，土地承包權只能在集體組織成員內(nèi)部流轉，其法律關系的變化相對比較簡單；但是土地經(jīng)營權是特殊的，它促使土地進入市場，無論以債權或者擔保物權的性質流轉，其結果勢必會導致更為復雜的法律關系產(chǎn)生，代表的效益將會更大。為了保護土地經(jīng)營權人的權益，新法規(guī)第41條做了相關的規(guī)定，流轉期限超過五年的，可以申請登記，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。也就是說，土地經(jīng)營權的確立，合同簽訂確立權利義務關系是一方面，但是簽訂合同并不意味著就取得了土地經(jīng)營權，它的確立應適用民法上的區(qū)分原則，新法規(guī)第41條的登記對抗也說明了交付土地才是土地經(jīng)營權取得的關鍵，也就是說相對于集體組織成員之外的自然人、法人等第三方來講，義務人占有標的是土地經(jīng)營權取得的前提。

據(jù)《物權法》第117條規(guī)定：用益物權人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權利。在實踐的應用中，土地經(jīng)營權實質上具備了用益物權的基本屬性，同時，也具備一定的處分權能。但就土地經(jīng)營權的標的而言，無論是承包人還是經(jīng)營權人，均無土地的處分權，所以要明確的是，土地經(jīng)營權人的處分權僅是對權利的法律處分，而不是對物的事實處分，鑒于其性質未經(jīng)法定，可先將其界定為用益物權。可從用益物權的用益性和獨立性的角度來辯證分析。一方面，土地經(jīng)營權的流轉經(jīng)過合同關系的過渡得以順利進行，可能是物權變動，也可能是債權性流轉。其目的是產(chǎn)生更高的效益，土地經(jīng)營權再次流轉后，經(jīng)營權人享有土地的實際占有、使用和收益，權利人可以直接利用土地進行農(nóng)業(yè)活動或者其他不違背法律規(guī)定的活動，例如融資擔保、折價入股等，這種用益性是用益物權特性的直接體現(xiàn)；另一方面，土地經(jīng)營權的取得不以他權利的存在為前提，它具有的獨立性。第一，土地經(jīng)營權不隨他權利的讓與而讓與。依據(jù)新法規(guī)第41條：“土地經(jīng)營權流轉期限為五年以上的，當事人可以向登記機構申請土地經(jīng)營權登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！币簿褪钦f，土地經(jīng)營權流轉后，原承包權人發(fā)生變化的，土地經(jīng)營權并不受此影響，登記對抗；第二，土地經(jīng)營權不隨他權利的消滅而消滅。依據(jù)新法規(guī)第47條，權利流轉后，土地承包人則失去了對土地的直接占有、使用，能否再次流轉，或者順利實現(xiàn)擔保物權，其必須經(jīng)過承包方書面同意，且向發(fā)包方備案。從物權變動的角度來分析，書面同意書，是雙方當事人的意思表示，發(fā)包方備案類似公示，這兩種行為介入實現(xiàn)了土地經(jīng)營權人的權利消滅的和土地經(jīng)營權再處分。因此，土地經(jīng)營權是獨立的。就土地經(jīng)營權的用益性和獨立性，筆者認為土地經(jīng)營權可以界定為一項意定用益物權③。

五、結語

權利性質的明確界定，對于維護權利人的合法利益、保障法律秩序、節(jié)約社會成本具有非常重要的意義。綜前所述，土地經(jīng)營權由合同關系設立，對土地享有占有、使用、收益以及具備一定的處分權能，它的屬性有債權的情形，也擁有物權特性，土地經(jīng)營權是時代發(fā)展的產(chǎn)物，和土地承包經(jīng)營權并不沖突，兩者是獨立的。將土地經(jīng)營權界定為用益物權，是基于土地權利實踐應用的暫時性界定。土地經(jīng)營權的債權性流轉或者物權性的變動，應當依據(jù)區(qū)分原則來辯證看待，以此理解土地經(jīng)營權的用益物權特性。針對土地權利的進一步變化，《擔保法》《物權法》和《土地管理法》的法規(guī)調整尚需斟酌和進一步完善，以避免出現(xiàn)新的法律問題和社會問題。

[ 注 釋 ]

①梅琳.我國農(nóng)村土地流轉模式研究[D].福建師范大學，2011.

②劉衛(wèi)柏，彭魏倬加.“三權分置”背景下的土地信托流轉模式分析[J].經(jīng)濟地理，2016(8)：135-140.經(jīng)解讀整理.

③意定用益物權是指依當事人雙方的意思而發(fā)生的用益物權.房紹坤.用益物權基本問題研究[M].北京大學出版社，2006.16.