左忠杰

摘要：在全球范圍內(nèi)，部分國(guó)家和地區(qū)的法律已經(jīng)認(rèn)可同性婚姻為一種客觀事實(shí)，涉外同性婚姻的效力問題已經(jīng)成為國(guó)際私法領(lǐng)域的新話題與爭(zhēng)議焦點(diǎn)。然而，同性婚姻及涉外同性婚姻并未為我國(guó)法律所承認(rèn)，這一法律空缺必將導(dǎo)致依附于同性婚姻的其他相關(guān)人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到損害。因此，在日益推進(jìn)公平正義、具有全球視野的與時(shí)俱進(jìn)的現(xiàn)代意識(shí)的道路上，中國(guó)大陸有必要對(duì)涉外同性婚姻法律適用的問題作出回應(yīng)，而該問題的重點(diǎn)在于法律觀念與同性婚姻存在事實(shí)的結(jié)合。

關(guān)鍵詞：涉外同性婚姻 法律適用 公共秩序保留

中圖分類號(hào)：D997 ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ?文章編號(hào)：1009-5349（2019）12-0061-03

20世紀(jì)以來，同性戀現(xiàn)象在世界范圍吸引來自各地的關(guān)注目光，同性婚姻逐漸被許多國(guó)家的法律所認(rèn)可。而在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，各國(guó)間聯(lián)系日益密切，涉外同性婚姻的效力問題在國(guó)際私法領(lǐng)域中的矛盾沖突也日益凸顯。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，相關(guān)制度設(shè)計(jì)存在一些問題：缺乏相關(guān)法律制度來規(guī)制涉外同性婚姻問題，并且在面臨涉外同性婚姻法律適用問題的解決時(shí)，我國(guó)法院幾乎一致引用“公共秩序保留原則”，排除適用外國(guó)法律，從而達(dá)到拒絕承認(rèn)涉外同性婚姻合法效力的目的。本文擬概括性地研究國(guó)內(nèi)外同性婚姻的立法現(xiàn)狀，針對(duì)性地剖析我國(guó)目前涉外同性婚姻法律適用制度中存在的問題，并對(duì)此試探性地提出相關(guān)建議。

一、同性婚姻的發(fā)展現(xiàn)狀

（一）同性婚姻的定義

同性婚姻是與傳統(tǒng)異性婚姻相對(duì)而言的，依據(jù)各國(guó)法律對(duì)于同性婚姻的接受程度以及同性結(jié)合者所享有的權(quán)利及承擔(dān)的義務(wù)的范圍，可以將同性婚姻進(jìn)行狹義與廣義的解釋。狹義上的同性婚姻，是指與傳統(tǒng)異性合法婚姻相比，只是婚姻主體兩者的性別由異性轉(zhuǎn)變?yōu)橥?，其他方面不存在差別?？v觀世界各國(guó)的立法狀況，由于各個(gè)國(guó)家和地區(qū)對(duì)同性婚姻效力的認(rèn)可度不盡相同，無法使用統(tǒng)一的內(nèi)涵和外延來界定“同性婚姻的定義”，筆者認(rèn)為同性婚姻不僅包含狹義上的同性婚姻，還包括準(zhǔn)同性婚姻，即由相關(guān)法律承認(rèn)但不等同于婚姻的一種同性身份關(guān)系，即廣義上的同性婚姻。

（二）同性婚姻的基本形式

相較于傳統(tǒng)異性婚姻的形式單一，同性婚姻則展現(xiàn)出其獨(dú)特性：表現(xiàn)形式的多樣化。其多樣化的形式產(chǎn)生于各國(guó)對(duì)待同性婚姻的不同態(tài)度，由此衍生出的不同程度的合法化同性婚姻。對(duì)于當(dāng)今世界范圍內(nèi)合法化的同性婚姻的類型，主要存在以下兩種：第一種是同性婚姻型，這種類型的同性婚姻具有與異性婚姻一樣的法律地位，它所獲得的法律保護(hù)也等同于異性婚姻，比利時(shí)、加拿大、荷蘭等國(guó)均采用這一類型作為同性婚姻制度基礎(chǔ);第二種是準(zhǔn)同性婚姻型，在這一類同性婚姻中又包含以下幾種模式：婚姻形式，即注冊(cè)伴侶模式，家庭伙伴立法模式和互惠關(guān)系模式。

注冊(cè)伴侶模式，指的是同性婚姻和異性婚姻受不同法律約束：《婚姻法》牽制異性婚姻關(guān)系，《同性伴侶法》則規(guī)制同性婚姻關(guān)系，同性結(jié)合者間的法律關(guān)系不是婚姻關(guān)系而被視為伴侶關(guān)系，并且同性伴侶所享有的權(quán)利及承擔(dān)的義務(wù)不同于異性伴侶，只是承認(rèn)其身份。采用此種模式的國(guó)家有挪威、德國(guó)、冰島、英國(guó)、瑞典等。

家庭伙伴立法模式是指兩個(gè)成年的同性自然人或者異性自然人為組織生活而訂立協(xié)議。該協(xié)議是一種無期限民事合同，既適用于同性之間，也適用于異性之間。這種模式保障了婚姻當(dāng)事人自由選擇與之共同生活伴侶的權(quán)利。這種模式的結(jié)合集同居的自由和契約的效力于一身，當(dāng)事人必須在符合特殊要件之后，同時(shí)還要進(jìn)行申報(bào)和登記。

還有一種模式是建立在雙方間的一種互助的同居關(guān)系之上的，同性間或異性間均適用。該模式的優(yōu)勢(shì)在于，當(dāng)事人的民事身份不因締結(jié)互惠關(guān)系而產(chǎn)生變化，雙方當(dāng)事人依然是獨(dú)立的個(gè)體，依然各自享有與他人結(jié)婚的權(quán)利，這種模式的典型代表國(guó)家就是美國(guó)。

二、各國(guó)對(duì)待同性婚姻及涉外同性婚姻的立場(chǎng)

各國(guó)對(duì)同性婚姻關(guān)系的看法，基本上呈現(xiàn)兩種態(tài)勢(shì)：一種是認(rèn)同并保護(hù)同性婚姻關(guān)系，典型代表國(guó)家有丹麥、愛爾蘭、冰島、瑞典、芬蘭、法國(guó)、荷蘭、比利時(shí)等。雖然各國(guó)對(duì)其承認(rèn)程度不一，但在立法態(tài)度上都表現(xiàn)出不同程度的包容性。另一種則是完全拒絕承認(rèn)同性婚姻關(guān)系，對(duì)其不予保護(hù)，絕對(duì)堅(jiān)守傳統(tǒng)婚姻必須滿足的“一男一女”的前提條件。我國(guó)大陸則屬后者。

（一）外國(guó)態(tài)度

縱觀世界范圍內(nèi)，在短短十余年間，同性戀經(jīng)歷了由“醫(yī)學(xué)承認(rèn)”到“法律承認(rèn)”，由“絕對(duì)禁止”到“部分認(rèn)可”的人類婚姻制度史上的大革命，掀起了一股全球性的同性婚大浪潮，先后多個(gè)國(guó)家采取各種形式宣布同性婚姻合法。

1989年，登記的伙伴關(guān)系就被寫入丹麥法律，1999年，丹麥又對(duì)其作出一定程度的修改，其他國(guó)家紛紛隨之效仿。時(shí)至今日，這種立法模式早已被法國(guó)、匈牙利、芬蘭、德國(guó)等大陸法系國(guó)家所接納并成為同性婚姻制度的一部分。此外，以英國(guó)為代表的國(guó)家還普遍承認(rèn)在他國(guó)合法締結(jié)的同性婚姻的效力。

（二）我國(guó)部分地區(qū)對(duì)待同性婚姻的態(tài)度

1.大陸地區(qū)

盡管近年來世界各地給予同性戀前所未有的關(guān)注與包容，但是我國(guó)大陸立法中對(duì)于同性戀婚姻的規(guī)制制度仍處于留白狀態(tài)。我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》關(guān)于“一夫一妻”“男女平等”等概念的表述從側(cè)面表明我國(guó)立法者默認(rèn)婚姻主體只能是異性，同性之間的婚姻當(dāng)然無效，這就意味著，我國(guó)大陸原則上不承認(rèn)國(guó)內(nèi)的同性婚姻。

2.香港和澳門地區(qū)

1979年，香港的相關(guān)法律對(duì)同性婚姻作出相關(guān)規(guī)定，明確表示以下立場(chǎng)：不管同性婚姻在何地產(chǎn)生，也不管其產(chǎn)生于何種形式，在香港均不受法律的保護(hù)。同樣，在澳門地區(qū)，其同性婚姻也不被承認(rèn)和保護(hù)。

（三）中國(guó)（大陸）對(duì)涉外同性婚姻的態(tài)度

涉外同性婚姻，指具有涉外因素的同性婚姻。我國(guó)（大陸）并不承認(rèn)在國(guó)外成立的同性婚姻，從《涉外民事關(guān)系法律適用法》中相關(guān)法律條文的用語(yǔ)、上下文語(yǔ)境可知，《涉外民事關(guān)系法律適用法》中所涉“結(jié)婚”僅指?jìng)鹘y(tǒng)異性間的婚姻。此外，我國(guó)的立法實(shí)踐和司法實(shí)踐均擺明了我國(guó)法律對(duì)同性婚姻“絕不接受”的堅(jiān)定立場(chǎng)。

然而，法律上的不承認(rèn)并非意味著可以漠視同性戀者的權(quán)益訴求，更不等于我國(guó)將來可回避因同性婚姻而引發(fā)的諸多國(guó)際交往問題。

在經(jīng)濟(jì)全球化的當(dāng)下，面對(duì)同性婚姻關(guān)系，我國(guó)理應(yīng)順應(yīng)時(shí)代潮流，以積極向上，樂觀主動(dòng)的姿態(tài)去解讀去剖析其存在的原因及必要，而關(guān)于以最優(yōu)方式解答我國(guó)對(duì)于涉外同性婚姻效力的承認(rèn)問題則顯得尤為重要。承認(rèn)涉外同性婚姻不僅是我國(guó)法制逐步邁向世界的一大關(guān)鍵步伐，同時(shí)也是對(duì)同性戀者人權(quán)最低限度的尊重與保護(hù)。

三、涉外同性婚姻法律適用問題的必然性

我國(guó)的婚姻法雖未明確作出表述，但種種措辭將婚姻限定為兩個(gè)傳統(tǒng)的異性自然人之間的結(jié)合，中國(guó)上下幾千年的傳統(tǒng)文化心理亦認(rèn)定婚姻由一男一女結(jié)合是人類天經(jīng)地義理所應(yīng)當(dāng)之事。在當(dāng)今中國(guó)現(xiàn)實(shí)社會(huì)里，大眾對(duì)于同性婚姻關(guān)系的認(rèn)可程度不易，接受的能力有高有低， 畢竟這牽涉到公平、自由、平等等核心價(jià)值問題，甚至涉及中國(guó)傳統(tǒng)文化、婚姻、家庭、倫理、道德等歷史人文因素。同性婚姻在中國(guó)社會(huì)的窘境一目了然，其路漫漫。

在全球化背景下，在社會(huì)大幅變革的時(shí)代浪潮沖擊之下，同性戀及同性婚姻的現(xiàn)象與需求亦與日俱增。鑒于國(guó)外對(duì)于同性婚姻的立法現(xiàn)狀，且中國(guó)大陸不可避免地要與一些同性婚姻合法化的國(guó)家存在國(guó)際交往，中國(guó)大陸必須對(duì)涉外同性婚姻的法律適用問題作出回應(yīng)。面對(duì)國(guó)家間的頻繁往來與人口的高速流動(dòng)，我國(guó)法院必將面臨各類有關(guān)涉外同性婚姻的糾紛，針對(duì)其相關(guān)民事法律效力的認(rèn)定、權(quán)利義務(wù)的保護(hù)等問題，將成為中國(guó)大陸國(guó)際私法所必須面臨的現(xiàn)實(shí)問題。

四、法律適用的困境

在解決涉外同性婚姻的法律適用問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)從具體情況分別作出具體考量。鑒于我國(guó)的涉外同性婚姻法律適用制度規(guī)定得較為寬泛，基本上通過法律原則解決，缺少具體明確的法律指向。因此，對(duì)我國(guó)來說，要想針對(duì)不同情況來作出制度設(shè)計(jì)仍處于比較困難的地步。

我國(guó)拒絕承認(rèn)在其他國(guó)家已經(jīng)合法締結(jié)的同性婚姻關(guān)系的做法，會(huì)招致連鎖的反應(yīng)。例如，A在同性婚姻合法的國(guó)家締結(jié)了婚姻，如果中國(guó)法院拒不承認(rèn)，就相當(dāng)于A尚處于未婚狀態(tài)，這樣的話A就可以在中國(guó)與異性結(jié)婚，而這種行為又有可能在A所在的國(guó)家構(gòu)成的刑法上的“重婚罪”之嫌，單單就各國(guó)婚姻法關(guān)于婚姻的實(shí)質(zhì)要件以及當(dāng)事人對(duì)婚姻的忠誠(chéng)要件來看，該行為也是與法律精神和倫理道德不相符的，這也是國(guó)內(nèi)法律與國(guó)外法律同樣不希望看到的結(jié)果。

（一）先決問題難以解決

在司法實(shí)踐當(dāng)中，由于中國(guó)立法對(duì)涉外同性婚姻的規(guī)制存在制度缺位的狀態(tài)，當(dāng)涉外同性婚姻在中國(guó)被擺在法官面前，法官若想解決因同性婚姻引起的民事糾紛，就必須面臨是否承認(rèn)同性婚姻的問題，所以同性婚姻的問題與其他涉外民事糾紛緊密關(guān)聯(lián)，只有在極少數(shù)情況下才會(huì)被當(dāng)事人單獨(dú)提出要求確認(rèn)涉外同性婚姻的效力。例如，在收養(yǎng)、撫養(yǎng)以及繼承等涉外糾紛案件中，中國(guó)法官對(duì)此類案件審理的首要任務(wù)就是認(rèn)定同性結(jié)合者之間的民事關(guān)系是否具有法律效力，此情況下只能夠通過援引準(zhǔn)據(jù)法得到合法合理的判決，這樣也就相當(dāng)于在一定程度上承認(rèn)涉外同性婚姻的效力。先決問題的處理結(jié)果將直接影響主要問題的判決的產(chǎn)生。

（二）公共秩序保留制度的濫用

正常情況下，我國(guó)的公序良俗及公共利益與我國(guó)適用外國(guó)法所得的判決結(jié)果有時(shí)候是相悖的，這是由于各國(guó)存在不同的歷史、文化、習(xí)慣和信仰，尤其關(guān)于婚姻這個(gè)方面的話題，正是歷史文化差異最鮮明的體現(xiàn)。因此，只有排除外國(guó)法的適用，才能避免因外國(guó)法的適用而產(chǎn)生與本國(guó)公序良俗和公共利益相抵觸的判決，對(duì)此我國(guó)基本上通過引用公共秩序保留制度來排除外國(guó)法的適用。公共秩序保留制度在某種程度上確實(shí)發(fā)揮著“安全閥”的作用，幫助國(guó)家利益、公共政策、公序良俗等免遭損害，但任何制度都不宜被盲目適用，更不應(yīng)被濫用。一味地不加選擇地用該制度進(jìn)行“迂回政策”，將會(huì)引發(fā)諸多問題。值得我們深思的是，這種“一竿子打死”的態(tài)度是否影射了制度的濫用，從而損害同性婚姻當(dāng)事人及其相關(guān)人的利益？

（三）法律規(guī)避制度的弊端

由于適用公共秩序保留制度來排除同性婚姻關(guān)系效力的方法不夠合理，并且極易被濫用，那么通過法律規(guī)避制度來判定該同性結(jié)合的法律效力是否妥當(dāng)？實(shí)際上，在我國(guó)的涉外婚姻司法實(shí)踐中，只要當(dāng)事人的行為造成規(guī)避中國(guó)法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的效果，就會(huì)被認(rèn)定行為無效，至于當(dāng)事人是否具有主觀“故意”基本不作分辨。這樣的做法于法于理是否能夠講得通，筆者對(duì)此表示懷疑。

假設(shè)：中國(guó)籍男性公民A和中國(guó)籍男性公民B是在美國(guó)留學(xué)期間相愛并合法締結(jié)了同性婚姻。之后A、B回到中國(guó)半年感情破裂，A起訴至法院請(qǐng)求判決離婚;另一假設(shè)：中國(guó)籍女子 C和中國(guó)籍女子 D明知中國(guó)不承認(rèn)同性婚姻，兩人故意去荷蘭締結(jié)了同性婚姻，回國(guó)后以配偶身份同居，后感情破裂，至法院起訴離婚。依據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》相關(guān)司法解釋之規(guī)定，上述兩種情形中締結(jié)同性婚姻的行為在司法實(shí)踐中很大可能都被定性為法律規(guī)避行為，但從法理的角度看，上述兩種情況性質(zhì)明顯不同：前一案例當(dāng)事人并無規(guī)避我國(guó)法律的主觀故意，故不應(yīng)以法律規(guī)避制度來否認(rèn)二者在美國(guó)締結(jié)的同性婚姻的效力，而后一案例當(dāng)事人則確實(shí)存在規(guī)避的故意，其效力自然會(huì)得到否定。

如此理論上分析看似簡(jiǎn)單，而實(shí)踐中對(duì)于是否有“規(guī)避的故意”的判斷仍困難重重，法官在法律規(guī)避制度的適用過程中，對(duì)“規(guī)避故意”這一有效要件的判斷存在較大難度，是解決我國(guó)法院判定涉外同性結(jié)合關(guān)系的法律效力的道路上的又一絆腳石。筆者保守建議運(yùn)用公共秩序保留制度，或者在能夠準(zhǔn)確判定當(dāng)事人是否具有“規(guī)避故意”的前提下再適用法律規(guī)避制度，以保障法律的公平與正義以及法律適用的準(zhǔn)確性。

五、解決困境的建議

（一）類推適用涉外婚姻的沖突規(guī)范

由于我國(guó)的傳統(tǒng)文化及婚姻法實(shí)體規(guī)范中均不存在同性婚姻之概念，在《涉外法律適用法》中直接制定涉外同性婚姻效力之沖突規(guī)范顯然是不合適的。為解決日益增多的涉外同性婚姻案件，可在《涉外法律適用法》的相關(guān)司法解釋中規(guī)定，將我國(guó)的涉外同性婚姻視為涉外異性婚姻（即涉外婚姻），類推適用《涉外法律適用法》中對(duì)異性涉外婚姻的有關(guān)規(guī)定，以明確對(duì)同性婚姻效力判斷的法律依據(jù)。

（二）區(qū)分不同情況適用公共秩序保留制度

公共秩序保留制度作為維護(hù)國(guó)家公共利益和社會(huì)利益的“安全閥”，既具公法性質(zhì)，也具私法性質(zhì)，其特點(diǎn)與生命力就在于它的彈性適用空間?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第五條強(qiáng)調(diào)公共秩序保留原則適用的前提條件是：適用外國(guó)法律的結(jié)果損害了我國(guó)社會(huì)公共利益，而不是外國(guó)法內(nèi)容本身?yè)p害了我國(guó)社會(huì)公共利益。鑒于同性婚姻的合法性得到越來越多國(guó)家和地區(qū)的法律認(rèn)可，而且在某些情形之下，如果一律適用公共秩序保留制度來否認(rèn)涉外同性婚姻的合法性，不僅會(huì)損害當(dāng)事人的合法權(quán)益，導(dǎo)致糾紛無法得到妥善處理，同時(shí)也有礙于各國(guó)友好往來以及國(guó)際社會(huì)的和諧發(fā)展。此外，公共秩序保留原則的適用很大程度上取決于法官的自由裁量權(quán)，很可能引起制度濫用，從而難以更好地保護(hù)當(dāng)事人及本國(guó)利益。因此，我國(guó)一味地實(shí)行“一刀切”的做法實(shí)非明智之選。

在維護(hù)我國(guó)法律權(quán)威的基礎(chǔ)上如何同時(shí)保障公民和國(guó)家利益成為一個(gè)值得深思的話題。這就使得我國(guó)應(yīng)更加理性地適用公共秩序保留制度。在類推比照適用涉外異性婚姻的情況下，不可一概否定涉外同性婚姻的合法性，而應(yīng)以客觀的態(tài)度，判斷在承認(rèn)同性婚姻合法有效的前提下該結(jié)果是否違反我國(guó)公共利益，只有在真正有損于我國(guó)的社會(huì)公共利益的情況下，此涉外同性婚姻才應(yīng)被認(rèn)定為無效。在司法實(shí)踐中，建議根據(jù)案件具體的實(shí)際情況，區(qū)分適用公共秩序保留條款的不同情形，以客觀上適用外國(guó)法后的結(jié)果是否與我國(guó)公共秩序相抵觸作為是否適用公共秩序保留的前提，明顯比依據(jù)“主觀說”來否定涉外同性婚姻的域外效力更具合理性和邏輯性。這樣與全盤盲目地以公共秩序保留來否定同性婚姻相比，其效力更貼合國(guó)際人本化宗旨。

此外，在適用公共秩序保留制度時(shí)，必須嚴(yán)格區(qū)分涉外同性婚姻案件中的身份關(guān)系和依附同性婚姻而產(chǎn)生的其他相關(guān)民事法律關(guān)系。如果只是請(qǐng)求承認(rèn)同性婚姻關(guān)系的合法性，我國(guó)則應(yīng)直接適用公共秩序保留原則予以排除外國(guó)法的適用。但如果同性婚姻的效力問題只是案件的先決性問題，則應(yīng)彈性適用公共秩序保留原則，更大程度上做到有效解決涉外同性婚姻問題下的扶養(yǎng)、遺產(chǎn)、收養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割問題等。

總之，涉外同性婚姻的法律適用問題，是我國(guó)必須直接面對(duì)的問題，已成為我國(guó)國(guó)際私法領(lǐng)域的一個(gè)突出問題。當(dāng)然，解決涉外同性婚姻法律適用中存在的問題不是朝夕之間就可以完成的，我們應(yīng)當(dāng)充分比較研究國(guó)內(nèi)外立法概況，重新審視現(xiàn)行《婚姻法》以及《涉外民事關(guān)系法律適用法》，以期制定專門的涉外同性婚姻法律適用法填補(bǔ)之前的法律空白，并慎重引用公共秩序保留制度來完成涉外同性婚姻法律適用制度的建立。

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責(zé)任編輯：楊國(guó)棟