陳雙雄

摘 要：根據(jù)最高法通報(bào)的典型案例，離婚時(shí)夫妻協(xié)議約定將共同贈與未成年人子女，在離婚后無法被單方面撤銷，而就離婚協(xié)議中贈與條款本身的性質(zhì)和效率仍需進(jìn)一步的研究討論。離婚協(xié)議中的贈與條款應(yīng)當(dāng)視為具有第三人利益合同屬性，但不具有傳統(tǒng)離婚協(xié)議上身份屬性的附隨條款，其可在交付完成之前，經(jīng)夫妻雙方合意而撤銷，但受贈人不應(yīng)對該筆贈與享有請求權(quán)。此外，若夫妻雙方復(fù)婚，離婚時(shí)的贈與條款也并非自然失效，但此時(shí)夫妻雙方也可對尚未履行完畢的贈與行使撤銷權(quán)。

關(guān)鍵詞：離婚協(xié)議，贈與條款，合同效力

中圖分類號：D915 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2019）05 — 0126 — 03

一、問題的提出

（一）由最高法第29號案例引出的問題

2015年11月，最高法通報(bào)了30起家事糾紛典型案例，第29號案例涉及到了夫妻雙方在簽訂離婚協(xié)議時(shí)約定，就其共同共有的房屋，在房屋貸款還清后贈與兩人的未成年子女，后一方反悔，要求法院重新分割該房屋。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，該贈與條款與協(xié)議中的其他條款有著不可分割的性質(zhì)，屬于“一攬子”的離婚協(xié)議，允許撤銷贈與將破壞離婚協(xié)議的整體性，并最終對該訴訟請求判決不予支持。

本案中判決的作出所依據(jù)的是誠實(shí)信用原則和保護(hù)未成年子女權(quán)益原則，解決的是夫妻在離婚協(xié)議中將共同財(cái)產(chǎn)贈與未成年子女，這一贈與行為無權(quán)單方撤回的問題。而在實(shí)務(wù)中，有時(shí)還會出現(xiàn)贈與成年子女甚至第三人的情形，此時(shí)，就會引申出諸如雙方是否能依據(jù)《合同法》，以共同的意思表示撤回贈與;作為受贈一方能否基于離婚協(xié)議請求給付等問題。

二、離婚贈與的法律性質(zhì)

（一）學(xué)界的不同觀點(diǎn)

1.一般贈與說

該學(xué)說將離婚時(shí)的協(xié)議贈與視為一般的贈與行為，從贈與合同的諾成性出發(fā)，主張其最大的特點(diǎn)是僅需雙方合意即可設(shè)立。在離婚協(xié)議中，當(dāng)夫妻雙方與受贈方一起達(dá)成了三方意思的一致，贈與才可成立。

然而這一學(xué)說卻存在兩個(gè)問題，首先就是忽略了離婚協(xié)議本身涉及到的了身份關(guān)系，而不能單純的將其中的贈與條款視為一般贈與行為;其次，忽略了這種雙方合意實(shí)務(wù)中的可操作性和實(shí)際效果性，按照對一般贈與行為的理解，若受贈人沒有接受贈與的意思表示或明確拒絕接受贈與，該贈與就不能成立，而由于受贈與人常常是未成年子女，從離婚協(xié)議的贈與條款中無法看出其能否，是否已經(jīng)作出接受贈與的意思表示，同時(shí)，離婚協(xié)議發(fā)生在夫妻雙方之間，子女在其中如果作為“第三人”要強(qiáng)行加入會時(shí)期陷入尷尬的地位。

2.身份贈與說

該學(xué)說主張離婚時(shí)夫妻約定將財(cái)產(chǎn)贈與第三人的條款“和（夫妻）兩者之間存在的身份關(guān)系不可分離，屬于身份關(guān)系間的贈與”①即這種贈與本身應(yīng)該受到親屬法的調(diào)整，區(qū)別于一般贈與，有著一定的道德義務(wù)。從贈與的目的性角度分析，贈與條款的內(nèi)容主要是出于因離婚而對子女造成的精神損失的賠償，為其提供未來生活物質(zhì)上的保障，這些都是以父母子女間特定的身份關(guān)系為前提的。

然而，這種學(xué)說似乎單純地將婚姻中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系視作離婚時(shí)身份關(guān)系解除的附隨，否定了兩者之間的可分性。事實(shí)上，婚姻中不論是身份還是財(cái)產(chǎn)關(guān)系的解決，都不存在必須的先后關(guān)系或必須同時(shí)解決，即兩者本質(zhì)上相互獨(dú)立，僅在實(shí)務(wù)中人們普遍會選擇將其一并解決罷了。

3.目的贈與稅

該學(xué)說主張離婚協(xié)議中的贈與條款是一種“以解除雙方婚姻關(guān)系為動機(jī)的目的性贈與”①，即“離婚協(xié)議中不動產(chǎn)贈與子女是實(shí)現(xiàn)離婚的重要條件，如果贈與沒有達(dá)成一致，則夫妻雙方很可能就無法對離婚問題達(dá)成一致”②

然而，這種學(xué)說認(rèn)為對財(cái)產(chǎn)的處分是夫妻身份關(guān)系解除的前提，為兩者強(qiáng)行套上了因果關(guān)系。事實(shí)上，夫妻身份關(guān)系的解除都是以夫妻感情破裂為前提，通過贈與的方式處分財(cái)產(chǎn)只不過是雙方協(xié)商的結(jié)果罷了。換句話說，如果將財(cái)產(chǎn)贈與視為離婚的前提，那若是雙方不愿再對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行贈與，是不是就可以逆轉(zhuǎn)夫妻身份的解除了呢，顯然，結(jié)果是否定的。

4.第三人利益合同說

該學(xué)說認(rèn)為，離婚協(xié)議中的贈予條款是利他性質(zhì)的第三人利益合同③，即雙方當(dāng)事人約定由第三人取得利益的合同。離婚時(shí)，夫妻協(xié)議約定將一方所有或共同共有的財(cái)產(chǎn)贈與子女，實(shí)質(zhì)上就是將其視作為第三人，約定由其取得利益。這一做法不僅不會損害其他人的利益，而且體現(xiàn)了夫妻雙方的意思自治，更是體現(xiàn)了保護(hù)未成年子女利益的思想。

在這里，筆者贊同這一觀點(diǎn)，原因不僅是因?yàn)橹疤岬降?，針對未成年子女贈與財(cái)產(chǎn)的理由，而是其適用可以更加擴(kuò)展，比如在夫妻雙方在離婚時(shí)均同意將共有財(cái)產(chǎn)捐出，贈與公益組織或生活困難的個(gè)人，只要是夫妻二人真實(shí)的意思表示，就應(yīng)當(dāng)尊重其意思自治，認(rèn)可該條款的效力。

（二）離婚時(shí)協(xié)議約定的贈與條款性質(zhì)解讀

1.該贈與條款本身不具有身份上的屬性

一般來說，協(xié)議離婚時(shí)，雙方至少應(yīng)對自愿離婚、未成年子女撫養(yǎng)權(quán)、財(cái)產(chǎn)處置和債務(wù)分配四個(gè)方面作出約定。

雖然說，離婚協(xié)議本身是用以解除夫妻二人的配偶關(guān)系的，具有身份關(guān)系屬性，而其中的財(cái)產(chǎn)處分條款（包括但不限于對一方所有、共同共有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配、贈與等的條款）、撫養(yǎng)權(quán)問題等均附屬于該協(xié)議。但事實(shí)上，正如之前提到的，是在雙方已經(jīng)達(dá)成自愿離婚的合意后，就子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)處理、債務(wù)處理這些離婚后必須解決的問題予以協(xié)商，達(dá)成合意的結(jié)果。這些問題本身并不對離婚這一身份關(guān)系的變動產(chǎn)生影響，也就是說，離婚也只是導(dǎo)致這些需要處理問題的產(chǎn)生，但具體的處理過程、處理結(jié)果并不會對離婚本身產(chǎn)生影響。

2.該贈與條款本質(zhì)上具有合同性

一個(gè)合同的成立要件包含主體適格;意思表示自愿一致;內(nèi)容、形式合法。而在離婚協(xié)議中，夫妻雙方作為當(dāng)事人顯然應(yīng)當(dāng)具有訂立贈與合同的民事行為能力，同時(shí)這一贈與條款本身并不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，也就是說，只要能夠證明在簽訂離婚協(xié)議時(shí)，夫妻雙方對贈與條款的內(nèi)容是出于自愿，且雙方達(dá)成了一致的意思表示，那顯然構(gòu)成了法律意義上的合同。

同時(shí)，由于贈與合同的對象是夫妻雙方以外的第三人（通常是其子女），因此，筆者認(rèn)為離婚時(shí)協(xié)議約定的贈與條款本質(zhì)上可以類推適用利他合同的規(guī)定。

3.該贈與條款是一種附隨行為

在身份法律關(guān)系中，離婚行為本身有形成性，即發(fā)生了身份關(guān)系的直接消滅，而離婚時(shí)協(xié)議約定的贈與條款具有附隨性?！案诫S行為是指其產(chǎn)生、變更或消滅主要以形成行為的產(chǎn)生、變更或消滅為前提的身份法律行為，沒有形成行為就沒有附隨行為，主要表現(xiàn)為夫妻關(guān)系存續(xù)期間對財(cái)產(chǎn)的約定，離婚時(shí)對子女和財(cái)產(chǎn)問題的處理”④

從這一點(diǎn)上來看，離婚時(shí)協(xié)議約定贈與條款的生效必須依附于婚姻關(guān)系的解除，即其本質(zhì)上是一種附停止條件贈與的利他合同。

二、離婚協(xié)議中贈與條款的效力

（一）對法條的解讀

在離婚協(xié)議贈與糾紛中，往往出現(xiàn)離婚夫妻一方根據(jù)《合同法》第186條⑤主張撤回贈與。而反對方則根據(jù)《合同法》第2條主張?jiān)撡浥c是附屬于離婚協(xié)議的條款，屬于身份法調(diào)整的范疇。⑥當(dāng)然，需要注意的是，該規(guī)定并不等于將《合同法》完全排除適用，而應(yīng)當(dāng)理解為在其他特別法有規(guī)定的情況下，對于特別法的規(guī)定進(jìn)行優(yōu)先適用。

之前已經(jīng)提到，離婚時(shí)協(xié)議贈與的條款本質(zhì)上屬于利他合同。由于離婚這一事項(xiàng)本身牽涉到身份關(guān)系的變動，因此，在面對這樣的問題，我們首先還是需要從身份關(guān)系出發(fā)，從《婚姻法》中尋找答案。

《婚姻法解釋（二）》第8、第9條①規(guī)定了離婚條款的法律約束力，以及如果在贈與條款訂立時(shí)不存在欺詐、脅迫情形，則不得變更或撤銷。但從第29號案例的判決書中，我們卻發(fā)現(xiàn)，法官似乎推翻了這樣的規(guī)定，即在夫妻雙方達(dá)成合意的情況下，贈與的撤銷還是可以成立的。筆者認(rèn)為，通過判例，可以對第9條作一定的限縮解釋，第一種限縮解釋是對主體的限制，即當(dāng)請求變更撤銷的是夫妻其中一方時(shí)，法院才應(yīng)當(dāng)在審查發(fā)現(xiàn)不符合法定情形的前提下，對訴訟請求作駁回處理，而如果是雙方共同請求，則法院應(yīng)當(dāng)允許其撤銷，而究其根本，其背后的法理依據(jù)應(yīng)當(dāng)是出于對意思自治的尊重。第二種限縮解釋是對客體的限制，即如果請求撤銷的贈與已經(jīng)履行完畢，則不得撤銷，如果該贈與尚未履行，則可以允許撤銷。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將兩種限縮解釋相結(jié)合，既考慮主體上是夫妻一方還是雙方，又考慮該贈與的履行情況，僅有當(dāng)夫妻雙方共同提出撤銷贈與，且該贈與尚未被履行，或僅被部分履行，此時(shí)才可以就該贈與未履行的部分行使撤銷權(quán)。而且，這種撤銷權(quán)的效力位階應(yīng)當(dāng)?shù)陀诠蛄妓自瓌t，即當(dāng)該贈與的撤銷可能違背公序良俗時(shí)，法院仍應(yīng)當(dāng)駁回撤銷贈與的訴訟請求。

（二）離婚協(xié)議中贈與條款的法律效力

1.離婚協(xié)議中贈與條款的調(diào)整對象應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于整個(gè)協(xié)議

之前已經(jīng)提到，既然離婚協(xié)議中的贈與條款本質(zhì)上是合同，根據(jù)最高院通報(bào)的典型案例，允許夫妻雙方在贈與完成之前享有撤銷權(quán)是無可辯駁的。而反對者所提出的仍然是《合同法》第2條對于身份關(guān)系的排除適用，根據(jù)之前的論述，雖然贈與條款是附隨于離婚協(xié)議內(nèi)，但本質(zhì)上我們應(yīng)該其區(qū)分對待，即認(rèn)為贈與條款屬于調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系性質(zhì)的合同條款。因此，涉及身份關(guān)系變動的離婚條款自然不屬于《合同法》而應(yīng)屬《婚姻法》調(diào)整范圍，而涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的贈與條款則仍應(yīng)屬于《合同法》調(diào)整。即只要夫妻雙方達(dá)成合意，就可以擁有對未完成贈與的撤銷權(quán)。

2.第三人是否享有請求權(quán)

在實(shí)務(wù)中，有時(shí)會發(fā)生夫妻雙方在離婚協(xié)議中約定將其部分財(cái)產(chǎn)贈與第三人，但卻遲遲不履行贈與財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓交付的情形，那么此時(shí)，第三人又是否可以依據(jù)該贈與條款請求夫妻履行呢？

關(guān)于《合同法》第64條②是否表明了第三人享有履行請求權(quán)，在學(xué)界仍存在著爭議。一方觀點(diǎn)認(rèn)為“《合同法》第64條規(guī)定了向第三人履行的合同，這種合同是指雙方當(dāng)事人約定，由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)，第三人直接取得請求權(quán)。如果第三人未取得請求權(quán)，則不是真正的向第三人履行的合同”③另一部分反對的觀點(diǎn)則認(rèn)為該條文針對的主要是“因‘轉(zhuǎn)手買賣而發(fā)生的當(dāng)事人約定由出賣人直接向次買受人交付標(biāo)的物，以及次買受人直接向出賣人支付貨款的情形，故依其規(guī)定，在債務(wù)人不向第三人為給付或者第三人不向債權(quán)人為給付時(shí)，債務(wù)人均依其與債權(quán)人之間的買賣合同承擔(dān)違約責(zé)任”其本質(zhì)上是“經(jīng)由被指令人而為交付”的合同。

而在離婚協(xié)議的贈與條款問題上，筆者以為，由于離婚協(xié)議約束的是夫妻雙方，《婚姻法解釋（二）》中也僅規(guī)定了離婚協(xié)議對夫妻雙方有拘束力，在這種情況下，第三人其實(shí)并不是合同相對人，同時(shí)，第三人也不存在相應(yīng)的義務(wù)。因此，在離婚協(xié)議的贈與條款中，第三人不應(yīng)享有請求權(quán)。

3.雙方若復(fù)婚，對之前未完成協(xié)議的影響如何

有人主張，由于婚姻具有人身屬性，在復(fù)婚之后，原來離婚協(xié)議中對于子女撫養(yǎng)問題的協(xié)議就因婚姻的重續(xù)而自然失效，同時(shí)，由于雙方恢復(fù)了原有的夫妻身份關(guān)系，而原來離婚協(xié)議中的對于財(cái)產(chǎn)問題的協(xié)議由于不存在婚姻關(guān)系解除這一前提條件，也應(yīng)當(dāng)一并視作失效。

對于這個(gè)問題，筆者認(rèn)為，離婚后的復(fù)婚，本質(zhì)上應(yīng)類比于離婚后的再婚，只不過再婚的對象與前任婚姻的對象一致罷了。夫妻雙方在之前的離婚協(xié)議中所簽訂的一系列條款仍應(yīng)視為有效，對雙方均有拘束力。因此，離婚協(xié)議中的贈與條款也不應(yīng)復(fù)婚而自然失效，但如果夫妻雙方之前未履行或未完全履行條款，復(fù)婚后又均表示反悔，此時(shí)仍應(yīng)認(rèn)為享有撤銷權(quán)。

結(jié)語

由于時(shí)間和能力所限，本文從單一的典型案例判決，討論離婚協(xié)議中贈與條款的性質(zhì)和效力。但本論文的研究還有很多的不足和缺陷，如對法律效力的分析還不夠深入，對例外情況的探討可能沒有窮盡等都還有待在今后的研究中進(jìn)一步的修改、補(bǔ)充和深入。

〔責(zé)任編輯：張 港〕