曹佰成 張慧梅

“互聯(lián)網(wǎng)+”新業(yè)態(tài)的發(fā)展對勞動關(guān)系認定的挑戰(zhàn)

隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”的不斷發(fā)展，利用互聯(lián)網(wǎng)平臺運營的新型行業(yè)不斷涌現(xiàn)，滴滴打車、e代駕、百度外賣等企業(yè)如雨后春筍般大量出現(xiàn)。伴隨著生產(chǎn)組織和經(jīng)濟形態(tài)的變革，如何認定勞動關(guān)系是亙古不變的問題。如今面對“互聯(lián)網(wǎng)+”新業(yè)態(tài)塑造的新型分享經(jīng)濟模式，互聯(lián)網(wǎng)所帶來的勞動用工方式的轉(zhuǎn)變，勞動報酬方式的靈活性和多樣化，再次為確定勞動關(guān)系帶來了新的挑戰(zhàn)。

在新型勞動關(guān)系中，大多數(shù)用人單位與勞動者不直接簽訂勞動合同，而簽訂合作協(xié)議或者其他形式。企業(yè)與員工之間不再是單純的管理關(guān)系，更傾向于合作關(guān)系，因此勞動者的從屬性減弱，獨立性增強。新型勞動關(guān)系與傳統(tǒng)勞動關(guān)系相比，有以下特點：首先，勞動過程更加自主。不同于傳統(tǒng)雇傭模式中，勞動者必須在指定時間及指定地點完成雇主所指定的工作任務，“互聯(lián)網(wǎng)+”的新型勞動關(guān)系中，勞動者能夠更加靈活自由地參與勞動過程，甚至可以接受多個平臺的勞動任務，人身依附性減弱。其次，勞動價值進一步凸顯。互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的彈性化工作模式，勞動者可以自主安排自己的工作，控制工作強度，減少了外界干預，勞動者能夠更多地思考工作的意義，享受工作的過程和意義。

勞動關(guān)系認定標準之理論研究

以“控制權(quán)”概念為核心的判斷標準。加利福尼亞州最高法院使用Borello測試系統(tǒng)作為物理標準來確定它是否構(gòu)成勞動關(guān)系。測試系統(tǒng)認為推定雇主與勞動者存在勞動關(guān)系最重要的特征是 “對工作細節(jié)有控制權(quán)”，而且這項權(quán)利不需要擴展到工作的每一個細節(jié)。測試系統(tǒng)還包括十三個“次要特征”，例如確定的實踐，商業(yè)支付服務，雇主命令，勞動工具和地點，以及支付方法。 Borello測試系統(tǒng)的功能類似于一套指示性標準。法官判定勞動關(guān)系是否存在，首先以 “對工作細節(jié)有控制權(quán)” 來抽象定義勞動關(guān)系，然后綜合對案情進行評估和衡量，決定使用十三個“次要特征”中哪種勞動關(guān)系作為表征因素判斷勞動關(guān)系存在的標準。

美國最高法院在確定是否成立勞動關(guān)系的基礎(chǔ)上，進一步深化了“控制”的含義， 擴展到“經(jīng)濟現(xiàn)實測試”的六個要素，即控制，投資，損益機會，可持續(xù)性，技能和操作的完整性，反映了更強的抽象。

以“從屬性”概念為核心的判斷標準?！皬膶傩浴崩碚撝鲝?，“從屬性”是區(qū)分勞動與勞動關(guān)系的基本特征，即在判斷勞動關(guān)系的過程中，主要考察勞動者對雇主是否具有“從屬性”。 關(guān)于“從屬性”的內(nèi)涵，學界存在不同的爭論。德國學者普遍主張“人格從屬性”，即勞動關(guān)系與勞務關(guān)系的本質(zhì)區(qū)別在于給付義務人對受給付人的人身依附程度不同。日本學者主張“經(jīng)濟從屬性”，即勞動者通過向雇主支付勞動力來獲得勞動報酬，其生活保障和經(jīng)濟來源完全依賴于雇主，從而在經(jīng)濟關(guān)系上形成對雇主的從屬。臺灣學者則主張“組織屬性”，勞動者受雇傭后成為組織內(nèi)的一員，與其他勞動者共同構(gòu)成了一個有機組織。

對于以“從屬性”作為判斷勞動關(guān)系的核心標準，司法實踐和理論界更傾向于“人格從屬性”標準。德國聯(lián)邦勞動法院在以“人格從屬性”作為判定勞動關(guān)系的標準時，主要從以下三方面認定：（1）勞動者在雇主的指揮和監(jiān)督下支付勞動力；（2）勞動者進入雇主的業(yè)務或生產(chǎn)組織提供勞務；（3）勞動者為了實現(xiàn)雇主的利益而付出勞動力。

我國勞動關(guān)系認定標準現(xiàn)狀與問題

勞動關(guān)系的定義是勞動法的起點。然而，我國《勞動法》、《勞動合同法》等勞動法律法規(guī)沒有明確界定勞動關(guān)系的概念，也沒有明確規(guī)定勞動關(guān)系的識別方法。目前，我國只是以勞社部發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（以下簡稱《通知》）形式建立了勞動關(guān)系的“從屬性”審查模式。《通知》中規(guī)定了以下判定勞動者與雇主之間勞動關(guān)系的主要判定因素：（1）雇主和雇員符合法定主體資格； （2）勞動者受雇主的勞動法規(guī)管轄； （3）雇員受雇主的勞動管理； （4）雇員從事用人單位安排的有報酬的勞動； （5）勞動者提供的勞動是雇主業(yè)務等的一部分等。并規(guī)定了工資支付憑證，員工工資分配名冊，社會保障記錄，工作許可證，招聘登記表和出勤記錄作為參考判定因素。

我國目前司法實務中，主要依據(jù)《通知》第1條之規(guī)定對勞動關(guān)系進行“從屬性”審查，從而認定勞動關(guān)系是否成立。但從司法實踐的現(xiàn)狀來看，我國對勞動關(guān)系認定的“從屬性”審查模式在以下不足：

首先，我國缺乏確定勞動關(guān)系的審查標準的相關(guān)立法。勞動關(guān)系認定作為《勞動法》的法律適用以及工傷認定等法律問題的前置程序，其在勞動法領(lǐng)域的重要性不言而喻。因此，勞動關(guān)系認定的審查標準應該置于與《勞動法》相同的法律位階上，即勞動關(guān)系的認定標準應該是《勞動法》中應有條文，而現(xiàn)階段我國僅僅依據(jù)政府部門的《通知》作為勞動關(guān)系認定的審查標準，勢必會造成勞動關(guān)系認定這一重大的法律關(guān)系審查問題無法可依。

其次，“同時具備全部情形”的要求有失僵化。我國《通知》中確立的“從屬性”審查模式是“構(gòu)成要件”式規(guī)定，即要認定某一勞動關(guān)系成立與否，不論其特殊與否，都必須嚴格按照“構(gòu)成要件”，同時具備全部認定因素，才能得出勞動關(guān)系成立的結(jié)論。然而，現(xiàn)在企業(yè)管理模式不斷創(chuàng)新，以及互聯(lián)網(wǎng)+背景下的用工方式也不斷地推陳出新，如果法院在審理此類案件的勞動爭議問題時，繼續(xù)沿用相同的“同時具備全部認定因素”的審查標準，可能會導致這些新業(yè)態(tài)下的勞動關(guān)系無法得到法律的認可和保護，有損于勞動者的權(quán)益。

“互聯(lián)網(wǎng)+”新業(yè)態(tài)下勞動關(guān)系認定的出路和建議

面對互聯(lián)網(wǎng)+新業(yè)態(tài)下勞動關(guān)系的不斷革故鼎新，為了穩(wěn)定新“共享經(jīng)濟”中包含的社會關(guān)系，建立交易預期，降低交易成本，勞動法必須對此新業(yè)態(tài)下的勞動關(guān)系認定作出回應，明確勞動法適用的合理界限。對此，可從以下三方面予以把握。

第一，在立法層面上，應該在法律位階上規(guī)定勞動關(guān)系的認定標準。由于我國現(xiàn)行的《通知》中建立的“構(gòu)成要件”型勞動關(guān)系審查模式缺乏科學性和合理性，且因其法律位階上的位置一度尷尬，可以說《通知》甚至都算不上部門規(guī)章，所以很難在司法中得到有效遵從。 因此，筆者認為，《勞動法》應該規(guī)定符合中國國情的勞動關(guān)系新的審查模式，擯棄《通知》中片面追求勞動關(guān)系表征因素的全面化“構(gòu)成要件”審查模式，轉(zhuǎn)而規(guī)定以“人格從屬性”和“經(jīng)濟從屬性”為核心的“要素考察”模式。

第二，制度建設(shè)應選擇立法和司法合作的路徑。勞動關(guān)系認定具有相當復雜性，只以“通知”簡單的幾項條文規(guī)定，對傳統(tǒng)的勞動關(guān)系認定都難以發(fā)揮作用，更勿用說互聯(lián)網(wǎng)+新業(yè)態(tài)下的勞動關(guān)系認定。因此，在立法文本層面以“概括和列舉”的形式闡釋“人格從屬性”和“經(jīng)濟從屬性”標準的審查模式是必要路徑。與此同時，由于法律具有滯后性的特征，難以涵蓋就業(yè)形態(tài)的快速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)時代更是如此。因此，隨著司法經(jīng)驗的積累，并吸收勞動就業(yè)的新特點，最高人民法院應通過出具司法解釋和指導性案件，以實現(xiàn)對勞動關(guān)系認定的動態(tài)調(diào)整。

第三，適度從寬認定勞動關(guān)系且謹慎選擇保護手段。面對勞動關(guān)系認定從嚴與保護手段“一刀切”互為制約的現(xiàn)行邏輯，為了有效保護勞動者的合法權(quán)益，一方面，勞動關(guān)系認定適度從寬，即在典型勞動關(guān)系認定標準之外，探索非典型勞動關(guān)系的認定標準，將符合此標準的“互聯(lián)網(wǎng)+”用工模式認定為非典型勞動關(guān)系；另一方面，結(jié)合個案特征和需要，將現(xiàn)行勞動法保護手段有選擇地適用于認定為非典型勞動關(guān)系的勞動者。在新型勞動關(guān)系中，盡管出現(xiàn)條件無形化、工作崗位虛擬化、職場空間遠程化等新特點，但只要企業(yè)與勞動者之間存在從屬性和繼續(xù)性的勞動用工事實，這種事實上的勞動用工合意就足以抗辯和否定雙方簽約時載于合同上的所謂“合作關(guān)系”或“非勞動關(guān)系”的“認識”。換言之，勞動關(guān)系的認定以勞動用工事實的本質(zhì)替代合同名稱和合同條款的表征。因此，將從屬性達到一定程度且有繼續(xù)性的“互聯(lián)網(wǎng)+”用工認定為非典型勞動關(guān)系，有足夠的法理依據(jù)。適當放寬認定勞動關(guān)系的條件即有利于保護勞動者的合法權(quán)益，為其提供法律保障，也有利于促進共享經(jīng)濟的發(fā)展，不會過于增大企業(yè)的責任，是互聯(lián)網(wǎng)背景下保護勞動者合法權(quán)益的有效措施。

總之，現(xiàn)有的勞動關(guān)系認定標準過于片面地追求“構(gòu)成要件”的全面性，卻忽視了以“人格從事性”和“經(jīng)濟從屬性”為核心的考察因素，實質(zhì)上無異于舍本逐末。如今，隨著“共享經(jīng)濟”的興起，基于互聯(lián)網(wǎng)提供勞務的方式更加靈活多樣。片面地強調(diào)勞動關(guān)系“構(gòu)成要件”全面性的審查模式，已經(jīng)無法適應就業(yè)的快速發(fā)展。因此，我們應該開始考慮建立以“人格從屬性”和“經(jīng)濟從屬性”為核心的勞動關(guān)系認定新標準。

（作者單位：蘭州大學）