呂垚瑤

摘 要：目前，在《放貸人條例》尚未出臺、民間借貸監(jiān)管體系功能虛化、實(shí)體性民商事制度供給嚴(yán)重不足的情況下，刑法事實(shí)上替代了民事和行政手段成為解決高利貸糾紛的主要工具。以湖北“涂漢江高利放貸入刑案”為標(biāo)志，國家開啟了高利貸“司法入罪”的先例，然而，該案自判決以來始終遭受“合理性”與“合法性”的雙重質(zhì)疑。目前，在基礎(chǔ)性法律規(guī)制缺失、高利貸刑事立法罪名空白、司法入罪嚴(yán)重存疑的情況下，國家對高利貸領(lǐng)域的刑法治理面臨著諸多理論障礙和實(shí)踐難題。為此，有必要在對我國高利貸刑法治理困境進(jìn)行深入反思和精準(zhǔn)研判的基礎(chǔ)上，提出高利貸刑法“間接治理、協(xié)同治理”策略，采取“分類引導(dǎo)、重點(diǎn)規(guī)制”的治理模式，針對不同高利貸行為進(jìn)行類型化治的分析的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)探尋暴力性、欺詐性、經(jīng)營性高利貸行為的刑法應(yīng)對路徑。

關(guān)鍵詞：高利貸;刑法治理;困境研判;破解思路;應(yīng)對路徑

基金項(xiàng)目：國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目“刑法適用公眾參與機(jī)制研究”（13BFX048）;中央財(cái)政支持地方高校建設(shè)項(xiàng)目“特殊群體權(quán)利保護(hù)與犯罪預(yù)防研究”（22214202013）。

[中圖分類號] D914 [文章編號] 1673-0186（2019）09-0100-011

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A? ? ? [DOI編碼] 10.19631/j.cnki.css.2019.09.010

一、問題的提出：全國首例高利貸入刑案引發(fā)的思考

目前，我國刑法典中并無高利貸專屬罪名，民商事和行政類法律法規(guī)也并未對高利貸的法律概念及其違法邊界作出明確界定。高利貸作為一種古老且復(fù)雜的社會經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，常常被視為一種“約定俗成”的概念出現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)生活中。雖然2015年我國出臺了《審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸規(guī)定》）的司法解釋，劃定了“兩線三區(qū)”的司法保護(hù)區(qū)間①，看似明確了民間借貸的利率標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)質(zhì)上只是從民事審判角度確定了民間借貸的法律強(qiáng)制執(zhí)行力，并不具有高利貸認(rèn)定的實(shí)體法依據(jù)[1]，也不能依此斷定年利率高于24%或36%的借貸行為就是高利貸且放高利貸就是違法甚至犯罪行為。目前，在高利貸法律概念缺失，合法邊界尚且不明，民事、行政、刑事違法梯度尚未建立的情況下，刑法被推到了經(jīng)濟(jì)治理的第一線，事實(shí)上替代了其他社會糾紛解決機(jī)制，成了我國賴以解決高利貸糾紛的主要工具。刑法這種“徑直介入”高利貸領(lǐng)域的治理方式實(shí)質(zhì)上是運(yùn)用懲罰性的公權(quán)手段強(qiáng)勢改變了民間借貸的交易邏輯，它使得民事私法領(lǐng)域原本遵循的“法無禁止皆自由”的規(guī)則邏輯被扭曲成了“法未許可皆違法”的情形[2]。

以2004年湖北武漢“涂漢江高利放貸入刑案”①為標(biāo)志，在刑事立法罪名缺失、前置性法律法規(guī)適用存疑的情況下，我國開啟了民間高利貸“司法入罪”的先例。然而，該案自判決以來始終備受“合理性”與“合法性”的雙重質(zhì)疑。首先，針對“合理性”而言，質(zhì)疑焦點(diǎn)集中在高利貸與“非法經(jīng)營罪”的罪質(zhì)屬性并不同一。根據(jù)法條內(nèi)容可知，該罪規(guī)制的對象是“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。由該條文前三款列舉式的明示規(guī)定②可以推斷“非法經(jīng)營行為”的本質(zhì)是侵犯了“特殊市場業(yè)務(wù)的準(zhǔn)入管理制度”和“專營專賣物品的許可證制度”[3]。高利貸明顯不屬于“專營專賣物品”，那么它是否屬于需要國家主管部門批準(zhǔn)后才具有業(yè)務(wù)資格的經(jīng)營行為呢？顯然不是。原因在于民間高利貸是借貸雙方基于契約自由和意思自治原則下發(fā)生的諾成性民事法律行為，借貸的形式、內(nèi)容、利率、期限、還款方式等均是根據(jù)當(dāng)事人的合意形成的，其本質(zhì)是私法性的民事行為，遵循“法無明文禁止皆自由”的私法邏輯，因此，民間高利貸并不需要國家行政審批即可進(jìn)行。其次，針對“合法性”而言，需要回答的問題是高利貸是否違反了“國家規(guī)定”。由《中華人民共和國刑法》第九十六條的規(guī)定可知，“國家規(guī)定”的法律層級必須是“法律、法規(guī)”層面的，任何國家政策或部門規(guī)章均不能作為入罪的前置性法律依據(jù)。目前，我國并沒有任何法律法規(guī)對高利放貸行為作出明確性的禁止規(guī)定?！巴繚h江高利放貸入刑案”所依據(jù)的“國家規(guī)定”是國務(wù)院發(fā)布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）第四條，認(rèn)為高利貸屬于《取締辦法》指稱的“非法金融業(yè)務(wù)行為”③。然而，這一認(rèn)定本身存在較大爭議。原因在于《取締辦法》所指的金融業(yè)務(wù)行為是針對“金融機(jī)構(gòu)”而言的，屬于金融機(jī)構(gòu)“專業(yè)性質(zhì)”的金融業(yè)務(wù)行為，而高利放貸并不具有這種“專業(yè)性質(zhì)”，也非金融機(jī)構(gòu)的“業(yè)務(wù)行為”，據(jù)此認(rèn)定高利放貸屬于《取締辦法》指稱的“非法金融業(yè)務(wù)行為”存在不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋之嫌[4]。

“涂漢江高利放貸入刑案”的入罪邏輯體現(xiàn)了國家運(yùn)用刑法手段“直接治理”高利貸領(lǐng)域的治理策略，這種“徑直介入”的治理方式違背了刑法的“最后手段性”原則，是“萬能刑法觀”的體現(xiàn)[5]，長此以往刑法將不可避免地成為國家經(jīng)濟(jì)治理的依賴工具。這種治理思路本質(zhì)上是運(yùn)用“懲罰性”的公權(quán)手段，通過外生性金融秩序的建構(gòu)重塑民間借貸的交易準(zhǔn)則，它忽視了民間金融內(nèi)生性秩序的自我建構(gòu)，嚴(yán)重?cái)D壓了其他規(guī)制工具的治理空間，割裂了刑法與其他治理要素的互構(gòu)節(jié)點(diǎn)。

二、困境研判：理論障礙、效果悖論、價(jià)值選擇沖突

高利貸是一種古老且復(fù)雜的社會經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，在金融創(chuàng)新不斷發(fā)展的今天，高利借貸開始呈現(xiàn)出“職業(yè)化、規(guī)模化、網(wǎng)絡(luò)化、中介化”的趨勢，傳統(tǒng)的風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制也因此面臨著逐步失靈的危機(jī)[6]。目前，在《放貸人條例》尚未出臺、基礎(chǔ)性民商事法律規(guī)制尚不完備的情況下，國家運(yùn)用刑法手段對高利貸領(lǐng)域的“直接治理”不僅沒有達(dá)到有效懲治高利貸亂象的目的，反而在客觀上造成了治理目標(biāo)與治理效果“背道而馳”的悖論性難題。鑒于此，本文擬從理論、事實(shí)、價(jià)值三個層面對我國高利貸刑法治理的困境進(jìn)行深入反思和精準(zhǔn)研判，以期為相關(guān)問題的破解提供科學(xué)思路。

（一）高利貸犯罪化依據(jù)的理論障礙

高利貸本身即是一個頗具爭議的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，基于不同的金融環(huán)境和文化視角，人們對高利貸利弊的認(rèn)知也大相徑庭。目前，理論界和實(shí)務(wù)界對于運(yùn)用刑事手段規(guī)制高利貸存在諸多爭議，其根源在于對高利貸“社會危害性”的學(xué)理認(rèn)知存在嚴(yán)重分歧。貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中寫道：“社會危害性是衡量犯罪的真正標(biāo)尺?！盵7]某種行為能否納入刑法評價(jià)的基本前提是該行為是否具有刑法學(xué)意義上的“嚴(yán)重的社會危害性”。目前，基于不同的學(xué)術(shù)視角，人們對高利貸社會危害性的評定存在重大分歧，導(dǎo)致高利貸刑法治理的正當(dāng)性始終備受質(zhì)疑。

新中國成立初期，我國反對一切形式的民間借貸，高利貸更是被冠以“不道德”的標(biāo)簽，“高利息”常常與負(fù)面的意識形態(tài)聯(lián)系在一起。隨著金融市場化改革的不斷深入，近年來一大批經(jīng)濟(jì)學(xué)者旗幟鮮明地肯定了高利貸的積極作用。2011年鳳凰財(cái)經(jīng)網(wǎng)舉辦了一場“高利貸：中國經(jīng)濟(jì)‘新解藥’？”的網(wǎng)絡(luò)專題討論，以茅于軾為代表的經(jīng)濟(jì)學(xué)家站在正方觀點(diǎn)，認(rèn)為高利貸是“利國利民的好事”，而以朱大鳴為代表的經(jīng)濟(jì)學(xué)家則站在反方觀點(diǎn)，認(rèn)為“高利貸能吞噬整個社會”[8]。高利貸究竟是社會的“病”還是社會的“藥”？各方觀點(diǎn)不一。茅于軾認(rèn)為“高利貸解決了中小企業(yè)資金缺口，發(fā)揮了民間資本江湖救急的作用，對創(chuàng)造社會財(cái)富、經(jīng)濟(jì)繁榮有很大貢獻(xiàn)”[9]。朱大鳴則以房產(chǎn)公司被高利貸“驢打滾”利息打擊破產(chǎn)為例，認(rèn)為“高利貸可以摧毀利潤超高的房地產(chǎn)業(yè)同樣也能吞噬整個社會”[10]。在宗教視野下，高利放貸被認(rèn)為是“罪孽”的行為，“公平價(jià)格與禁止高利貸”是宗教倫理的重要議題，甚至可以成為考驗(yàn)宗教立場的“試金石”，高利貸在基督教教義中被明確定位成“貪婪之罪”[11]。在法學(xué)視角下，早在1990年陳興良教授就提出“國家金融制度和管制秩序遭受到高利貸的嚴(yán)重沖擊，應(yīng)當(dāng)考慮單獨(dú)增設(shè)高利貸罪名”[12]。支持高利貸入刑的學(xué)者大抵從高利貸的“高利率”“誘發(fā)犯罪”等實(shí)踐表征出發(fā)，認(rèn)為高利貸的高利率抬高了中小企業(yè)的融資成本，對實(shí)體經(jīng)濟(jì)造成了極大的傷害，而且高利貸較易引發(fā)多種惡性犯罪，嚴(yán)重影響社會的安定與和諧[13]。2016年引發(fā)社會熱議的山東聊城“于歡辱母殺人案”①即是典型的“高利貸血案”，高利貸進(jìn)而被認(rèn)為是嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定的一顆“毒瘤”。而反對高利貸入刑的學(xué)者則多從高利貸的社會經(jīng)濟(jì)作用出發(fā)，認(rèn)為與高利貸相伴而生的惡性事件并不是高利貸行為本身，也不能因此作為高利貸社會危害性評價(jià)的依據(jù)。相反，高利貸的存在具有極大的合理成分和必要性，它有效提高了民間閑散資金的使用效率，幫助小微企業(yè)度過融資難關(guān)，對民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而言是利大于弊、功大于過的[14]。

高利貸犯罪化的邏輯前提是該行為具有“嚴(yán)重的社會危害性”。這一犯罪化前提本身即是“質(zhì)”與“量”的雙重統(tǒng)一，它包含兩層含義：一是高利貸必須具有“社會危害性”;二是高利貸的“社會危害性”達(dá)到了刑法學(xué)意義上的“嚴(yán)重”程度。這里我們暫且忽略“嚴(yán)重”程度的評判標(biāo)準(zhǔn)，僅就“是否具有社會危害性”這一基礎(chǔ)性的判定而言，理論界仍然存在激烈的討論和根本性的認(rèn)知分歧。這種分歧從根本上動搖了高利貸刑事打擊的理論根基，對高利貸刑法治理的正當(dāng)性提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

（二）高利貸刑法治理目標(biāo)與治理效果背道而馳

自2004年以“涂漢江案”為標(biāo)志的全國首例“高利貸入刑案”宣判以來，經(jīng)歷了十余年的司法實(shí)踐，我國民間借貸利率水平不降反增，暴力追債引發(fā)的自殺、跳樓等惡性事件頻繁出現(xiàn)，良莠不齊的網(wǎng)絡(luò)放貸平臺大肆橫行，以貸養(yǎng)貸的職業(yè)放貸群體不斷涌現(xiàn)，欺詐性的“套路貸”和“校園貸”層出不窮。在前置性法律規(guī)制體系尚不完備的情況下，高利貸的民事違法責(zé)任、行政違法責(zé)任、刑事違法責(zé)任的梯度無法科學(xué)建立。在缺少前置性法律法規(guī)對不同類型的高利貸行為進(jìn)行分類規(guī)制、先期調(diào)控的情況下，刑法的徑直介入既有違“二次違法性”原理，也容易造成不做區(qū)分籠統(tǒng)入罪的治理誤區(qū)。目前，我國高利貸的刑法治理陷入了“高成本、低效率”“打擊目標(biāo)與打擊效果背道而馳”的實(shí)踐困局。上述現(xiàn)象的出現(xiàn)，根本原因在于忽視了高利率生成的制度動因和內(nèi)在規(guī)制需求，一味地倚重刑事手段打壓民間高利貸，在客觀上形成了“源頭性制度供給不足與刑法過度壓制”的效果悖論。

首先，針對借貸利率而言，高利率的價(jià)格生成受到“風(fēng)險(xiǎn)成本、交易成本、機(jī)會成本、資金供求狀況、市場中的貸方壟斷地位以及產(chǎn)權(quán)保護(hù)等制度因素的影響”[15]。經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，民間借貸是一種反規(guī)制而生的自發(fā)性金融行為，其基本的生成邏輯是“有需求即有市場”[16]。長期以來，我國嚴(yán)格的利率監(jiān)管限制了資金多元投放路徑，民間資本與銀行信貸資本長期共存卻無法形成有效的市場競爭。民間借貸長期游離于正規(guī)金融監(jiān)管體系之外，使得民間借貸具有隱蔽性和零散性的特點(diǎn)，這就增加了民間借貸的違約風(fēng)險(xiǎn)和信用風(fēng)險(xiǎn)，因而需要足夠高的利率作為風(fēng)險(xiǎn)收益補(bǔ)償。其次，針對違約救濟(jì)而言，民間借貸信用往往來自熟人社會、商業(yè)慣例、雙方信任，一旦違約，最多只能依照合同法的交易規(guī)則尋求法定利率區(qū)間內(nèi)的司法救助，對于明顯高出司法保護(hù)區(qū)間的高利借貸只能依靠自助救濟(jì)的方式催收，這也是為什么高利貸與暴力催收相伴而生。一味地動用刑法手段打壓高利貸是從制度上增加了債權(quán)人的違法成本，一旦高利貸被視為犯罪行為，不僅利息無法得到，甚至本金也無法收回，為了降低交易風(fēng)險(xiǎn)和放貸損失，暴力催收、利率增高是必然會發(fā)生的事情。著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家陳志武教授曾經(jīng)在寧夏和沿海地區(qū)針對高利貸現(xiàn)象做過對比性的實(shí)證考察，其結(jié)論是：“金融越發(fā)達(dá)的省份民間借貸的利率越低”，“社會制度環(huán)境對高利貸越是充滿敵意，高利貸現(xiàn)象就越嚴(yán)重”，“民間借貸的資金需求并不會因?yàn)橐庾R形態(tài)或政策打壓而改變太多，資金供給減少了，高利貸的借貸利率反而會變相增高”[17]。我國高利貸亂象的治理忽視了高利貸產(chǎn)生的制度根源，動輒使用刑法武器將其犯罪化處理必將嚴(yán)重壓縮其他法律手段和社會措施的治理空間，造成“源頭性制度供給嚴(yán)重不足與刑法過度壓制”的悖論性難題。

（三）經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌期高利貸刑法治理的價(jià)值選擇沖突

價(jià)值選擇的困境是各種價(jià)值取向之間發(fā)生的相互排斥和相互抑制的現(xiàn)象，多元化的價(jià)值需求本身并不發(fā)生沖突，但由于主體對價(jià)值需求的差異性會使多樣性的價(jià)值需求產(chǎn)生沖突與對抗，從而產(chǎn)生“價(jià)值預(yù)設(shè)”和“選擇沖突”[18]。投射在民間借貸領(lǐng)域，這種“價(jià)值預(yù)設(shè)”和“選擇沖突”集中反映在國家對“正規(guī)金融壟斷利益的傾斜性保護(hù)”和對“民間資本借貸的制度性壓制”上。目前，我國正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌期，其實(shí)質(zhì)是政府權(quán)力主導(dǎo)下的一場復(fù)雜的金融制度變遷[19]，高度集權(quán)的政治經(jīng)濟(jì)秩序和強(qiáng)烈的政府行政推動是我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的主導(dǎo)因素[20]。我國經(jīng)濟(jì)改革的起點(diǎn)和現(xiàn)實(shí)均是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，而計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的制度設(shè)立和資源配置均講究“等級”和“次序”[21]。在政府主導(dǎo)的制度變遷下，國家對“等級”和“次序”的選擇和偏好構(gòu)成了金融制度的價(jià)值內(nèi)核，國家在這場經(jīng)濟(jì)變革中所扮演的角色存在內(nèi)在的矛盾與沖突：一方面，政府是新金融秩序的締造者和金融規(guī)則的制訂者;另一方面，政府權(quán)力和國家壟斷本身又是經(jīng)濟(jì)改革的目標(biāo)對象。國家在實(shí)際的經(jīng)濟(jì)治理中面臨著難以克服的“悖論性難題”：在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌和社會轉(zhuǎn)型的過渡期，國家所保護(hù)的“利益”或“秩序”（如金融壟斷利益、信貸配給秩序、嚴(yán)格的利率限制等）本身即是市場化進(jìn)程中急需革新的一環(huán)，而目前國家卻仍以這種“利益”或“秩序”作為經(jīng)濟(jì)治理的價(jià)值訴求。

這種價(jià)值沖突投射到高利貸刑法治理領(lǐng)域，造成了高利貸犯罪化依據(jù)的邏輯悖論。與違反傳統(tǒng)倫理道德的自然犯罪不同，高利貸犯罪是具有“二次違法性特征”的法定犯，刑法對該領(lǐng)域的介入必須以“違反前置性法律法規(guī)”為基本前提。然而，受制于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期“金融抑制”政策的影響，目前大量的金融法律法規(guī)所維護(hù)的金融“秩序”或“利益”帶有明顯的政府干預(yù)色彩。國家常常以維護(hù)“金融秩序”或“金融安全”為名保護(hù)銀行等金融機(jī)構(gòu)的市場壟斷地位，“嚴(yán)格的利率管制制度”“銀行信貸配給制度”等具有濃厚等級色彩的“利益”或“秩序”成了刑法介入的價(jià)值依據(jù)。然而，在利率市場化改革的新時(shí)期，這些具有等級屬性的“秩序”或“利益”本身又成了市場化改革的目標(biāo)對象，刑法以此作為高利貸治理的價(jià)值訴求將使自身處于不公正和不確定的困境中。

三、破解思路：策略轉(zhuǎn)換、模式創(chuàng)新、價(jià)值統(tǒng)合

長期以來，民間借貸始終作為“地下資本”游離在金融監(jiān)管體系之外，這就導(dǎo)致了許多因制度供給缺失引發(fā)的高利貸亂象無法通過制度建構(gòu)本身來化解，而是徑直依靠刑法手段“重拳出擊”“直接介入”。這種不分層次、不分程度、不分類型的打擊方式極易陷入“一刀切”的打擊誤區(qū)，不僅無法有效達(dá)到懲治罪犯的目的，反而在客觀上對金融民生造成了更大的傷害。鑒于此，筆者擬從高利貸刑法治理策略、治理模式和價(jià)值目標(biāo)為切入點(diǎn)，從宏觀角度為高利貸刑法治理的既有困境提供破解思路。

（一）高利貸刑法“間接治理”“協(xié)同治理”策略

目前，由于民間借貸領(lǐng)域缺少體系化、多元化和常態(tài)化的監(jiān)管機(jī)制，大量的民間借貸亂象“出民入刑”甚至更確切地說是“棄民入刑”，即在金融法律規(guī)制未對相關(guān)領(lǐng)域進(jìn)行先期調(diào)整的情況下刑法便徑直介入。刑法實(shí)質(zhì)上替代了民事和行政責(zé)任，運(yùn)用“懲罰—禁止”的公權(quán)方式劃定了民間借貸的交易禁區(qū)。刑法對高利貸領(lǐng)域的“直接治理”呈現(xiàn)出明顯的“政治化”和“犯罪化”傾向[22]，其弊端表現(xiàn)為兩個方面：一是運(yùn)用犯罪化路徑解決部分因制度供給缺失而引發(fā)的高利貸亂象，既扭曲了民間借貸自身的行為邏輯也增加了高利貸治理的法治成本;二是過于倚重刑事手段治理高利貸亂象，容易在客觀上形成刑事打擊的路徑依賴，嚴(yán)重壓縮其他規(guī)制工具的治理空間。

針對上述高利貸刑法“直接治理”帶來的諸多弊端，本文提出高利貸刑法“間接治理”“協(xié)同治理”策略。所謂“間接治理”是指堅(jiān)持刑法的“最后手段性”原則，摒棄“刑法中心主義”“刑法萬能主義”[23]的錯誤理念，充分發(fā)揮基礎(chǔ)性法律規(guī)制和社會措施的“事前風(fēng)險(xiǎn)防控”和“正向激勵”功能，由于制度供給缺失引發(fā)的高利貸亂象交由制度本身來解決，刑法不能“一馬當(dāng)先”地介入，少用慎用甚至不用刑法?！皡f(xié)同治理”強(qiáng)調(diào)刑法與其他治理要素的“互構(gòu)”關(guān)系，充分尊重民間社會“內(nèi)生性經(jīng)濟(jì)秩序”的自我建構(gòu)，強(qiáng)調(diào)刑法與其他治理要素間的“合作”，激活不同治理要素間的互構(gòu)節(jié)點(diǎn)，避免國家對刑事手段的過度依賴。它將民間高利貸的“刑法治理”置于國家多元主體協(xié)同治理的大格局中，既要培固刑法與前置性法律規(guī)制的互動關(guān)系，還要充分重視“法律—政策—市場—民間社會”多元治理要素的互構(gòu)合作。刑法“間接治理”“協(xié)同治理”策略似一個橫縱坐標(biāo)的結(jié)合，“間接治理”強(qiáng)調(diào)刑法與其他基礎(chǔ)性法律規(guī)制和社會措施的“承接”關(guān)系，而“協(xié)同治理”強(qiáng)調(diào)的是刑法與其他治理要素“協(xié)同”“互構(gòu)”的合作關(guān)系。高利貸刑法“間接治理”“協(xié)同治理”策略利于破解高利貸刑法治理的制度困境，鞏固和培育民間借貸基礎(chǔ)性法律制度，建構(gòu)科學(xué)的借貸行為違法梯度，避免刑法對民間金融的過度介入，尊重經(jīng)濟(jì)行為自身運(yùn)行規(guī)律的同時(shí)也節(jié)省了法治成本。

（二）“分類引導(dǎo)”“重點(diǎn)規(guī)制”的刑法治理模式

首先，運(yùn)用“類型化”思維對高利貸進(jìn)行分類，對不同類型的高利貸實(shí)行“分類治理”。目前，我國高利貸刑法治理采取“一刀切”的犯罪評價(jià)模式，將高利貸作為一種單一的行為方式，以“利率高低”為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)對所有高利貸進(jìn)行籠統(tǒng)模糊的“罪與非罪”評定。這種犯罪化思路忽視了不同高利貸行為的社會危害屬性和規(guī)制需求，無法有效防控高利貸亂象，反而在“罪與非罪”的評定上造成理論障礙和實(shí)踐難題。鑒于此，本文試圖在對不同高利貸的行為屬性進(jìn)行分類的基礎(chǔ)上，運(yùn)用“類型化”的思維模式，將實(shí)踐中的高利貸現(xiàn)象劃分為以下幾種類型：一是“民間自助性”高利貸，基于生產(chǎn)或生活的需要，限于熟人社會或商業(yè)往來，偶發(fā)性、互助性的民間借貸;二是“經(jīng)營性或職業(yè)性”高利貸，主要指以發(fā)放高利貸為業(yè)，具有營利性、規(guī)模性、職業(yè)性等“商事”特征;三是“暴力性”高利貸，主要指高利放貸引發(fā)的惡性暴力催收事件;四是“欺詐性”高利貸，主要指實(shí)踐中多發(fā)的“套路貸”“校園貸”等，以欺詐手段發(fā)放高利貸騙取資金的行為。針對不同的行為類型，刑法應(yīng)采取分而治之的應(yīng)對方式。

其次，采取“重點(diǎn)治理”方式，治理焦點(diǎn)從“利率水平”轉(zhuǎn)向“放貸行為”。長期以來，我國對高利貸的規(guī)制一直沿用單一的“利率上限”管制途徑。這意味著國家將“利率”視為高利貸社會危害性的根源，其背后的評價(jià)邏輯可以概括為“利率越高社會危害性越大”。然而，“高利率”只是高利貸的客觀表現(xiàn)形式，并不是高利貸社會危害性的根源。民間借貸利率受到借貸用途、風(fēng)險(xiǎn)喜好、信用機(jī)制、金融政策、商業(yè)環(huán)境等多種因素的影響?！案呃省敝皇秋L(fēng)險(xiǎn)溢價(jià)的表現(xiàn)形式，在某種程度上幫助放貸人規(guī)避信用審查義務(wù)和違約損失的風(fēng)險(xiǎn)，“高利息”的實(shí)質(zhì)是對“高違約風(fēng)險(xiǎn)”的一種價(jià)格補(bǔ)償，而非高利貸社會危害性的根源所在。高利貸真正的危害性來自借貸交易行為的“不公平”。這種不公平表現(xiàn)為“借貸雙方地位不平等、放貸信息披露不充分、利率計(jì)算復(fù)雜化、借貸人理性不足等”[24]。以高利貸的暴力催收為例，其發(fā)生機(jī)理是放貸人對借款人的風(fēng)險(xiǎn)評估不足或明知其沒有償還能力的情況下依然對其進(jìn)行放貸，然后利用“高利息”作為違約風(fēng)險(xiǎn)的價(jià)格補(bǔ)償，當(dāng)借款人無法償還“高利息”時(shí)，放貸人則會利用“暴力”手段對借款人進(jìn)行遠(yuǎn)高于法律強(qiáng)制力的人身或意志上的控制，進(jìn)而逼迫對方連本帶息地返款借貸資金。由此可見，“利率”只是高利貸的表象，對放貸行為公平性、安全性、可控性的監(jiān)管才是治理高利貸亂象的根本。因此，高利貸刑法治理的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)從單一的“利率視角”轉(zhuǎn)向?qū)Α胺刨J行為過程”的監(jiān)控。

（三）信貸交易“公平性、安全性、效率性”的價(jià)值統(tǒng)合

長期以來，由于特殊的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，我國一直存在“官方利率”體系和“民間利率”體系。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，國家實(shí)行信貸配給制度，“官方利率”與“信貸配給制度”相輔相成，基本保障了國有大中型企業(yè)能夠優(yōu)先從銀行等正規(guī)金融渠道獲得較低利息的信貸資源。而民間借貸市場的形成主要?dú)w因于中小企業(yè)“融資難”的問題，“民間借貸利率”實(shí)質(zhì)上是對官方利率體系“利率扭曲效應(yīng)”的一種間接應(yīng)對，兩種市場和兩個利率體系共同構(gòu)成了完整的資金借貸市場[25]。但是，隨著我國利率市場化改革的不斷推進(jìn)，“利率并軌”完成后，借貸利率將完全交給市場來調(diào)節(jié)，民間信貸與正規(guī)金融的信貸將處于同等的競爭地位，視為平等主體間的市場競爭行為，國家不能再依靠刑法手段限制甚至打壓民間借貸，從而實(shí)現(xiàn)對正規(guī)金融壟斷利益的傾斜性保護(hù)。在深化利率改革的大背景下，維護(hù)信貸主體公平競爭的市場秩序應(yīng)當(dāng)也必須成為高利貸刑法治理的價(jià)值訴求。

實(shí)踐中的民間高利貸大多是當(dāng)事人在契約自由規(guī)則下根據(jù)市場供需關(guān)系討價(jià)還價(jià)的自由交易行為，而市場主體能在多大程度上享有交易自由則依賴于安全穩(wěn)定的秩序作保障。這種“安全性”主要體現(xiàn)為三個方面：一是信貸交易過程的穩(wěn)定性;二是信貸交易風(fēng)險(xiǎn)的可預(yù)測性;三是信貸資金回收的可控性。刑法作為保護(hù)金融交易安全的最后一道制度屏障，理應(yīng)將上述三個方面的安全需求作為高利貸刑法治理的目標(biāo)所在。長期以來，受制于“金融抑制”政策的影響，我國民間融資渠道相對狹隘，融資需求無法得到滿足。一方面是正規(guī)金融銀行大范圍地從普通居民手中吸收儲蓄，另一方面卻是公民個人和小微企業(yè)很難從銀行等正規(guī)渠道獲得利率較低的信貸資源。在民間融資的供需關(guān)系高度緊張的情況下，民間借貸價(jià)格持續(xù)走高實(shí)屬正?，F(xiàn)象，此時(shí)運(yùn)用刑法直接打壓高利率的民間借貸無疑會對信貸資源的可獲得性造成致命的打擊。因此，刑法對相關(guān)行為的介入必須保持審慎和克制的態(tài)度，在充分尊重民間高利貸制度動因的基礎(chǔ)上，最大限度地保證民間信貸資源的可獲得性和信貸交易的效率性。不可否認(rèn)，“信貸交易的安全性”在某種程度上會排斥追求信貸效率過程中的某些不穩(wěn)定因素，而絕對的信貸交易安全又會影響到信貸效率的提升。因此，建構(gòu)在“信貸交易安全性”基礎(chǔ)上的“信貸交易效率”才是最優(yōu)化和持久的。綜上所述，高利貸領(lǐng)域的刑法治理應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)統(tǒng)合“公平、安全、效率”的多重價(jià)值，以維護(hù)“信貸資源的可獲得性”“信貸過程的安全性”“信貸交易的公平性”為目標(biāo)導(dǎo)向。

四、具體路徑：刑事立法修正與司法適用

高利貸的刑法治理是一項(xiàng)復(fù)雜的社會系統(tǒng)工程，在具體路徑的建構(gòu)上可以分為“刑法內(nèi)外”兩個層面：刑法內(nèi)而言，需要在“分類引導(dǎo)”“重點(diǎn)規(guī)制”的模式下針對不同類型的高利貸行為，刑法應(yīng)進(jìn)行區(qū)分論證;刑法外而言，需要重視多元治理要素間的協(xié)調(diào)配合，在刑法“間接治理”“協(xié)同治理”策略的指導(dǎo)下，探索刑法與其他規(guī)制工具互構(gòu)合作的現(xiàn)實(shí)路徑。

首先，“民間互助性”高利貸行為不應(yīng)納入刑法調(diào)整視域。“互助性”高利貸行為的本質(zhì)是基于熟人或企業(yè)間臨時(shí)性的、非經(jīng)營性的資金拆借需要，不以放貸為日常業(yè)務(wù)或主要業(yè)務(wù)的“高利息”民間借貸[26]。 該類行為不具有“商事性”的營利目的，僅僅是基于親朋好友或商業(yè)往來間的用于“生活、生產(chǎn)、商業(yè)互助”的偶發(fā)性的、不會引起系統(tǒng)性和局部性風(fēng)險(xiǎn)的借貸行為。該類行為是基于借貸雙方的合意而生成的諾成性民事借貸行為，應(yīng)當(dāng)適用民事性法律規(guī)制對其進(jìn)行調(diào)整，完全沒有動用刑法資源的合理性和必要性。

其次，“暴力性”“欺詐性”高利貸行為根據(jù)其行為手段或侵害的對象及造成的后果適用已有的刑法罪名?！氨┝π浴备呃J多發(fā)生在債務(wù)追索的過程中，主要是對人身、財(cái)產(chǎn)、精神方面實(shí)行的非法侵害行為。具體包括毆打、拘禁、綁架、勒索、毀壞財(cái)物、恐嚇、跟蹤、信息騷擾、泄露隱私等。盡管上述惡性事件常常與高利貸相伴而生，但并不能因此作為高利貸犯罪化的理由。原因在于暴力追索行為的背后揭示了民間信用機(jī)制的薄弱，暴力手段是對信用缺失和違約風(fēng)險(xiǎn)的一種“價(jià)格補(bǔ)償”，并不是高利貸社會危害性的根源。實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)以暴力行為的手段性質(zhì)和行為結(jié)果為依據(jù)，以“故意傷害罪”“敲詐勒索罪”“非法拘禁罪”“綁架罪”“尋釁滋事罪”“故意毀壞財(cái)物罪”“非法侵入住宅罪”等相關(guān)罪名予以處置。針對“欺詐性”高利貸而言，其本質(zhì)是以非法侵占他人財(cái)物為目的的高利放貸行為。實(shí)踐中的“套路貸”即是典型例證，多表現(xiàn)為制造虛假的借貸證據(jù)如銀行流水、財(cái)產(chǎn)抵押或過戶手續(xù)、簽訂虛高合同等。借貸人常以上述證據(jù)制造訴訟糾紛，上述行為具有隱瞞或扭曲真相騙取被害人財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，可根據(jù)具體情況適用“詐騙罪”或“虛假訴訟罪”。當(dāng)“欺詐性”與“暴力性”高利貸交混出現(xiàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況選擇數(shù)罪并罰或擇一重處。

最后，待時(shí)機(jī)成熟時(shí)增設(shè)“非法放貸罪”規(guī)制“職業(yè)性、經(jīng)營性”的高利放貸行為?！奥殬I(yè)性、經(jīng)營性”高利貸是指以高利放貸為業(yè)或?qū)⒎刨J作為日常經(jīng)營的主要業(yè)務(wù)之一，具有明顯的“商事營利性”特征。放貸主體常見于以下兩類：一類是具有“法人”主體資格的小額信貸公司、擔(dān)保公司、融資租賃機(jī)構(gòu)等;另一類是職業(yè)放貸人群體，系自然人或“非法人”主體的社會團(tuán)體組織長期從事規(guī)模性、頻繁性、業(yè)務(wù)性的放貸行為，有些職業(yè)放貸人往往兼具“中介化”和“組織化”的特征。無論是“職業(yè)放貸人”主體還是“法人放貸”主體，均具有明顯的“營利性”，有各種名目的利息回報(bào)或借貸費(fèi)用，有些還會因此設(shè)定擔(dān)保抵押等，涉及的對象往往具有不確定性。但是該類“職業(yè)性、經(jīng)營性”高利貸行為與銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的“特許經(jīng)營行為”又有本質(zhì)上的區(qū)別。理由在于無論是小額信貸公司等“法人”主體還是放貸個人均沒有“吸儲”的資質(zhì)，其“經(jīng)營行為”僅僅是針對“信貸資金出口端”的“純經(jīng)營性放貸行為”（當(dāng)然不可否認(rèn)有很大一部分高利貸是以吸收公眾存款為放貸來源，這一類行為完全可以適用“非法吸收公眾存款罪”或“集資詐騙罪”進(jìn)行規(guī)制）。而銀行等正規(guī)金融的“經(jīng)營行為”兼有“吸儲”+“放貸”的雙重特征，是需要國家特許批準(zhǔn)的金融業(yè)務(wù)行為。因此，單純的經(jīng)營性或職業(yè)性放貸行為與銀行等金融機(jī)構(gòu)兼具“吸儲”能力的信貸經(jīng)營行為截然不同?！奥殬I(yè)性、經(jīng)營性”高利放貸并不屬于國家特許經(jīng)營的金融業(yè)務(wù)范圍，因而也并不適用“非法經(jīng)營罪”。此外，關(guān)于高利貸排除適用“非法經(jīng)營罪”的理由前文已從“合理性和合法性”兩方面做出詳細(xì)論證，此處不再贅述。

目前，針對放貸行為而言，全球絕大多數(shù)國家是采取“持牌限制”的立法例即對經(jīng)營性民間借貸機(jī)構(gòu)或個人發(fā)放經(jīng)營牌照，這種“牌照經(jīng)營”大多具有“備案性質(zhì)”而非“強(qiáng)制性的行政審批義務(wù)”。理由在于放貸人僅以自有資金來源進(jìn)行放貸，而不涉及“吸儲行為”，為了信息披露的需要和交易效率性的考慮，只需對放貸人實(shí)行備案登記即可，沒有行政審批的必要[27]。目前，我國并無專門的《放貸人條例》，放貸人的放貸次數(shù)、放貸金額、放貸用途、利率標(biāo)準(zhǔn)、備案登記等方面的認(rèn)定和監(jiān)管尚存困難。然而，“職業(yè)性、經(jīng)營性”放貸行為確有立法入罪的必要，理由如下：其一，此類高利貸行為面向的是不特定的社會公眾，借貸風(fēng)險(xiǎn)具有傳遞性和交叉性，極易引發(fā)系統(tǒng)性和區(qū)域性的金融風(fēng)險(xiǎn);其二，以此為業(yè)的營利行為長期在“地下運(yùn)作”，有些甚至運(yùn)用寄賣行、擔(dān)保公司等合法組織從事高利放貸業(yè)務(wù)，這種“灰色操作”長期游離在國家稅收體系和金融監(jiān)管體系之外，不僅破壞了傳統(tǒng)的民間信用，對實(shí)體經(jīng)濟(jì)、區(qū)域經(jīng)濟(jì)以及國家社會的穩(wěn)定均構(gòu)成潛在的威脅。未來，可以參照國外的立法經(jīng)驗(yàn)，在《放貸人條例》《反高利貸法》或區(qū)域性放貸備案登記制度相對完善的情況下，以附屬刑法為依托，構(gòu)建“非法放貸罪”。需要說明的是，“非法放貸罪”的規(guī)制對象包括但不限于“職業(yè)性、經(jīng)營性”的高利放貸行為。因此，呼吁相關(guān)立法部門早日出臺《放貸人條例》，在前置性法律規(guī)制相對完備的情況下，“職業(yè)性、經(jīng)營性”高利貸方有入罪的立法基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)可能。

五、結(jié)語

高利貸刑法治理不是依靠單一的刑事打擊工具就能完成的任務(wù)，長期以來，學(xué)界對該領(lǐng)域的研究大多局限在單一的規(guī)范刑法學(xué)視角，簡單地從刑法學(xué)內(nèi)部尋找問題的答案。然而，這一研究方式不僅不能有效破解高利貸刑法治理的困境，反而模糊了問題的焦點(diǎn)實(shí)質(zhì)，平添了更多理論障礙和實(shí)踐難題。高利貸亂象的生成既有制度原因，也有政治文化和社會倫理因素，高利貸的刑法治理是“刑法內(nèi)外”通力合作的過程，既要有基礎(chǔ)性的監(jiān)管措施和法律規(guī)制做外部保障，又要有科學(xué)合理的罪名配置做內(nèi)部支撐，同時(shí)兼需國家政策、商業(yè)文化、信用體系等多元要素的互構(gòu)合作。在刑法“間接治理、協(xié)同治理”的理念指導(dǎo)下，尊重民間高利貸自身的行為邏輯，協(xié)調(diào)融合金融公平、安全、效率等多重價(jià)值目標(biāo)，構(gòu)建多元主體協(xié)同合作的治理新格局。

參考文獻(xiàn)

[1]? 李騰.論民間高利貸不應(yīng)司法犯罪化[J].法學(xué)雜志，2017（1）：112-120.

[2]? 黃韜.“金融抑制”與中國金融法治的邏輯[M].北京：法律出版社，2012：26.

[3]? 黎宏.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2012：623.

[4]? 劉偉.論民間高利貸的司法犯罪化的不合理性[J].法學(xué)，2011（9）：132-142.

[5]? 何榮功.社會治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判[J].中外法學(xué)，2015（2）：523-547.

[6]? 岳彩申.民間借貸風(fēng)險(xiǎn)治理的轉(zhuǎn)型及法律機(jī)制的創(chuàng)新[J].政法論叢，2018（1）：3-13.

[7]? 貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)，譯.北京：中國大百科全書出版社，1993：63.

[8]? 高利貸：中國經(jīng)濟(jì)“新解藥”？[EB/OL].[2011-10-12].http：//finance.ifeng.com/news/special/gaolidai/，2019-4-26.

[9]? 茅于軾.理性和全面地看待民間高利貸[J].中國科技投資，2011（8）：24-24.

[10]? 朱大鳴.高利貸能吃掉開發(fā)商能吞噬社會[EB/OL].[2010-05-24]. http：//news.163.com/10/0401/21/637E43AU000146BB.html，2019-4-26.

[11]? R.H.托尼.宗教與資本主義的興起[M].趙月瑟，譯.上海：上海譯文出版社，2006：22-23.

[12]? 陳興良.論發(fā)放高利貸罪及其刑事責(zé)任[J].政法學(xué)刊，1990（3）：18-21.

[13]? 周銘川.論刑法中的高利貸及其刑事可罰性[J].社會科學(xué)研究，2018（4）：73-81.

[14]? 邱興隆.民間高利貸的泛刑法化分析[J].現(xiàn)代法學(xué)，2012（1）：112-124.

[15]? 陳燕.中國民間利率及其市場化的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析[M].長春：長春出版社，2016：23.

[16]? 周德文.跑路：瘋狂的高利貸[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2012：41.

[17]? 陳志武.金融的邏輯（二）[M].西安：西北大學(xué)出版社，2015：107-109.

[18]? 岳彩申，張曉東.民間高利貸規(guī)制的困境與出路[M].北京：法律出版社，2014：77.

[19]? 黃達(dá).金融學(xué)[M].3版.北京：中國人民大學(xué)出版社，2014：214.

[20]? 陳經(jīng)偉.金融法治與金融規(guī)制：轉(zhuǎn)型時(shí)期邏輯與經(jīng)濟(jì)金融分析[M].北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2016：112.

[21]? 岳彩申.民間借貸與非法集資風(fēng)險(xiǎn)防范的法律機(jī)制研究[M].北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2018：66.

[22]? 仇曉光.民間金融開放中高利貸問題法律規(guī)制研究[J].社會科學(xué)研究，2017（3）：69-74.

[23]? 孫戰(zhàn)國.犯罪化基本問題研究[M].北京：中國法制出版社，2013：48.

[24]? 張彬.高利貸規(guī)制：從“利率”到“行為”[J].銀行家，2017（3）：122-125.

[25]? 王世杰，劉義圣.市場形成基準(zhǔn)利率的國際比較與中國借鑒[M].長春：長春出版社，2016：19.

[26]? 北京房山區(qū)人民法院、北京市第一中級人民法院聯(lián)合課題組.借貸行為法律治理的二元化區(qū)分[J].法律適用，2019（9）：86-94.

[27]? 高晉康.我國民間金融規(guī)范化的法律規(guī)制[M].北京：法律出版社，2012：33.

（責(zé)任編輯：易曉艷）