曾仁東

福建省廈門市思明區(qū)人民法院，福建 廈門 361004

一、商品房預(yù)售過(guò)程不可抗力的判定問(wèn)題

不可抗力是商品房合同履行當(dāng)中的法定免責(zé)的一項(xiàng)條款，通常是預(yù)售方提出的，在出現(xiàn)逾期交房等違約情形時(shí)的一個(gè)重要的抗辯理由。在商品房買賣合同當(dāng)中，不可抗力主要說(shuō)的是“商品房買賣雙方在訂立、履行合同的過(guò)程中，不可以預(yù)見、不可抗拒的一些外來(lái)力量，是不受到買賣雙方意志左右的，對(duì)于正常履行商品房買賣合同造成影響的自然和社會(huì)現(xiàn)象”。

通常來(lái)說(shuō)，“不可抗力構(gòu)成的要件主要有4個(gè)，即相關(guān)事件不可預(yù)見、不可避免、不可克服以及事件和結(jié)果之間有因果關(guān)系”。[1]關(guān)于“不能預(yù)見”。指的是在合同訂立時(shí)，當(dāng)事人無(wú)法預(yù)見怎樣的情況會(huì)在何時(shí)何地發(fā)生，從而導(dǎo)致合同不能履行。關(guān)于“不能避免”，指的是在合同履行過(guò)程中，當(dāng)事人無(wú)論采取何種措施，均不能防止或躲避該客觀情況的出現(xiàn)，此事件的發(fā)生必然且直接導(dǎo)致合同無(wú)法繼續(xù)履行。關(guān)于“不能克服”。不能克服是不可抗力的一個(gè)重要特征，指的是對(duì)相關(guān)事件的后果沒(méi)有任何辦法加以阻止。“凡是基于外來(lái)因素發(fā)生的，當(dāng)事人以最大謹(jǐn)慎和努力仍不能防止的事件為不可抗力；如果事件的發(fā)生是客觀的，但當(dāng)事人能夠預(yù)見而未預(yù)見，或未盡最大努力加以防止，則不能判斷為不可抗力”。[2]關(guān)于“因果關(guān)系”。不可抗力與造成合同不能或不能完全履行有因果關(guān)系才可以作為免責(zé)的事由。如果開發(fā)商發(fā)生違約，并同時(shí)滿足以上敘述的條件，則可說(shuō)明事件是構(gòu)成不可抗力的，開發(fā)商可以免去責(zé)任，則不然，開發(fā)商必須為自己的違約承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，對(duì)于購(gòu)房合同中的免責(zé)，不可抗力是有一定的標(biāo)準(zhǔn)的，不是人們胡亂加以認(rèn)定的，更不是人們主觀意識(shí)去認(rèn)定的。

在現(xiàn)實(shí)生活中，部分開發(fā)商會(huì)以各種理由來(lái)躲避逾期交房等違約責(zé)任。這些理由大多是天氣因素、施工出現(xiàn)不可預(yù)期的狀況等，但這些情況都不符合不可抗力的條件。因?yàn)橐陨系母鞣N原因所造成的影響在某種情形下，當(dāng)事人是可預(yù)知的，而且采用一定的方法是能夠解決困難的，所以說(shuō)不構(gòu)成不可抗力。另外，有些事情是突發(fā)的，如“非典”等特殊疫情、或者發(fā)生地震、政府突然的政策調(diào)整等不可以進(jìn)行控制的問(wèn)題時(shí)，可以看成是不可抗力而免責(zé)的理由?！皩?duì)于涉及商品房預(yù)售糾紛的各類事件的處理，要抓住客觀事件能否預(yù)見、能否避免以及人力是否可以控制等一些關(guān)鍵性的環(huán)節(jié)”。[3]

總的來(lái)說(shuō)，市場(chǎng)決策失誤、投資方向不對(duì)、項(xiàng)目設(shè)計(jì)沒(méi)有達(dá)到預(yù)計(jì)的效果、修改項(xiàng)目方案等方面的原因都不能納入不可抗力的考量范圍，房產(chǎn)開發(fā)商本應(yīng)對(duì)上述事宜進(jìn)行審慎周密地規(guī)劃，如果因上述環(huán)節(jié)出現(xiàn)問(wèn)題而導(dǎo)致商品房預(yù)售合同的無(wú)法或延遲履行，就應(yīng)該因違約承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任而不是主張免責(zé)。

二、商品房預(yù)售期間因不可抗力導(dǎo)致?lián)p失的風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則

為了有效處理因不可抗力爭(zhēng)議而導(dǎo)致的商品房預(yù)售合同糾紛，有必要建立因不可抗力爭(zhēng)議導(dǎo)致的各方損失的風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則?！逗贤ā穬H在第97條對(duì)合同解除的后續(xù)責(zé)任承擔(dān)做了一個(gè)大概的規(guī)定，卻忽略了不可抗力免責(zé)后受不可抗力影響的合同當(dāng)事人的損失分配以及損失具體由誰(shuí)承擔(dān)的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，由于合同因不可抗力而解除與《合同法》第94條規(guī)定的其它合同解除的情況是存在不同的，致使《合同法》第97條與第117條存在一些沖突的地方，故對(duì)因?yàn)椴豢煽沽Χ鴮?dǎo)致的合同解除的后續(xù)責(zé)任承擔(dān)的處理方式不能不分具體情況地一攬子適用第97條的規(guī)定。這樣一來(lái)，一旦發(fā)生不可抗力，僅適用117條的規(guī)定對(duì)遭受不可抗力的當(dāng)事人部分或全部免除責(zé)任，而對(duì)不可抗力免責(zé)后合同當(dāng)事人的損失承擔(dān)沒(méi)有具體的規(guī)定，實(shí)際上是不完善。這個(gè)不完善之處將給實(shí)際當(dāng)中案件的處理造成很多困擾，也會(huì)造成實(shí)質(zhì)性的不公平。筆者認(rèn)為，經(jīng)受不可抗力影響的當(dāng)事人之間可以依照不可抗力的免責(zé)原則免除違約責(zé)任，但是不可以免除因不可抗力導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。

筆者認(rèn)為，不可抗力的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)依照公平原則由合同雙方一起來(lái)共同承擔(dān)。合同契約的當(dāng)事人是為了可以實(shí)現(xiàn)一定的期待利益從而訂立合同的。合同各方期望的利益總和就是當(dāng)事人雙方的共同之合同的利益，因此，合同的訂立就是意味著一個(gè)利益共同體的成立。筆者認(rèn)為，共同的合同利益要求合同當(dāng)事雙方共同的去承擔(dān)不可抗力方面的風(fēng)險(xiǎn)，也就是利益共同體的關(guān)系自然派生出合同當(dāng)事人共同承擔(dān)不可抗力風(fēng)險(xiǎn)的權(quán)利義務(wù)的關(guān)系。因此，“萬(wàn)一合同履行過(guò)程中不幸由于不可抗力從而給一方，或者是雙方都造成了巨大的損失，那么作為利益共同體當(dāng)中的雙方當(dāng)事人，就應(yīng)該對(duì)此共同損失依照公平責(zé)任原則來(lái)予以公平合理的進(jìn)行分配，防止當(dāng)事人的利益因?yàn)椴豢煽沽Χ霈F(xiàn)巨大的失衡從而導(dǎo)致了不公平的發(fā)生”。[4]同時(shí)筆者認(rèn)為由不可抗力引起的一方或者是雙方的損失，都是雙方的共同損失，偶然事件所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)不應(yīng)由被擊中者單方承擔(dān)，而應(yīng)該是由雙方來(lái)共同承擔(dān)。

不可抗力并不是說(shuō)在一開始便成為了免責(zé)的事由的。英美法系的國(guó)家在非常長(zhǎng)的一段時(shí)期中并沒(méi)有說(shuō)承認(rèn)不可抗力作為是免責(zé)事由，而且時(shí)到今天依然有學(xué)者反對(duì)將不可抗力作為免責(zé)事由。在不可抗力成為了免責(zé)事由以后，不可抗力的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān)方式并沒(méi)有根本性的得到改變，始終都是由單獨(dú)的一方所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。這種承擔(dān)方式前后所不同的就是風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)是因?yàn)樵瓉?lái)所確定的一方轉(zhuǎn)移到不確定的一方。“這種風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的方式是極為不利于均衡當(dāng)事人員之間的利益的，如果采用公平責(zé)任原則來(lái)處理，就能比較科學(xué)地分配不可抗力的風(fēng)險(xiǎn)，防止了當(dāng)事人員利益失衡從而實(shí)現(xiàn)了最終的公平”。[5]綜合以上進(jìn)行闡述，從各方面比較來(lái)說(shuō)，使用于公平責(zé)任原則處理因不可抗力導(dǎo)致的損失將會(huì)有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平，并且可以進(jìn)一步強(qiáng)化當(dāng)事人承受的能力。

三、解決不可抗力導(dǎo)致的商品房預(yù)售糾紛的思路

(一)在商品房買賣合同中對(duì)不可抗力的范圍進(jìn)行有效的約定

不可抗力在《合同法》和《民法通則》上有明確性的規(guī)定，是法定的免責(zé)的事由。但是，在商品房買賣合同當(dāng)中，依照合同自治的原則，針對(duì)不可抗力的范圍依然可以進(jìn)行約定。在約定不可抗力的范圍時(shí)，應(yīng)注意約定的內(nèi)容不能超出或違反法律的強(qiáng)制性規(guī)范。譬如：如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在預(yù)購(gòu)合同中約定的不可抗力范圍超出了法定的范圍，那么就很有可能構(gòu)成了無(wú)效的免責(zé)方面的條款。同時(shí)，無(wú)可爭(zhēng)議的不可抗力事件在法律上的免責(zé)具有強(qiáng)制性，當(dāng)事人不得隨意約定將不可抗力排除于免責(zé)的事由以外。

(二)在審理商品房預(yù)售合同糾紛案件中應(yīng)防止不可抗力抗辯的濫用

“對(duì)于契約而言，首先要保證的是要按照契約行事，這也是市場(chǎng)上大家所認(rèn)可的條件之一。法律的存在，就是來(lái)保持契約的正常運(yùn)作，當(dāng)發(fā)生契約不能正常運(yùn)作時(shí)，法律會(huì)對(duì)其作出相應(yīng)的約束”。[6]另外，不可抗力導(dǎo)致的開發(fā)商免責(zé)是建立在誠(chéng)信與公平的基礎(chǔ)之上的，是對(duì)契約嚴(yán)格責(zé)任制的一種補(bǔ)充與修訂，故對(duì)不可抗力規(guī)則的適用應(yīng)該慎重。契約一旦形成，就必須按照內(nèi)容上行事，也應(yīng)當(dāng)在法律法規(guī)的約束下履行。尤其在商品房預(yù)售合同糾紛中，不可抗力極有可能導(dǎo)致當(dāng)事人合同的變更或解除，故對(duì)不可抗力的抗辯更應(yīng)該慎之又慎?！皩?duì)于不可抗力制度而言，普通群眾對(duì)之不夠理解，如果標(biāo)準(zhǔn)模糊，容易產(chǎn)生誤導(dǎo)。如果使用不當(dāng)，把其含義擴(kuò)大化，對(duì)一方當(dāng)事人定有不利之處，這便會(huì)違法了制度設(shè)定的初衷”。[7]換種思維來(lái)說(shuō)，嚴(yán)格限制使用不可抗力作為免責(zé)的抗辯，可防止濫用該項(xiàng)免責(zé)制度而達(dá)到規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)目的的情形出現(xiàn)。

(三)將不可抗力作為商品房預(yù)售糾紛抗辯理由的，應(yīng)以履行附隨義務(wù)作為免責(zé)條件

并不是說(shuō)在商品房買賣合同當(dāng)中事先約定好了關(guān)于不可抗力的免責(zé)情形就可以當(dāng)然免責(zé)了。在合同約定的免責(zé)情況出現(xiàn)后，主張自己可以因不可抗力免責(zé)的一方，還必須要證明己方已經(jīng)盡到下列義務(wù)：告知義務(wù)、補(bǔ)救義務(wù)、舉證義務(wù)。以2003年在我國(guó)大面積出現(xiàn)的非典為例子，因?yàn)榉堑湟咔榈木壒剩珖?guó)大部分地區(qū)進(jìn)入緊急狀態(tài)。部分地區(qū)的人員受到隔離并對(duì)人群流動(dòng)作出的一定的限制，因此很多房地產(chǎn)項(xiàng)目無(wú)法如期交房或辦證。鑒于非典的特殊情況，應(yīng)該可以視為不可抗力而產(chǎn)生開發(fā)商和購(gòu)房者免責(zé)的法律后果，但免責(zé)方仍然應(yīng)該盡到履行上述三項(xiàng)義務(wù)：第一、盡到積極補(bǔ)救的法律義務(wù)。即受到不可抗力無(wú)法履行合同義務(wù)的一方應(yīng)該采取所有可能的方法和舉措，盡可能的避免和減少損失。對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)來(lái)說(shuō)，因?yàn)榻环亢娃k理產(chǎn)權(quán)證的期限一般都是由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提前計(jì)劃的，因此除了事后進(jìn)行補(bǔ)救之外，最好能在期限前預(yù)留部分時(shí)間，以防止各種可能影響如期交房辦證的特殊情況出現(xiàn)。第二、告知義務(wù)?！渡唐贩抠I賣合同》標(biāo)準(zhǔn)文本第八條留下的待填事項(xiàng)，待填的內(nèi)容是因?yàn)椴豢煽沽?dǎo)致開發(fā)商企業(yè)無(wú)法如期交房的，開發(fā)商應(yīng)該及時(shí)通知購(gòu)房者的時(shí)限。這是為了盡量給購(gòu)房者有準(zhǔn)備的時(shí)間來(lái)減少和避免損失，因?yàn)楝F(xiàn)在很多購(gòu)房者都是貸款買房，更有甚者是利用融資擔(dān)保公司的形式買房，因此是否能如期交房或者辦理產(chǎn)權(quán)證對(duì)于購(gòu)房者的購(gòu)房成本都是會(huì)有重大影響的。所以在發(fā)生不可抗力的特殊情形后，期待免責(zé)的一方就應(yīng)該通過(guò)信函或者電話的方式及時(shí)通知合同的相對(duì)方。第三、舉證義務(wù)。受到不可抗力影響不能履行合同義務(wù)的一方當(dāng)事人應(yīng)該在不能避免、不能預(yù)見的情形發(fā)生后將相應(yīng)的證據(jù)通過(guò)材料的形式固定下來(lái)。比如由公證機(jī)關(guān)對(duì)客觀事實(shí)進(jìn)行公證，或者由國(guó)家有關(guān)機(jī)構(gòu)出具證明文件等。否則，一旦合同雙方發(fā)生爭(zhēng)議，因不可抗力提出免除責(zé)任的一方又無(wú)法提出相對(duì)應(yīng)的證據(jù)材料，那就可能要承擔(dān)敗訴的法律后果。