鄭 妲

中國海洋大學(xué)，山東 青島 266000

以物抵債，在法律行為的層面，是指當(dāng)事人雙方達(dá)成以他種給付替代原定給付的協(xié)議。①由于《合同法》中未設(shè)明文，學(xué)界普遍認(rèn)為，以物抵債應(yīng)認(rèn)定為要式行為，因以物抵債而生成的協(xié)議當(dāng)屬無名合同。以物抵債協(xié)議屬于合同法的規(guī)制范疇，但就以物抵債行為本身而言，其與物權(quán)法亦有著千絲萬縷的聯(lián)系。

一、以物抵債中“物”的界定

從比較法的角度來看，各國對民法中“物”的界定有所不同。羅馬法中的物包括有體物、無體物及各種權(quán)利；《德國民法典》中的物僅指有體物，權(quán)利、動物不是“物”的概念和范疇，但屬于物權(quán)客體；在《法國民法典》中沒有完整的“物”的定義和分類，只有“財產(chǎn)”這一概念和分類，其所指范圍與羅馬法的物大體相當(dāng)，既包括有體物，也包括各種權(quán)利②；《日本民法典》第85條對物的定義是“本法所稱的物，為有體物”；第86條對動產(chǎn)及不動產(chǎn)的定義是①土地及其定作物為不動產(chǎn)。②此外的物皆為動產(chǎn)。③無記名債權(quán)視為動產(chǎn)。③我國《民法總則》和《物權(quán)法》均規(guī)定：“物包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。”

筆者認(rèn)為，以物抵債的目的是消滅債權(quán)，只要最終能夠消滅債權(quán)，抵債的標(biāo)的物為何，在所不問。因此，對于以物抵債的“物”應(yīng)作擴(kuò)大解釋：以物抵債的標(biāo)的物既包括動產(chǎn)，也包括不動產(chǎn)；既包括現(xiàn)實中的物，也包括觀念中的物；既包括原物，也包括孶息；既包括主物，也包括從物；既可以是特定物，也可以是未來物；既可以是可分物，也可以是不可分物；既可以是財產(chǎn)性權(quán)利，也可以是非財產(chǎn)性權(quán)利；既可以是物，也可以是給付行為。只要具備金錢對價，能夠?qū)崿F(xiàn)債務(wù)履行、清償之目的且不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定即可，不拘泥于形式。

二、以物抵債的性質(zhì)

以物抵債的核心內(nèi)容是以他種給付代替原定債權(quán)債務(wù)的給付。有部分學(xué)者認(rèn)為，以物抵債協(xié)議類似于物權(quán)法中的流抵、流質(zhì)契約或讓與擔(dān)保，基于物權(quán)法定原則，屬于無效協(xié)議。筆者不置可否，但上述觀點都存在以偏概全、以小見大的主觀錯誤。

(一)以物抵債協(xié)議與流質(zhì)、流抵契約

“物”既包括動產(chǎn)，也包括不動產(chǎn)。由于不動產(chǎn)上不能成立質(zhì)權(quán)，所以不動產(chǎn)不會成為質(zhì)押財產(chǎn)，更不會出現(xiàn)流質(zhì)契約。且質(zhì)權(quán)以交付為生效要件，因此流質(zhì)契約成立之前，債權(quán)人便已經(jīng)占有了標(biāo)的物；而以物抵債協(xié)議簽訂之前，債權(quán)人尚未占有標(biāo)的物，因此以物抵債協(xié)議與流質(zhì)契約有很大的區(qū)別。

其次，不動產(chǎn)抵押以公示為生效要件，動產(chǎn)抵押以公示為對抗要件，若以物抵債的標(biāo)的物是尚未登記的不動產(chǎn)或是未設(shè)立抵押權(quán)的動產(chǎn)，則以物抵債協(xié)議與流抵契約便無交集。

再者，法律之所以禁止“流質(zhì)條款”主要考慮到在設(shè)立抵押權(quán)時，抵押人處于資金需求者的地位，一些抵押人為了盡快籌集到錢款，可能不惜以高價值的抵押財產(chǎn)去為低價值得債權(quán)做擔(dān)保，這不僅不利于維護(hù)抵押人的合法權(quán)益，也與民法規(guī)定的平等、公平等原則相違背。

綜上所述，以物抵債協(xié)議不宜認(rèn)定為“流質(zhì)契約”或“流抵契約”。

(二)以物抵債與讓與擔(dān)保

在以物抵債協(xié)議簽訂之前，債權(quán)人尚未占有標(biāo)的物，而是由于已經(jīng)出現(xiàn)或債權(quán)人預(yù)見到債務(wù)人債務(wù)履行障礙、債務(wù)履行不能的情況，為實現(xiàn)債權(quán)，清償債務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)商通過轉(zhuǎn)移他物所有權(quán)的方式來抵消債務(wù)。讓與擔(dān)保是指債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債務(wù)人的債務(wù)，將擔(dān)保標(biāo)的物的所有權(quán)等權(quán)利轉(zhuǎn)移于擔(dān)保權(quán)人，而使擔(dān)保人在不超過擔(dān)保之目的的范圍內(nèi)，于清償債務(wù)后，擔(dān)保標(biāo)的物應(yīng)返還于債務(wù)人或第三人；債務(wù)不履行時得就該標(biāo)的物優(yōu)先受償?shù)姆堑湫蛽?dān)保物權(quán)。④因此，以物抵債是與讓與擔(dān)保不同的法律概念，以物抵債不以轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)為前提，不宜將以物抵債行為認(rèn)定為讓與擔(dān)保。

(三)以物抵債與意思表示

在“以物抵債”合同訂立過程中，具體根據(jù)當(dāng)事人的意思可以做出三種意思表示：第一種是代物清償?shù)囊馑?，第二種是新債清償?shù)囊馑?，第三種是擔(dān)保的意思。⑤

1.代物清償?shù)囊馑急硎?/p>

所謂代物清償，是指債權(quán)人受領(lǐng)他種給付以代原定給付而使合同關(guān)系消滅的現(xiàn)象。代物清償?shù)某闪?，必須具備如下要件?l)必須有原債的關(guān)系存在；(2)必須有雙方當(dāng)事人關(guān)于代物清償?shù)暮弦猓?3)他種給付必須與原定給付不同；(4)須債權(quán)人受領(lǐng)他種給付代原給付。從代物清償?shù)亩x和要件來看，其完全符合以物抵債的行為模式，可以成為以物抵債的方式之一。

2.新債清償?shù)囊馑急硎?/p>

所謂新債清償，是指債務(wù)人因清償舊債務(wù)，而與債權(quán)人成立負(fù)擔(dān)新債務(wù)的合同。新債清償合同是以負(fù)擔(dān)新債務(wù)為履行舊債務(wù)的方法，因此新債務(wù)不履行時，舊債務(wù)并不消滅。⑥由此可見，新債清償?shù)哪康暮托袨槟Ｊ揭嗯c以物抵債相似。

3.擔(dān)保的意思表示

擔(dān)保的意思表示是指存在兩個債務(wù)，一個是原先的債務(wù)，一個是物上的債，債權(quán)人先要對原先的債追償，然后再就這個擔(dān)保物進(jìn)行追償。實務(wù)中最常見的是以商品房買賣合同作為原債的擔(dān)保。商品房買賣合同的買受人(債權(quán)人)依據(jù)該合同享有債權(quán)，如果房屋出賣人(債務(wù)人)能夠及時清償債務(wù)，則債權(quán)消滅，商品房買賣合同不再履行；如果不能履行債務(wù)，債權(quán)人即可行使商品房買賣合同交付房屋的債權(quán)，并且用交付的房屋清償債務(wù)，消滅債權(quán)。但從實質(zhì)上看，對借貸合同發(fā)生擔(dān)保作用的是商品房買賣合同的標(biāo)的物，而不是該合同的債權(quán)。⑦因此，商品房買賣合同作為借貸合同債權(quán)的擔(dān)保，并不是債權(quán)擔(dān)保，而是物的擔(dān)保，是不動產(chǎn)所有權(quán)的擔(dān)保。

通過對以上三種意思表示的分析，可以看出，以物抵債協(xié)議的三種意思表示雖然從表面上看都是通過利用“他債”來督促債務(wù)人及時清償債務(wù)，使債權(quán)人免于承擔(dān)對自己不利的法律后果，但這三種意思表示的原點都是一致的，即都是通過用“他種給付”來“擔(dān)?！痹瓊鶆?wù)，由此可見，以物抵債與一般擔(dān)保物權(quán)的行使方式在本質(zhì)上并無不同，在物權(quán)法視角下，以物抵債本質(zhì)上應(yīng)視為一種擔(dān)保物權(quán)行為。

(四)以物抵債與優(yōu)先受償

我國《物權(quán)法》第170條規(guī)定：“擔(dān)保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，依法享有就擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但法律另有規(guī)定的除外?！庇纱丝梢?，《物權(quán)法》將擔(dān)保物權(quán)界定為是一種“優(yōu)先受償權(quán)”，而這種優(yōu)先受償權(quán)亦不能隨意行使，只有在“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)”的情形下才能行使。因此，以物抵債可以理解為：債權(quán)人與債務(wù)人約定當(dāng)債務(wù)人不能按照之前的借貸合同的約定如期償還債務(wù)時，用他種給付標(biāo)的“物”擔(dān)保原定的債的償還義務(wù)的履行，當(dāng)債務(wù)人不能按照之前的借貸合同的約定如期償還債務(wù)時，債權(quán)人可以就他種給付標(biāo)的物優(yōu)先受償。

三、以物抵債的成立、生效與法律后果

(一)以物抵債的成立

以物抵債是要式行為，以物抵債應(yīng)以書面協(xié)議的方式約定相關(guān)權(quán)利義務(wù)因此以物抵債應(yīng)遵循合同法關(guān)于合同成立的規(guī)定：在平等、自愿的基礎(chǔ)上且沒有法律規(guī)定的無效情形出現(xiàn)時，一方發(fā)出要約，一方做出承諾，并以書面合同的形式記錄下來，自此以物抵債協(xié)議成立。

(二)以物抵債的生效

一般情況下，依法成立的合同，自成立時生效。由于以物抵債協(xié)議是無名合同，所以《合同法》并未對以物抵債協(xié)議的生效時間做出規(guī)定。但關(guān)于以物抵債何時生效，學(xué)界卻有不同的觀點：一部分學(xué)者認(rèn)為，以物抵債合同是諾成合同，以物抵債自合同成立時生效；另一部分學(xué)者認(rèn)為，以物抵債合同是要物合同，需債務(wù)人交付他種給付時方生效。筆者比較贊同“要物合同說”，要物合同的目的在于為合同雙方當(dāng)事人留出更多思考的時間和反悔的余地，至于惡意反悔行為的處置，則屬于成立但未生效合同違約的責(zé)任歸屬的問題。

以設(shè)立的時間為標(biāo)準(zhǔn)，以物抵債合同可分為債務(wù)履行期屆滿前的以物抵債合同及債務(wù)履行期屆滿后的以物抵債合同。筆者認(rèn)為這兩種合同的性質(zhì)并不相同：債務(wù)履行期屆滿前簽訂的以物抵債合同，應(yīng)認(rèn)定為附生效期限的合同，債權(quán)人與債務(wù)人通過協(xié)議約定“以物抵償”將來特定時間到期的債務(wù)，以物抵債合同自期限屆至?xí)r生效；債務(wù)履行期屆滿后簽訂的以物抵債合同，應(yīng)認(rèn)定為附生效條件的合同，以物抵債合同自“債務(wù)人向債權(quán)人交付他種給付”這一條件成就時生效。

(三)以物抵債的法律后果

前文提到過一種以物抵債的意思表示叫做“新債清償”，在新債未履行前，舊債并未消滅。不僅限于“新債清償”，所有以物抵債協(xié)議的成立和生效均不能導(dǎo)致原債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的法律后果。沿著意思自治的主線，債權(quán)無疑是物權(quán)現(xiàn)實化的基座，沒有債權(quán)行為的成立，就不會有通往物權(quán)的起點。正是有了以落實物權(quán)為追求的債權(quán)，才有了債的履行，有了物權(quán)行為與物權(quán)公示，最后有了物權(quán)發(fā)生。就該動態(tài)流程而言，債權(quán)實為物權(quán)發(fā)生的手段，物權(quán)則是以債權(quán)為引導(dǎo)的發(fā)展。⑧基于物權(quán)“客體的特定性、實現(xiàn)上的支配性、效力上的排他性”三個特點，原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的消滅，需建立在物權(quán)變動的基礎(chǔ)之上：未來物已經(jīng)變成了特定物，動產(chǎn)完成了交付，不動產(chǎn)完成了登記，甚至可以擴(kuò)大理解為特定行為履行完畢。至此，以物抵債完成了它應(yīng)有的目的：債務(wù)人履行了還債義務(wù)，債權(quán)人收回債權(quán)，銀貨兩訖，皆大歡喜。

四、結(jié)語

以物抵債既是物權(quán)問題，也是債權(quán)問題。筆者以他種給付代替原定給付的行為模式為起點，分析其與讓與擔(dān)保和流質(zhì)、流抵契約相異之處，并通過意思解釋使以物抵債順理成章地成為擔(dān)保物權(quán)行為，為《物權(quán)法》所調(diào)整。而以物抵債協(xié)議的成立與生效，則需依照《合同法》有關(guān)規(guī)定并結(jié)合以物抵債協(xié)議的類型分情況處理。筆者通過”物“與”債“兩個角度的研究，明晰以物抵債在物權(quán)法與債權(quán)法中的定位，為其覓得法律依據(jù)，以保證物權(quán)的生效與債權(quán)的實現(xiàn)。

[ 注 釋 ]

①崔建遠(yuǎn).以物抵債的理論與實踐[J].河北法學(xué)，2012，30(03)：23.

②朱曉喆，唐啟光.民法基本原理研究[M].中國方正出版社，2005(02)：113-115.

③翟新輝.中國物權(quán)法的過去、現(xiàn)在與未來ZHONGUO WUQUANFA DE GUOQU XIANZAI YU WEILAI[M].中國政法大學(xué)出版社，2016(01)：37.

④謝在全.民法物權(quán)論(下冊)[M].臺灣新學(xué)林出版股份有限公司修訂五版，2010：393.

⑤王洪亮.以物抵債的解釋與構(gòu)建[J].陜西師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2016，45(06)：109.

⑥林誠二.民法債編總論體系化解說[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2003：539-540，540，541，539.

⑦楊立新.后讓與擔(dān)保：一個正在形成的習(xí)慣法擔(dān)保物權(quán)[J].中國法學(xué)，2013(03)：74.

⑧常鵬翱.債權(quán)與物權(quán)在規(guī)范體系中的關(guān)聯(lián)[J].法學(xué)研究，2012，34(06)：82.