厘清靈活用工要則

李永超

在過去的三年中，靈活用工市場得到了前所未有的蓬勃發(fā)展。有人將靈活用工稱為行業(yè)的新風(fēng)口，萬億人力資源市場最大的風(fēng)口。有句話一度被瘋傳：“只要站在風(fēng)口上，豬也能飛起來?！贝搜圆惶?；而另一句名言也同樣被瘋傳：“風(fēng)吹過去了，摔死的都是豬?！边@也絕非聳人聽聞。飛起來還是飛起來后再摔下去，一直都是行業(yè)重點關(guān)注的事情。

筆者曾處理過這樣一起糾紛，客戶是國內(nèi)某知名企業(yè)，在用工方面也嚴(yán)格遵守國家各類法規(guī)政策。勞動合同制是其主要的用工形式，同時存在勞務(wù)派遣、勞務(wù)外包等非勞動關(guān)系的用工形式。

公司內(nèi)部設(shè)有員工餐廳，餐廳的經(jīng)營和管理由第三方專業(yè)餐飲公司負責(zé)。某日餐飲公司在供給菜品時增加了一道以海鮮為食材的菜品，未曾料到，部分就餐人員食用之后出現(xiàn)了腹瀉等情形，受害者還包括一名外包公司的員工。后經(jīng)查證，是食材在運輸過程中因存儲不當(dāng)，導(dǎo)致食材被污染，從而引發(fā)了這起食物中毒事件。

幸運的是，絕大多數(shù)人員經(jīng)過緊急救治，當(dāng)天基本恢復(fù)正常，然而一名外包員工的情況比較嚴(yán)重，在治療過程中發(fā)現(xiàn)其患有糖尿病并且終身需要進行藥物治療。從企業(yè)的角度而言，第三方外包公司的員工在第三方餐飲公司經(jīng)營的食堂用餐導(dǎo)致食物中毒，在治療過程中發(fā)現(xiàn)其患有糖尿病，無論是基于何種法律關(guān)系，企業(yè)方均不是需要承擔(dān)法律責(zé)任的主體。從外包公司的角度而言，員工在就餐期間發(fā)生食物中毒，存在被認定為工傷的可能性，但是因此發(fā)現(xiàn)的糖尿病未必屬于工傷的范疇，最終鑒定結(jié)論顯示，員工患有糖尿病與食物中毒之間沒有因果關(guān)系。

從外包員工的角度來看，本人在這里工作，在公司“提供”的餐廳吃飯，以往身體是健康的（至少看起來是“健康”的），但吃過之后身體卻出了問題，且是余生需要與藥為伴的疾病，就必須有人對自己負責(zé)。顯然在法律上，企業(yè)方、外包公司、餐飲公司對此均不需要承擔(dān)任何責(zé)任，這是一個無法讓員工認同和接受的結(jié)果。

于是，這位外包員工采用了最原始的方式來表達自己的不滿和訴求——“一哭二鬧三上吊”，外包公司認為，既然已經(jīng)認定不屬于工傷范疇，就不應(yīng)該為此承擔(dān)責(zé)任；餐飲公司認為，鑒定結(jié)論顯示與食物中毒無關(guān)，因此也不需要為員工承擔(dān)責(zé)任；員工沒有選擇到外包公司表達自己的不滿和訴求，也沒有選擇去餐飲公司，其認為在這個地方上班、在這個地方吃飯，這家公司就要負責(zé)任，于是客戶公司就成為了首選，顯然這是客戶公司不愿意看到的結(jié)果。

什么是“靈活用工”

截至目前，法律上和實務(wù)上均沒有明確的定義。有人認為，只要是非勞動關(guān)系之外的用工形式都屬于靈活用工；有人認為，靈活用工應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在雇傭關(guān)系的靈活性上；有人認為，靈活用工體現(xiàn)在工作時間的靈活性上；還有人認為，企業(yè)擁有控制人員隨時進入和退出的權(quán)利，這就是靈活用工……

關(guān)于以上說法，暫時不對其進行深究和探討，針對日常咨詢服務(wù)工作中客戶經(jīng)常咨詢的問題，筆者做了以下研究和分析。

勞務(wù)關(guān)系中的各方法律關(guān)系和責(zé)任

日常工作中，經(jīng)常接到類似問題的咨詢：招聘了一名保潔員，準(zhǔn)備與她簽署勞務(wù)合同，能否規(guī)避企業(yè)的用工風(fēng)險？這個時候，筆者經(jīng)常會提出兩個問題：第一，保潔員是否已經(jīng)到了退休年齡？第二，保潔員是否需要遵守公司的各項管理制度？對方的回答通常是，沒有到退休年齡，且需要遵守公司的各項管理制度。當(dāng)回答雙方不構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系、簽署勞務(wù)合同無法規(guī)避風(fēng)險時，對方經(jīng)常感到非常困惑：我們已經(jīng)和她簽署勞務(wù)合同了，她也同意了，為什么不能規(guī)避風(fēng)險？原因在于：合同或者協(xié)議僅僅是證明雙方法律關(guān)系的一種證據(jù)，而非關(guān)鍵證據(jù)，法律關(guān)注的是雙方在實際上是如何履行各自權(quán)利和義務(wù)的，還有這種履行是否符合法律的要求。

勞務(wù)關(guān)系不屬于勞動法調(diào)整的范疇，而是屬于民法及相關(guān)法律的調(diào)整范疇，民法強調(diào)意思自治，如果簽署勞務(wù)合同的雙方具備民事行為能力，內(nèi)容系雙方真實意思的表示，且內(nèi)容不違反法律和社會公共利益，那么，這份勞務(wù)合同就是有效的。

如果從勞動關(guān)系的視角來看，涉及薪酬、福利待遇、休假待遇、解除條件等都是可以自由約定的，唯一不能約定的是讓勞務(wù)人員接受企業(yè)規(guī)章制度的約束，因為民事法律關(guān)系雙方之間的地位是平等的，不存在誰管理誰的問題。

勞務(wù)關(guān)系中不存在工傷問題，勞務(wù)人員在工作中受到傷害可以按普通侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)維護自己的合法權(quán)益，普通侵權(quán)則需要區(qū)分各自的過錯，如果企業(yè)方不存在過錯，則不需要承擔(dān)賠償責(zé)任。

承攬關(guān)系中的各方法律關(guān)系和責(zé)任

承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗等工作。承攬合同的內(nèi)容包括承攬的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、報酬、方式、材料的提供及履行期限、驗收標(biāo)準(zhǔn)和方法等條款。承攬人在工作期間，應(yīng)當(dāng)接受定作人必要的監(jiān)督檢驗。定作人不得因監(jiān)督檢驗妨礙承攬人的正常工作。根據(jù)法律規(guī)定，承攬人在完成工作過程中造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。

兼職關(guān)系中的各方法律關(guān)系和責(zé)任

兼職并非是法律上的概念，認定企業(yè)與兼職人員之間的法律關(guān)系，需要根據(jù)雙方實際履行的情況來判斷。要考慮可能構(gòu)成事實勞動關(guān)系、非全日制、承攬、技術(shù)服務(wù)、勞務(wù)關(guān)系、代理關(guān)系等。

小時工關(guān)系中的各方法律關(guān)系和責(zé)任

同樣，“小時工”也并非法律上的概念，若平均每天工作不超過4小時，每周累計不超過24小時，就屬于非全日制用工。非全日制屬于特殊勞動關(guān)系中的一種，企業(yè)對非全日制員工有管理的權(quán)限，有關(guān)工資、勞動條件、勞動保護應(yīng)當(dāng)遵守基本或者最低法律要求，對于休假、補償金等，雙方可以自行約定。因為其屬于特殊勞動關(guān)系的一種，因此存在工傷的問題。

勞務(wù)外包中的各方法律關(guān)系和責(zé)任

勞務(wù)外包、崗位外包、生產(chǎn)外包等可謂是名目繁多，也有人稱之為“靈活用工”。實踐中，有些構(gòu)建的是承攬關(guān)系，有些構(gòu)建的是承包關(guān)系，有些構(gòu)建的是勞務(wù)關(guān)系。從用工風(fēng)險的角度來看，無論是承攬關(guān)系還是承包關(guān)系，企業(yè)均不需要承擔(dān)相關(guān)風(fēng)險，當(dāng)然前提條件是承攬關(guān)系或者承包關(guān)系是符合法律要求的。

勞務(wù)派遣中的各方法律關(guān)系和責(zé)任

在這類用工模式中，員工與勞務(wù)派遣公司之間構(gòu)成勞動關(guān)系；員工與用人單位之間構(gòu)成用工關(guān)系，接受用工單位的管理；派遣公司和用工單位簽署勞務(wù)派遣協(xié)議，構(gòu)成商事合作關(guān)系。

●有關(guān)勞務(wù)派遣的用工基本要求

根據(jù)法律規(guī)定，勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣的用工數(shù)量，不得超過其用工總量的10%。

●用工單位的責(zé)任和義務(wù)

根據(jù)法律規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護；告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓(xùn)；連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位；應(yīng)當(dāng)按照同工同酬的原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。

●派遣單位的責(zé)任和義務(wù)

如實告知被派遣勞動者《勞動合同法》第八條規(guī)定的事項、應(yīng)遵守的規(guī)章制度以及勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容；建立培訓(xùn)制度，對被派遣勞動者進行上崗知識、安全教育培訓(xùn)；按照國家規(guī)定和勞務(wù)派遣協(xié)議約定，依法支付被派遣勞動者的勞動報酬和相關(guān)待遇；按照國家規(guī)定和勞務(wù)派遣協(xié)議約定，依法為被派遣勞動者繳納社會保險費，并辦理社會保險相關(guān)手續(xù)；督促用工單位依法為被派遣勞動者提供勞動保護和勞動安全衛(wèi)生條件；依法出具解除或者終止勞動合同的證明；協(xié)助處理被派遣勞動者與用工單位的糾紛。

●派遣員工的退回和解除

根據(jù)法律規(guī)定，派遣員工的退回和解除應(yīng)當(dāng)遵照法律規(guī)定執(zhí)行，不允許自行約定退回和解除的條件。有下列情形之一的，用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位：用工單位有《勞動合同法》第四十條第三項、第四十一條規(guī)定情形的；用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的；勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止的。

●用工單位和派遣單位的責(zé)任和義務(wù)

勞務(wù)派遣單位、用工單位違反有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正，逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

實習(xí)關(guān)系中的各方法律關(guān)系和責(zé)任

根據(jù)相關(guān)規(guī)定，在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。換言之，企業(yè)和在校生之間可以不建立勞動關(guān)系。而在有些地方的司法實踐中，有觀點認為，在校生已經(jīng)完成學(xué)業(yè)，或者名為“實習(xí)”實為“就業(yè)”的應(yīng)按照勞動關(guān)系處理，比如北京市。

根據(jù)最高人民法院公布的幾起有關(guān)實習(xí)生在實習(xí)期發(fā)生意外事故的案例來看，判定各方責(zé)任時，一般參照以下幾個標(biāo)準(zhǔn)：企業(yè)是否給實習(xí)生進行過安全教育和培訓(xùn)；事故發(fā)生的時間是正常工作期間，還是加班、夜班期間；事故發(fā)生雙方是否存在過錯。有一點需要注意的是，實習(xí)生在工作期間造成第三方人員損害的，企業(yè)需要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

退休返聘中的各方法律關(guān)系和責(zé)任

根據(jù)相關(guān)規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。招用已經(jīng)達到法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或者未領(lǐng)取退休金的人員，屬于何種法律關(guān)系呢？司法實務(wù)中，一般認為屬于勞務(wù)關(guān)系或者雇傭關(guān)系。若其屬于進城務(wù)工人員（俗稱的農(nóng)村人）呢？當(dāng)然，司法實務(wù)中，一般也認為屬于勞務(wù)關(guān)系或者雇傭關(guān)系，但是有些地區(qū)認為這一群體本身就不存在所謂“退休”的說法，故此，他們在工作中受到事故傷害，應(yīng)當(dāng)屬于可以被認定為工傷情形的范疇。

企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動關(guān)系處理。

從用工風(fēng)險管控的角度來看，對于非勞動關(guān)系的用工，需要找到一個法律上的依據(jù)，這個依據(jù)須源自民法、合同法及其他相關(guān)法律，用這個依據(jù)來約定雙方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，才是合理管控用工風(fēng)險的關(guān)鍵一步。更為重要的是，在實際履行權(quán)利和義務(wù)的過程中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照雙方的約定執(zhí)行，若偏離了當(dāng)初構(gòu)建的法律關(guān)系，那么，風(fēng)險定無可避免。

作者 勞達laboroot研發(fā)咨詢中心總監(jiān)