楊明勳

（清華大學 法學院，北京 100091）

一、立法目的：以社會主義市場經(jīng)濟為導向

改革開放是鄧小平的國家發(fā)展戰(zhàn)略主軸，而以“一個中心，兩個基本點”做為指導方針與中心思想。在經(jīng)濟發(fā)展策略方面，從傳統(tǒng)的指導性經(jīng)濟轉(zhuǎn)變成有計劃的商品經(jīng)濟，然而，市場經(jīng)濟的引進，對于傳統(tǒng)馬列主義意識形態(tài)經(jīng)濟體制沖擊甚鉅，中共內(nèi)部傳統(tǒng)派尖銳質(zhì)疑偏離共產(chǎn)黨黨綱，形成姓“社”與姓“資”的爭議。1992 年鄧小平“南巡講話”中力排眾議，“計劃經(jīng)濟不等于社會主義，資本主義也有計劃；市場經(jīng)濟不等于資本主義，社會主義也有市場。計劃和市場都是經(jīng)濟手段。計劃多一點還是市場多一點，不是社會主義和資本主義的本質(zhì)區(qū)別?！薄案锩墙夥派a(chǎn)力，改革也是解放生產(chǎn)力。改革邁不開步子，要害是姓“資”還是姓“社的問題。判斷的標準，應(yīng)該主要看是否有利于發(fā)展社會主義社會的生產(chǎn)力，是否有利于增強社會主義國家的綜合國力，是否有利于提高人民生活水平?！敝袊伯a(chǎn)黨第十四次全國代表大會報告基于鄧小平的南巡講話內(nèi)容宣布，“實踐的發(fā)展和認識的深化，要求我們明確提出，我國經(jīng)濟體制改革的目標是建立社會主義市場經(jīng)濟體制，以利于進一步解放和發(fā)展生產(chǎn)力?！闭酱_立了社會主義市場經(jīng)濟為中國大陸經(jīng)濟體制改革的總目標，中共十四大報告中正式確立“社會主義市場經(jīng)濟”，并以此為1992 年以后中國經(jīng)濟發(fā)展的基本路線，以市場經(jīng)濟配置資源為基礎(chǔ)的經(jīng)濟運行機制。[1]

改革開放后，我國的社會主義建設(shè)基調(diào)是以經(jīng)濟建設(shè)為中心，其社會主義初級階段論也是“唯生產(chǎn)力論”。經(jīng)濟建設(shè)是現(xiàn)階段政府一切建設(shè)的重點，所以，政府對于打擊經(jīng)濟犯罪，以維護經(jīng)濟秩序的正常的正常運行，以及加速經(jīng)濟的發(fā)展特別重視。[2]尤其在改革開放的過程中，由于對外開放以及經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變，許多的新型態(tài)犯罪類型都與經(jīng)濟秩序變遷有很大關(guān)連，故中華人民共和國政府在1979 年公布《中華人民共和國刑法》（下稱刑法）后，從1982 年開始制定一連串與經(jīng)濟有關(guān)的特別刑法，以因應(yīng)1979 年刑法罪章之不足。在1997 年刑法修正后，將上述特別刑法納入刑法分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”的各條罪名規(guī)范中，這些犯罪行為態(tài)樣都與經(jīng)濟秩序有關(guān)，但在中華人民共和國政府對于經(jīng)濟犯罪的概念中似乎還不僅指涉第三章所包含之罪名，對于經(jīng)濟犯罪之范圍，則視其所采行的經(jīng)濟關(guān)系廣狹定義而有所不同。

二、概念界定：與財產(chǎn)犯罪的區(qū)分

在中華人民共和國法律體系中，刑法所要保護的是中國特色社會主義架構(gòu)下的社會關(guān)系。從而，經(jīng)濟犯罪所侵犯的客體則是“經(jīng)濟犯罪行為所侵害的，而為中華人民共和國刑法所保護的社會主義經(jīng)濟關(guān)系”[3]44。究竟何謂“社會主義特色經(jīng)濟關(guān)系”的范圍？中國刑法學界有廣義社會主義特色經(jīng)濟關(guān)系與狹義社會主義特色經(jīng)濟關(guān)系的見解。

廣義社會主義特色經(jīng)濟關(guān)系論者認為所謂的經(jīng)濟關(guān)系是人們在生產(chǎn)、交換、分配和消費過程中形成的具有經(jīng)濟內(nèi)容的社會關(guān)系，它既包括了經(jīng)濟管理關(guān)系、經(jīng)濟流轉(zhuǎn)關(guān)系，也包括經(jīng)濟所有關(guān)系。持該見解者并認為經(jīng)濟犯罪并不局限于經(jīng)濟領(lǐng)域，在政治領(lǐng)域、文化領(lǐng)域、思想領(lǐng)域都有可能產(chǎn)生經(jīng)濟犯罪。例如：執(zhí)政黨干部利用保管黨費的職務(wù)便利，貪污黨費的犯罪行為；國家官員為行賄者提供政治上的對價作為而收受賄賂的犯罪行為；民政部門工作人員利用保管救災(zāi)經(jīng)費，移轉(zhuǎn)賑災(zāi)款項圖利自己親友的犯罪行為。

狹義社會主義特色經(jīng)濟關(guān)系論者認為經(jīng)濟關(guān)系指在社會生產(chǎn)和再生產(chǎn)過程中，由組織管理要素與財產(chǎn)要素結(jié)合形成的經(jīng)濟管理關(guān)系和經(jīng)濟協(xié)調(diào)關(guān)系。經(jīng)濟管理關(guān)系是在國民經(jīng)濟管理過程中，與社會組織內(nèi)部經(jīng)濟管理活動中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系，包括宏觀經(jīng)濟管理關(guān)系，在市場經(jīng)濟條件下也可稱為市場運行關(guān)系，如經(jīng)濟聯(lián)合關(guān)系、經(jīng)濟協(xié)作關(guān)系、經(jīng)濟競爭關(guān)系等等。比較特別的，狹義說認為侵犯財產(chǎn)罪雖然侵犯人民一定的經(jīng)濟關(guān)系，但不屬于經(jīng)濟犯罪，應(yīng)劃歸為財產(chǎn)類型犯罪。

本文認為經(jīng)濟刑法立法范圍，應(yīng)劃清經(jīng)濟犯罪與財產(chǎn)犯罪的界限。綜合上述廣義說與狹義說之觀點，兩種說法對“社會主義特色經(jīng)濟關(guān)系”的差異在于“財產(chǎn)所有關(guān)系”。狹義論者多認為經(jīng)濟犯罪所侵害的社會主義經(jīng)濟關(guān)系應(yīng)該指涉的是“動態(tài)經(jīng)濟運行”的關(guān)系，換言之，刑法保護目的旨在通過國家刑罰的發(fā)動維護經(jīng)濟運行的秩序，而不應(yīng)該包括所有的財產(chǎn)關(guān)系。經(jīng)濟犯罪應(yīng)有所界限，劃清與其他靜態(tài)的財產(chǎn)犯罪與其他貪利性犯罪的區(qū)別。[4]因此，經(jīng)濟犯罪的定義為：“經(jīng)濟犯罪是指一切發(fā)生在社會生產(chǎn)和再生產(chǎn)過程當中，侵害經(jīng)濟管理關(guān)系和經(jīng)濟協(xié)調(diào)關(guān)系，違反經(jīng)濟刑法規(guī)范，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，依法應(yīng)受國家刑罰權(quán)懲罰的行為?！币罁?jù)該定義，經(jīng)濟犯罪所侵害的客體為包括經(jīng)濟管理、經(jīng)濟協(xié)調(diào)在內(nèi)的社會主義經(jīng)濟運行關(guān)系，以及經(jīng)濟秩序。1997 年刑法分則將第三章《破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪》列為經(jīng)濟犯罪罪章規(guī)定外，第八章《貪污賄賂罪》及第九章《瀆職罪》等兩個罪章，則是學者認為從犯罪主義上規(guī)范之經(jīng)濟犯罪型態(tài)。[3]53，56

比較法上，日本學者神山敏雄主張從經(jīng)濟統(tǒng)制秩序與自由市場經(jīng)濟秩序進行觀察，狹義的經(jīng)濟刑法范圍限定于”刑法典的財產(chǎn)犯罪所無法捕捉者”而以”一般消費者的經(jīng)濟利益”為中心的保護法益，然而，其不僅從除去財產(chǎn)犯罪以外的”狹義意義的經(jīng)濟刑法”說明，更主張偽造貨幣、偽造有價證等擾亂經(jīng)濟秩序的同時，也造成不特定多數(shù)人的經(jīng)濟性、財產(chǎn)性損害，故仍屬于經(jīng)濟刑法范圍。[5]換言之，經(jīng)濟刑法所欲規(guī)范者，不僅侵害個人經(jīng)濟秩序的部分，預(yù)測可能之惡害或侵害之危險而具體地確定有法益侵害之情形亦然。[6]本文則認為應(yīng)將經(jīng)濟刑法限縮在第三章與第八章，尤其是與經(jīng)濟秩序、國民經(jīng)濟利益有直接關(guān)系者，從犯罪行為侵犯客體的保護法益來區(qū)別經(jīng)濟刑法與一般財產(chǎn)犯罪的差異。

三、原則與規(guī)則的評價

（一） 不符合西方罪刑法定主義

從西方法治國原則下的罪刑法定主義視角而論，不論采廣義或狹義的經(jīng)濟關(guān)系論，不法行為違反經(jīng)濟法規(guī)侵害經(jīng)濟關(guān)系者，刑罰并非唯一的規(guī)范制裁方式，亦即，其不法內(nèi)涵的“量”，包括行為人的責任，以及行為造成的具體危害結(jié)果以及風險大小，都已經(jīng)達到非用國家刑罰加以制裁不可的程度，立法者方可以制定刑法予以處罰，此為罪刑法定主義支配下的刑法立法原則，將“罪”與“非罪”的界限概念明確區(qū)分的原理。然而，從刑法第13 條規(guī)定犯罪概念的法條文字觀察，在但書規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，雖是實證后的概念，顯示我國刑法的立法政策對于“罪”與“非罪”界限概念模糊。實定法的具體構(gòu)成要件也大量使用類似的不確定法律概念供法官作為審判法源依據(jù)，不但違反罪刑法定的明確性原則，更彰顯立法者對于犯罪范圍采取盡可能寬泛的心態(tài)。在刑事審判實務(wù)上，法官更容易受到立法立場和政策指導的影響，容易有擴張犯罪范圍的傾向。從立法到司法將犯罪范圍的擴張，過度向“刑罰萬能論”傾斜，以刑法作為社會治理工具，容易受到立法恣意與司法恣意的指責，更與罪刑法定原則的目的，旨在刑法作為扮演“市民自由之大憲章”的功能消失殆盡，反而成為國家政策目標追求的附庸。在國家發(fā)展策略上，刑法立法政策與西方國家的立法政策大異其趣，雖然中國特色社會主義的發(fā)展路徑有其獨特性，但不明確犯罪范圍將恐怕難以營造適合的經(jīng)濟發(fā)展法治環(huán)境，使投資者望之卻步，人民基本自由權(quán)利也難以確保。論者更主張，司法者殘存犯罪擴張的意識，則刑罰權(quán)擴張的“天然本性”將容易提高刑罰擴張案例的可能，罪刑法定原則難以有效約束刑事法律適用過程。[7]

從立法技術(shù)而論，刑法分則的體系將各罪名的犯罪構(gòu)成要件對應(yīng)刑法所欲保護的法益，通過具體罪名的構(gòu)成要件將具有侵害性或危險性的行為類型化、抽象化。在構(gòu)成要件的結(jié)構(gòu)中，依照法益或行為客體受到侵害的程度，犯罪類型可區(qū)分為危險犯和實害犯。后者所指涉乃行為必須造成在客觀上可見的實害結(jié)果，始構(gòu)成既遂。危險犯又可分具體犯與抽象危險犯。刑法學者普遍認為具體危險犯系指行為在客觀上必須對法益或行為客體造成“具體的危險結(jié)果”，“危險”系指一種違反常規(guī)的非常狀態(tài)，始足該當構(gòu)成要件。[8]臺灣司法實務(wù)見解更明確指出，行為的客觀上具備危險的情狀即視為風險實現(xiàn)，至于該危險是否發(fā)生實害，在所不問。①“所謂具體危險，指客觀上業(yè)已具備公共危險之狀態(tài)為已足，不以已經(jīng)發(fā)生危險為必要?！眳⒄张_灣最高法院1996 年臺上字第3398 號判決，臺灣最高法院1990 年臺上字第2250 號判例。學術(shù)界相同見解者有；[臺]甘添貴，《刑法各論（下）》，三民書局股份有限公司2010 年版，第50 頁，[臺]陳煥生、劉秉鈞，《刑法分則實用》，作者自行出版2006 年版，第160 頁，[臺]黃仲夫，《簡明刑法分則》，元照出版有限公司2010 年版，第164 頁。則更具體危險犯系將危險狀態(tài)作為構(gòu)成要件要素而明文規(guī)定于刑法分則的具體條文規(guī)定當中，故法官通常必須就這二種具體情形加以判斷，確定該行為在客觀上該當構(gòu)成要件。

相對于具體危險犯者，尚有“抽象危險犯”，其立法政策上，僅有犯罪行為即課與刑事責任，至于其行為是否產(chǎn)生特定結(jié)果，法官在所不問。[9]質(zhì)言之，在構(gòu)成要件中看不到構(gòu)成要件要素之一的“結(jié)果”，純粹從條文形式上，似乎表現(xiàn)立法者對于此種行為態(tài)樣是否造成法益的具體侵害或是構(gòu)成“具體的危險結(jié)果”并不重視，因而在司法審判實務(wù)中，法官并無義務(wù)對于符合抽象危險犯的實際行為是否造成法益侵害的危險性加以審查，故從形式意義上認為抽象危險犯是行為而非結(jié)果犯，此是兩者間的區(qū)別實益。

現(xiàn)代法治國家刑法應(yīng)是“行為刑法”，行為僅作為正當化可罰性的必要條件，而非充分條件。除了行為刑法外，現(xiàn)代法治國家刑法同時也是法益保護法，若法益未受侵害或未陷入危險，則刑法對于該行為根本無需置喙，故行為對于法益構(gòu)成侵害或侵害危險性就成了可罰性的基礎(chǔ)。抽象危險犯既然作為一種犯罪類型，在欠缺危險形成的情況下，其罰性也就不應(yīng)該成立，否則，處罰抽象危險犯，無異于處罰對規(guī)范的純粹不服從。

抽象危險犯之所以欠缺構(gòu)成要件效果的形式加以規(guī)定，并非行為所引起的結(jié)果無需重視的必要，而是有極高的可能引發(fā)實害的嚴重結(jié)果，必須對法益予以更周延的保護，避免其發(fā)生實害，故立法者將行為的可罰性予以提前。因此，正確的認識，應(yīng)至少就立法者而言，對抽象危險犯所引起的結(jié)果不僅未予漠視，而是予以極端重視。因此，法官在判斷行為是否對法益構(gòu)成具體危險結(jié)果以及因果關(guān)系上，立法者僅“默示推定”，此乃基于法益刑法的基本要求下，不得摒除行為對法益構(gòu)成危險性作為其必要基礎(chǔ)。在刑罰必要性以及刑罰的最后手段性上的意義來說，立法者將不法行為規(guī)定為抽象危險犯，該行為除了對于法益侵害的結(jié)果①包括實害結(jié)果及危險結(jié)果。的發(fā)生具有高度的或然率，立法者因此特別重視外，該法益侵害的結(jié)果應(yīng)該是重大，足以嚴重影響整體法秩序，亦即，該行為對于法益所侵害的“量”必須達到一定的程度，發(fā)可論罪。

（二） 抽象危險犯與具體危險犯的界定不明

刑法分則第三章第一節(jié)針對生產(chǎn)、銷售偽劣商品立法禁止，第145 條前段規(guī)定文義解釋，②法條原文規(guī)定：“生產(chǎn)不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，或者銷售明知是不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金。”從“對人體健康造成嚴重危害的”，可以得知生產(chǎn)銷售不合標準的“醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料”，必須要發(fā)生對人體健康有危害的實害結(jié)果，才該當本條的構(gòu)成要件。但是第143 條前段規(guī)定，③法條原文規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！彼扇〉牧⒎ㄐ问绞蔷唧w危險犯，其中法條文字規(guī)定的“足以造成”就是具體危險的規(guī)定，第144 條前段規(guī)定則屬于抽象危險犯，④法條原文規(guī)定：“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品性原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品料的食品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售新額百分之五十以上二倍以下罰金?！币嗉词切袨榉浮８鶕?jù)中國刑法學理上將結(jié)果犯與危險犯區(qū)分，例如認為第145 條為結(jié)果犯，認為141 條中“足以嚴重危害人體健康的”是危險犯[10]。同理，第143 條規(guī)定法條字句“足以造成”，也應(yīng)歸類為危險犯。

在我國的刑法立法體系中，早期甚至有認為“沒有危害結(jié)果就沒有犯罪”，混淆犯罪行為可能造成的危害結(jié)果與實際已經(jīng)造成危害結(jié)果的區(qū)別，否定“危害結(jié)果是犯罪的必要條件”[11]60。在中華人民共和國刑法理論中，并無抽象危險的概念，而是將犯罪分為行為犯、危險犯、結(jié)果犯、加重危險犯等類型[11]61，62?；谠缙趯Ψㄒ嬗^念的薄弱認識，同時亦不承認“危害結(jié)果就是犯罪的必要條件”，對于法條的行為犯，也不能想像要求法官對于行為是否對于法益已經(jīng)構(gòu)成抽象危險，審查是否有推翻立法者推定的可能性。故在第144 條的行為犯中，對于“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品性原料的食品的”，其中“有毒、有害的非食品性原料”的標準為何？若雖加入該等原料，但并不足以對于法益構(gòu)成侵害危險，如加入毒性極低，對人體健康根本不可能構(gòu)成危險的物質(zhì)，是否仍有必要加以處罰？法官是否有義務(wù)在審判中加以審查？從中華人民共和國刑法立法理念論，似乎無此必要。此與現(xiàn)代法治國家刑法奉行的罪刑相當理念差距甚遠①現(xiàn)代法治國家刑法通說認為，若抽象危險犯的行為例外地不具有危險性時，法官未予以注意，或根本漠視這項事實，則其判決，難謂合法。。

中國刑法學者將犯罪歸類為行為犯、危險犯、結(jié)果犯，實則為抽象危險犯、具體危險犯、實害犯等犯罪行為類型，在法條的構(gòu)成要件中有“足以….”的規(guī)定者，其實即為具體危險犯的規(guī)定。在其經(jīng)濟犯罪的領(lǐng)域中，例如第141 條、第143 條等皆為具體危險犯之規(guī)定，本文認為實有過苛。因為經(jīng)濟犯罪多為行政違反行為，其行為本身不具有倫理非難性，應(yīng)以實害犯作為處罰之常態(tài)，舉輕以明重，規(guī)定為抽象危險犯更是多數(shù)。

（三） 幾點建議

將經(jīng)濟犯罪的范圍納入刑法分則第三章《破壞社會主義市場經(jīng)濟罪》及第八章《貪污賄賂罪》中，可以判處死刑的條文有7 條②分別為第141，151，170，199，205，206，383 條等7 個罪名。，無期徒刑的罪名更多，似乎代表其立法時代背景。在改革開放初期，我國政府制定經(jīng)濟刑法嚴厲打擊“經(jīng)濟反動份子”，宣示將“經(jīng)濟搞活”的決心，不容任何人破壞經(jīng)濟正常發(fā)展，故對于經(jīng)濟犯罪者要以嚴厲的刑罰手段，藉以保障市場繁榮與經(jīng)濟秩序和諧。

經(jīng)濟刑法的范圍共計107 個條文，占刑法分則30.5%③刑法分則共350 條，又歷經(jīng)修正將第199 條只保留條號，本文不列入計算。。若與經(jīng)濟犯罪有間接關(guān)系或依照犯罪的定義，刑法所要保護對象為社會主義社會關(guān)系，維護國家整體利益，則經(jīng)濟刑法的范圍甚至可涵蓋廣義的經(jīng)濟關(guān)系，包含財產(chǎn)所有關(guān)系、間接與社會主義經(jīng)濟關(guān)系有關(guān)的經(jīng)濟利益④如穩(wěn)定、良好的治安環(huán)境有利于投資營商，經(jīng)濟繁榮發(fā)展。。從上述視角切入時，刑法除第一章“危害國家安全罪”、第七章“危害國防利益罪”、第十一章“軍人違反職責罪”之外，其余條文都與經(jīng)濟發(fā)展有直接或間接關(guān)連性，并且其刑罰內(nèi)容多有死刑或無期徒刑的規(guī)定。除顯示“治亂世用重典”與刑罰萬能論的立法思維外，整部刑法法典幾乎都以保障經(jīng)濟秩序的順利運行和經(jīng)濟建設(shè)的穩(wěn)定發(fā)展為目的。若從西方國家的法治國刑法原則檢視，則不免認為中華人民共和國刑法并非市民的大憲章，而是經(jīng)濟秩序的大憲章。西方國家將人權(quán)的保障列為層級化金字塔法益保護體系，對于個人法益的保障，生命法益作為最重要保障，其次為健康、自由及名譽等法益，最末為財產(chǎn)法益，故殊難想像對于經(jīng)濟犯罪處以剝奪生命的處罰。

由于中西方經(jīng)濟刑法觀念上形成的極大差異，正是改革開放以來中國特色社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展背景下，經(jīng)濟刑法立法政策的理念在于為市場經(jīng)濟“保駕護航”的明確例證，換言之，對于犯罪的概念是具有“社會危害性”的行為，在以經(jīng)濟發(fā)展與維護經(jīng)濟秩序為中心的國家任務(wù)指引下的必然立法政策取向。有學者主張在對行為的社會危害性評價體系中，引入“生產(chǎn)力指標”。凡是對于生產(chǎn)力的解放和發(fā)展有益的行為加以保護，有害的行為加以處罰，以刑法作為穩(wěn)定市場經(jīng)濟活動，保障交易安全的政策工具。對于刑法的調(diào)整范圍，則認為市場經(jīng)濟體制比過去計畫經(jīng)濟復(fù)雜許多，社會經(jīng)濟生活的范圍也日趨擴大，對于不法經(jīng)濟行為進行調(diào)控時，必須要堅持“適度原則”。理由在于若無限擴大刑法調(diào)整范圍，將會“影響商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者的積極性，不利于創(chuàng)造一種寬闊的經(jīng)濟環(huán)境和社會環(huán)境”，故“不利于市場經(jīng)濟的健康發(fā)展”。

質(zhì)言之，經(jīng)濟刑法調(diào)整的范圍，并非以保障人權(quán)為必要。刑法作為經(jīng)濟秩序之大憲章，而非市民自由的保障書。刑法目的更在于社會保護，與西方國家基于資本主義下的個人自由主義有所不同，雖強調(diào)刑事不法的優(yōu)先性，但若有預(yù)防犯罪的實際需要時，國家刑罰權(quán)并不拘泥于法條文義范圍[12]。這是基于中國特色社會主義下的經(jīng)濟發(fā)展需求，國家將政策目標所側(cè)重的法益重要性作為嚴厲刑事處斷的理由。為保障經(jīng)濟繁榮發(fā)展，市場經(jīng)濟秩序和諧，交易安全順暢，營造適合發(fā)展的環(huán)境，將對經(jīng)濟利益的法益保護作為立法的高度考量因素。

立法政策上，首先，本文主張應(yīng)考量各行為對于社會所造成的“危害性”以及“危害危險性”是否真有足夠必要發(fā)動國家刑罰權(quán)處罰，以及構(gòu)成要件所規(guī)定的形式，許多行為本身并無惡性，僅為行政義務(wù)上的違反，不宜以刑罰加以犯罪化。惟若采取社會防衛(wèi)觀點，亦應(yīng)以行為對于社會已有具體之危害發(fā)生為前提，否則人民動輒得咎。其次，在刑法分則中，有許多構(gòu)成要件以“情節(jié)”之嚴重程度作為成罪與否之標準。經(jīng)濟犯罪領(lǐng)域中，以“數(shù)額”較大或巨大當作構(gòu)成要件之一部分，也就是犯罪成立之要件，此立法例上以數(shù)額大小作為刑罰處罰標準，成罪標準有失客觀，違背罪刑法定主義之構(gòu)成要件明確性原則，亦凸顯輕忽刑事被告人權(quán)而側(cè)重經(jīng)濟秩序之考量。

以第193 條貸款詐騙罪的數(shù)額適用為例，立案追訴標準根據(jù)2010 年最高人民檢察院與公安部聯(lián)合頒布《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追溯標準的規(guī)定（二）》，同年，最高人民法院頒布通知參照適用，在司法實務(wù)上對于立案標準進行適用上的統(tǒng)一。但在詐騙數(shù)額標準上，最高人民法院早于1996 年下發(fā)《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》，又於2010 年下發(fā)《最高人民法院量刑指導意見（試行版）》，2014 年下發(fā)《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見》，2017 年再度修正后方有較強的實際適用，各省高級人民法院再以實施細則規(guī)范具體適用。但2014 年前因各省規(guī)定政策不同，最高人民法院的司法政策僅作為參考作用，如：浙江省高級人民法院2012 年下發(fā)《關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標準的意見》與2011 年上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局、上海市司法局聯(lián)合下發(fā)《上海市辦理部分詐騙類犯罪案件具體數(shù)額標準的意見》，兩者的數(shù)額適用認定上相近、廣東省高級人民法院《關(guān)于辦理破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪案件座談會紀要》、2017 年江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳聯(lián)合頒布《上海市辦理部分詐騙類犯罪案件具體數(shù)額標準的意見》，該兩省或因經(jīng)濟發(fā)達緣故，在認定上更加寬松等①由于中國領(lǐng)土范圍廣泛，加上各區(qū)域發(fā)展不均，經(jīng)濟犯罪依照當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展而有適用情形，此在現(xiàn)代法治國家標準而言造成若干法治病理，其一，不僅違反基于罪刑法定主義下之構(gòu)成要件明確性原則的立法義務(wù)，但各地對于經(jīng)濟犯罪數(shù)額的具體適用標準不一，其二，雖可解釋為中國改革開放以來注重經(jīng)濟發(fā)展下，經(jīng)濟刑法是各地司法主管機關(guān)配合當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展與經(jīng)濟秩序的維護所扮演的重要政策工具，形成中國特色的經(jīng)濟刑法特征。當前，《立法法》第104 條第3 款明文規(guī)定具體司法適用的解釋權(quán)僅限于最高人民法院、最高人民檢察院，似為中國司法行政的統(tǒng)一提供立法政策支持。。足見，雖然1981 年全國人大常委會通過《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》，將具體適用法律的統(tǒng)一職權(quán)僅賦予最高人民法院，2015 年新修正之《立法法》第104 條第3 款更強調(diào)“最高人民法院、最高人民檢察院以外的審判機關(guān)和檢察機關(guān)不得做出具體應(yīng)用法律的解釋。”但整體上的司法適用統(tǒng)一并未完成。誠然，這是中國在面對經(jīng)濟發(fā)展與法制化嘗試調(diào)和所產(chǎn)生的實際困難，本文建議各級人民代表大會得依2006《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》予以糾正，藉由議行合一制度予以糾正司法機關(guān)的分歧。

四、結(jié)語

本文檢討中華人民共和國經(jīng)濟刑法的立法政策，從刑法體系下的經(jīng)濟犯罪立法論作為分析起點，主張似宜采狹義經(jīng)濟關(guān)系理論，定義為一切發(fā)生在社會生產(chǎn)和再生產(chǎn)過程中，侵害經(jīng)濟管理關(guān)系和經(jīng)濟協(xié)調(diào)關(guān)系，破壞經(jīng)濟刑法規(guī)范，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，以國家刑罰權(quán)處斷的行為。經(jīng)濟犯罪應(yīng)與傳統(tǒng)的財產(chǎn)犯罪分別規(guī)范，以資區(qū)別，不應(yīng)僅憑抽象的“經(jīng)濟利益”“經(jīng)濟秩序”或“社會秩序”，便將所有的財產(chǎn)犯罪行為解釋為經(jīng)濟犯罪的一部分。亦不應(yīng)認為經(jīng)濟犯罪因其復(fù)雜性與特殊性即可不受法益概念與刑罰必要性之拘束，尤其國家刑罰權(quán)發(fā)動對于人民政治生活影響甚鉅，應(yīng)遵循刑罰謙抑原則。

誠然，經(jīng)濟犯罪的保護客體均與抽象的“經(jīng)濟秩序”有關(guān)，但并非僅可以此作為犯罪化的立法理由，應(yīng)從犯罪的主體、客體及行為所侵害的法益程度，綜合行為的手段、態(tài)樣加以評價。除非行為對于國家整體經(jīng)濟秩序的侵害，或?qū)τ诮?jīng)濟刑法的違反，所造成結(jié)果對于國民經(jīng)濟產(chǎn)生重大損害，或沖擊經(jīng)濟秩序與交易安全，產(chǎn)生具體且嚴重的危害程度，始具備刑事不法的內(nèi)涵，立法論上才適宜對此行為進行立法加以制裁。

尤應(yīng)注意者，經(jīng)濟犯罪的范圍不完全等同于經(jīng)濟秩序的維護，經(jīng)濟犯罪僅急于狹義的經(jīng)濟管理關(guān)系①社會主義經(jīng)濟關(guān)系尚包含財產(chǎn)所有關(guān)系。。以當前刑法分則立法體系觀察，社會主義經(jīng)濟關(guān)系所要調(diào)整的條文數(shù)目最為龐大，顯然規(guī)范社會主義經(jīng)濟關(guān)系為主要立法目的。從中華人民共和國執(zhí)政黨的政治意識形態(tài)價值觀而論，一切的社會關(guān)系都是經(jīng)濟基礎(chǔ)所決定。從而，保護經(jīng)濟基礎(chǔ)為刑法的重要任務(wù)，此在實際國家發(fā)展策略上，改革開放政策四十一年以來一直圍繞經(jīng)濟建設(shè)為重心推進執(zhí)政。刑法作為最有效的社會控制、調(diào)整工具，以經(jīng)濟秩序的保障為重心，對于人權(quán)的保障并非立法政策上最重視的考量因素，更為重視的，是行為侵害國家整體經(jīng)濟利益與市場經(jīng)濟的繁榮，此也是刑法分則主要制裁的犯罪態(tài)樣。