雷 庚

（華東政法大學研究生教育學院，上海 200050）

面對頻發(fā)的違法現象和嚴峻的社會治理形勢，我國諸多領域內，存在著以“罰款威懾無限”（下文簡稱“威懾無限”）與“罰款用途無限”（下文簡稱“用途無限”）為認識基礎，認定行政罰款具有復合功能，主張以其功能發(fā)揮為抓手，解決社會治理所遇問題的思潮。在此，筆者借鑒法理學界法律萬能主義的提法，將前述關于行政罰款的認知概括為行政罰款萬能主義（下文簡稱“罰款萬能主義”）。對于法律萬能主義，必須樹立如下認識：“罰款威懾無限”與“罰款用途無限”，抵觸我國實證制度與違背法學理論，據此形成的罰款萬能主義不具有正當性。法治建設過程中應當時刻對罰款萬能主義保持警惕，以免遭受消極影響。這是本文的寫作目的所在。

一、罰款萬能主義概述

行政罰款，是行政主體強制違法者承擔金錢給付義務，剝奪其財產利益的一種處罰種類。立足剝奪違法者財產的本質內容，行政罰款被認為“威懾無限”與“用途無限”，進而被要求在功能方面進行縱向延伸與橫向拓展，以服務于社會治理。如此認知最終促成了罰款萬能主義出現。具言之：

第一，行政罰款以剝奪財產為內容，被認為在額度方面具有伸縮性，進而具有無限的威懾力，總能在實際中滿足威懾需要。這就是“威懾無限”認識的由來。第二，行政罰款以剝奪財產為內容，被認為在金錢能夠發(fā)揮作用的領域，均有運用余地，進而被主張積極進行功能開拓。這就是“用途無限”認識的由來。第三，立足于“威懾無限”與“用途無限”的認識，行政罰款在功能方面被期待進行縱向延伸和橫向拓展?！巴責o限”認識下行政罰款的功能進行了縱向延伸，其被要求強化威懾，發(fā)揮與其他行政處罰或刑罰等價的功能；“用途無限”認識下行政罰款的功能進行了橫向拓展，其被要求發(fā)揮與責令改正、民事訴訟等價的損益填補功能。功能的延伸與拓展的結果是，行政罰款不僅具備其他行政處罰、刑罰的威懾功能，還具備責令改正、民事訴訟的損益填補功能，從而，成為一種具有復合性功能的社會治理手段。第四，當行政罰款在功能方面具備復合性，其在社會治理方面的效果備受期待，出現主張以其功能發(fā)揮為抓手，解決社會治理所遇問題的思潮，即罰款萬能主義出現。

由此可見，罰款萬能主義的出現，遵循著“認識基礎——功能延伸拓展——各方期待——主義形成”的多重遞進邏輯。此邏輯之下，我們可以從基礎、功能、期待三方面深化對罰款萬能主義的認識。即：該主義以“威懾無限”“用途無限”為認識基礎，以功能的縱向延伸和橫向拓展為核心內容，以功能復合的罰款在社會治理領域發(fā)揮積極作用為具體主張。

二、罰款萬能主義顯現

（一）民間輿論領域內的罰款萬能主義

1．民間輿論領域內“威懾無限”的認識。

民間輿論認為，違法現象頻發(fā)的原因在于行政罰款力度過低，應當大幅度提高行政罰款數額，甚至不惜使違法者傾家蕩產為問題解決方案。這即屬于“威懾無限”的認識。比如：佛山某工地因“夜半噪音”在半個月的施工期內連續(xù)接受行政機關兩次金額為1萬元的頂格處罰。針對罰而不止的現象，記者將問題發(fā)生的癥結與解決方案都歸結到行政罰款上，認為區(qū)區(qū)萬元的處罰實在太低了，而如果工地耽誤一天時間，或許損失遠不止一萬。在這種情況下，工地當然不把區(qū)區(qū)萬元的處罰當回事了，所以，相關部門不妨向上級部門或立法機關反映，看看能否修改相關規(guī)定，將頂格處罰的“格”升得更高一些，讓頂格處罰真正罰到違規(guī)者肉痛［1］。

2.民間輿論領域內“用途無限”的認識。

在民間輿論領域內，存在著質疑行政罰款的正當性，認為其不能給私人受害者提供救濟的輿論。比如：黃振迪看到自貢市警方對一偷窺鄰家女兒洗澡者作了500元罰款處罰的消息后，提出該罰款到底應由誰收的問題。他質疑：洗澡者因被偷窺而受到了侵害，為什么卻要將錢交到“國庫”呢［2］？如此質疑，實際上是對行政罰款承擔損益填補功能的呼吁。

（二）公權力運作領域內的罰款萬能主義

在公權力運作領域內，無論是公權力機關的正式行為，還是公權力行使者的正式表態(tài)，均是公權力態(tài)度的載體。實踐中，在公權力運作領域中，前述行為和表態(tài)體現了“威懾無限”的認識。

1．公權力機關正式行為體現的“威懾無限”。

從中央到地方的各類公權力機關，包括立法機關、行政機關與司法機關，其正式行為是公權力態(tài)度的載體。實踐中，既有行政機關在法定罰款額度內頂格執(zhí)法，又有立法機關修改法律，大幅提高罰款數額。這些公權力機關的正式行為體現了“威懾無限”的認識。

就行政機關的正式行為來說，以證監(jiān)會執(zhí)法為例，《證券法》對于虛假陳述規(guī)定了最高60萬元的行政罰款。相較于違法者因虛假陳述可得利益而言，如此數額的罰款對于違法者毫無威懾力可言。證監(jiān)會也意識到了法定罰款威懾不足的問題，不過受制于合法性原則，其只能通過頻繁的頂格執(zhí)法，在既有約束條件下最大程度發(fā)揮制度威懾。當然，證監(jiān)會如此行為也對外釋放出需要行政罰款更有威懾力的信號［3］。

就立法機關的正式行為來說，以絕對化宣傳的立法規(guī)制為例：有鑒于1994年制定的《廣告法》懲處力度不夠，難以有效遏制廣告違法行為，新《廣告法》幾經討論，最終確立了“只要絕對化宣傳就將遭受20萬到100萬的行政罰款”的剛性規(guī)制條款。再以食品安全領域的立法規(guī)制為例：面對嚴峻的食品安全形勢，秉持亂世用重典的思路，立法機關大幅提高行政罰款數額，強化行政責任威懾力，打造出“史上最嚴”《食品安全法》。對于銷售過期食品行為，《食品安全法》修改前，如果貨值金額不足一萬元的，該行為被處二千元以上五萬元以下罰款?！妒称钒踩ā沸薷闹?，前述行為則被處五萬元以上十萬元以下罰款。相同的違法行為，因為法律修改，違法所受到的最低罰款數額，從2000元提高到50000元，意味著法律威懾力度的大幅提升。

2．公權力行使者正式表態(tài)體現的“威懾無限”

從中央到地方的各級官員，作為公權力行使者，在人大、政協(xié)、政府會議等場合，以正式身份作出的表態(tài)，屬于公權力態(tài)度的載體。實踐中，前述人員的正式表態(tài)體現了“威懾無限”的認識。比如：“對嚴重違反食品安全法律法規(guī)的行為，要從經濟上從重處罰，讓違法者傾家蕩產！”這是8月20日廣州市政府召開的加強質量和食品安全工作大會上，市長張廣寧在與會的各部門、各企業(yè)約3000人面前擲地有聲指出的［4］。比如：海南省委書記羅保銘在十二屆全國人大四次會議海南團開放日上透露，去年關于海南旅游市場的投訴大幅減少，欺客宰客現象基本消失，主要原因就是海南對宰客欺客的商家進行“重罰”?！澳憧觾汕?，我罰你十萬，如果你再坑，我罰得更多，你敢欺客宰客，就讓你傾家蕩產?！保?］

（三）學術研究領域內的罰款萬能主義

1．學術研究領域內“威懾無限”的認識。

作為西方法經濟學分支的執(zhí)法理論，揭示了不法行為發(fā)生的根源，提示了不法行為的規(guī)制思路，明示了不法行為的規(guī)制方案。具言之：首先，“法律的威懾不足導致行為人從事不法行為所得的收益大于負擔的成本”，是不法行為產生的根源；其次，“從提高違法成本的角度切入，思考對法律威懾力的強化”，是規(guī)制不法行為的思路；最后，法律的威懾力等于不法行為被查處的概率與不法行為被懲戒力度的乘積。換言之，“提高查處概率”與“提高懲戒力度”能夠提高違法成本進而提升法律威懾力，這是規(guī)制不法行為的具體方案［6］。

近些年，相當一部分學者以執(zhí)法理論為指導對行政罰款進行研究。比如：面對現階段我國在環(huán)境保護領域嚴峻的治理形勢，不少學者先是將環(huán)境罰款定位為以威懾功能為核心的財產罰。然后，為了威懾功能的發(fā)揮，主張行政罰款在數額方面，應當由對收益的沒收和對情節(jié)的懲戒兩部分組成，從而確保環(huán)境違法的成本大于收益。

2．學術研究領域內“功能無限”的認識。

近些年，一些學者提出要對罰款進行功能性拓展，使其承擔損益填補功能。以環(huán)境領域為例，有學者提出“恢復性罰款”的說法，認為現有的罰款主要是對違反管理秩序行為的制裁，沒有反映生態(tài)恢復的要求。生態(tài)環(huán)境恢復具有很強的專業(yè)性，且實施周期較長，企業(yè)未必具備修復能力，在其無能力履行或履行存在嚴重瑕疵的情況下，行政機關可直接處以恢復性罰款［7］。有學者認為民事侵權救濟，只能在個別情況下間接起到環(huán)境損害修復之效果。行政罰款具有公益性、時效性、先定性、補償性、專業(yè)性等屬性，與環(huán)境損害救濟的客觀需要匹配程度比較高。環(huán)境損害救濟宜采用以罰款為主導的公法路徑，并輔之以必要的行政公益訴訟［8］。有學者考慮到行政處罰懲戒有余，救濟不足的情況，受刑事司法中的“恢復性司法”啟發(fā)，重新運用“行為罰——救濟罰”這一在學界曾經出現但最終被放棄的處罰分類，目的在于能夠將具有救濟功能的責令改正定位為救濟罰，產生拓展法定的行政處罰功能，使其具有救濟性的效果［9］。也有學者從比較法的角度，通過對美國行政罰款制度的研究，在一般意義上提出：中國的罰款制度缺少對社會或者受害人的補償性，基于“執(zhí)法為民”的理念，應當允許受害者通過行政罰款獲得損害救濟。

三、罰款萬能主義批判——以批判存在基礎為路徑

（一）“威懾無限”的認識錯誤

1．源自實證方面的否定。

首先，行政罰款的威懾力受對象制約?！缎谭ā返谑龡l《行政處罰法》第四條第2款、第七條第2款、第二十二條等規(guī)定表明，對于具有社會危害性的不法行為，立法者根據危害程度高低，進行了犯罪行為與違法行為的區(qū)分。其中，因為“罪刑均衡”“過罰相當”等原則下規(guī)制手段的威懾力度要與規(guī)制對象的危害性程度匹配，所以，具有更高社會危害性的犯罪行為，通過威懾更高的刑罰手段進行規(guī)制，而社會危害性較低的違法行為，則是通過威懾較低的行政處罰手段進行規(guī)制。據此可知，從實證角度看，行政罰款的威懾力應當低于刑罰。

其次，行政罰款的威懾力受在“威懾金字塔”中的位置制約。《行政處罰法》第八條以明文列舉與兜底規(guī)定相結合的方式，確定了諸多行政處罰的法定種類。同時，《行政處罰法》通過設定權制度，避免行政處罰被濫用造成侵犯相對人合法權益的結果［10］。根據設定權制度，立法者認為不同種類的行政處罰對相對人權益影響程度不同，在此基礎上，法律、法規(guī)、規(guī)章在創(chuàng)設行政處罰種類之時權限不同。一般來說，在立法者看來對相對人權益影響與威懾力度更大的行政處罰種類，應當由更高級別的規(guī)范予以設定且壟斷。結果，警告、罰款等諸多法定的行政處罰，因為在立法者眼中威懾不同，從而縱向排列，形成了“威懾金字塔”。行政罰款在“威懾金子塔”中，位于“吊銷執(zhí)照”“行政拘留”之下，其威懾力自然要低于后兩者。

再次，行政罰款的威懾力受配套措施運用的制約。受執(zhí)法理論影響，行政罰款被認為應當由收益和情節(jié)兩部分組成，方能夠確保違法成本大于違法收益。其中，前者用于剝奪相對人因為違法獲得的利益，確保相對人不會因為違法“有利可圖”，后者用于懲戒相對人的違法行為。按照執(zhí)法理論重構的行政罰款，與現有的行政處罰制度不符。具言之：我國《行政處罰法》確立的是“沒收違法所得——行政罰款”二元財產罰體系。在此體系中，針對存在違法所得的行為人，應當先通過處以“沒收違法所得”，剝奪其違法收益，然后，剝奪不法利益與懲戒不法行為，分別由沒收違法所得與行政罰款承擔。應當說，在法定的財產罰體系中，行政罰款的功能僅在于懲罰違法者。此時，基于“過罰相當”原則，罰款的威懾要與違法者行為客觀危害性匹配，受其制約。

最后，行政罰款的威懾力受后果的制約。以財產利益的剝奪為內容的罰款，其運用勢必會對違法者的財產狀況產生消極影響。通常，此種消極影響屬于相對人為違法所付出的必要“代價”。不過，這種必要“代價”也可能因違法者的客觀狀態(tài)受到限制。進言之，財產權屬于一項工具性基本權利，按照用途，可被分為生存財產與發(fā)展（奢侈） 財產。其中，生存財產的功能在于維持個體生存，或者說滿足個體在憲法上的生存權。發(fā)展財產的功能在于發(fā)揮服務個人發(fā)展與企業(yè)經營的功能。我國《憲法》通過人權條款保障個體生存權。據此，基于憲法約束公權力機關的客觀秩序效力，行政機關在行政管理的過程中，無疑需要承擔尊重與保障個體生存權的義務，不能因管理行為，讓被管理的個體失去賴以生存的財產。簡言之，為保障具有憲法意義的生存權，行政機關不能因維護秩序運用罰款，造成剝奪違法個體生存性財產的結果。

2．源自理論方面的否定。

在法治國家中，立法者在規(guī)范層面，事先抽象設計出諸如行政處罰、刑罰等懲戒手段用于預防違法之時，應當以行為的客觀危害性為基礎，這既是遵守正義、比例與保障人權的需要，也是形成科學有效威懾體系使其充分發(fā)揮威懾力的前提。此外，事實層面，就實際效果而言，前述立法者通過規(guī)范事前抽象確定的懲戒手段，其威懾力度的實際大小，必須在具體情境中，結合違法者的個體狀況才能確定。據此，行政罰款在力度方面受到規(guī)范和事實雙重制約。一旦受到制約，“威懾無限”的認識即屬錯誤。

（1）罰款規(guī)范上的威懾力確定受制于行為的客觀危害性。

針對國家運用行政處罰或刑罰的目的，學界長期存在著報應說與預防說之爭。其中，報應說以正義為基礎，主張有罪有罰，罪罰均衡。該說符合善惡有報的社會常識，具有道德正當性。預防說則是以功利主義為基礎，強調行政處罰或刑罰在預防犯罪方面的工具目的。該說因為目的明確，有利于引導前述懲戒手段在社會治理領域發(fā)揮積極作用。當然，以上兩種學說均存在局限性。報應說使得行政處罰或刑罰的運用，失去目的導向。預防說容易使得行政處罰或刑罰，成為統(tǒng)治者為達目的不擇手段的工具，造成以嚴刑峻法實現預防不法行為這一目的的現象出現。如此做法，既不符合正義、比例等現代法治觀念，也因為將懲戒不法者這一行為視為預防他人違法的工具，實質上是將人作手段而不是目的，與人權保障觀念不符。

有鑒于報應說與預防說優(yōu)缺點并存，本著“去粗取精”的思路，學術界在融合二者優(yōu)點的基礎上提出了二元說——行政處罰或刑罰在目的上應當以報應為主、預防為輔，即以報應限制預防，在報應限度內的預防才不僅是功利的而且是正義的。超出報應限度的預防盡管具有功利性但缺乏正義性。進言之，二元說之下，禁止懲罰沒有實施不法行為的相對人，即使為了一般預防，也不例外；另一方面，懲罰應當以行為的客觀危害為基礎，其上限不能超過報應的需要。唯有如此，方可避免不正義處罰，塑造正當的法秩序。應當說，二元說融合了報應說與預防說的優(yōu)點且避免了各自的缺陷，實現了正義的功利。

二元說之下，懲戒手段的選擇，受到不法行為在客觀方面具有的危害程度制約。此時，行政罰款適用于具有一般危害性的違法行為，其威懾力大小應當與此適應和受此制約。那種受“威懾無限”認識影響，無限提升罰款數額，乃至產生等價于刑罰威懾力的做法，本質上是受預防說影響的產物，不符合正義、比例、人權保障等現代法治觀念。除此以外，即使站在預防說的角度，不立足適用對象的客觀危害，無限提升某一種懲戒手段威懾力的作法，打破了不法與懲罰之間實質性對稱關系，消弭了量罰階梯本應具有的層次性和差異化威懾力，會造成如下消極后果：可能激勵相對人從事更加具有危害性的不法行為，使得懲戒手段的邊際威懾消失，最嚴厲的刑罰也無力制裁一些不法行為［11］。

（2）罰款事實上的威懾力確定受制于具體情境中相對人的狀況。

行政處罰因種類不同，分別影響相對人的名譽利益、財產利益、資格利益與人身利益。因為不同個體對前述利益的敏感度有所不同，所以，行政處罰會因適用對象的不同實際產生不同的威懾力。一般來說，具有國家公職人員身份的公務員、作為公眾人物的各類明星，對名譽利益的感受與重視要高于普通民眾，對其進行“醉駕”、“超生”等特殊違法行為進行事實的公開，會產生足夠的威懾力［12］。

因為行政處罰的威懾力因人而異，需要立足具體情境中的個人狀況確定，所以，抽象的認為其“威懾無限”的說法是不成立的。

（二）“用途無限”的認識錯誤

1．源自實證角度的否定。

第一，政罰發(fā)揮公益損害填補功能與責令改正機制沖突?！缎姓幜P法》規(guī)定由責令改正承擔填補公益損害的功能。進言之，行政處罰應當與責令改正一并作出，前者功能在于填補公益損害，后者功能在于制裁違法行為，二者互相配合，相輔相成［13］。除此以外，在某些領域，單行法律規(guī)定行政機關以公益代表身份，通過訴訟救濟公益損害。

第二，政罰發(fā)揮私益損害填補功能與民事訴訟機制沖突。從《民法總則》第一百二十條、《侵權責任法》第二條《行政處罰法》第七條等規(guī)定可知，我國的法律制度受大陸法系公私法二元劃分影響，設置了侵權行為的責任追究機制。對于該機制的功能，如學者所言，讓侵權行為人承擔侵權責任，首要目的在于經補償使得受害人回復到損害事件未曾發(fā)生時的“應有狀態(tài)”，發(fā)揮對私益損害填補功能［14］。因此，行政罰款如此拓展功能，同樣存在與訴訟機制功能重合與沖突的問題。

2．源自理論角度的否定。

個人是國家產生并存續(xù)的唯一目的與終極意義。個人的自治性是先于且高于國家的，國家存在的目的僅僅是為了保障這種自治性［15］。據此，國家對法律制度進行公法與私法的二分區(qū)分，界分出政治國家與市民社會各自的運作空間，從而從技術上對“私人自治優(yōu)先”與“國家公權輔助”的觀念予以保障［16］?！坝猛緹o限”的認識因與前述觀念不符，而不具有理論正當性。下面，以“用途無限”認識下以罰款機制替代責令改正與訴訟機制為例，對此進行說明。

一方面，按照“私人自治優(yōu)先”與“國家公權輔助”的觀念，面對公益損害，公權力要保持謙抑，給個人自我糾正與損害填補的機會。如果個人放棄此機會，才導致公權力的介入?，F有的責令改正機制，以尊重違法者的自我糾錯意愿為前提，在其通過語言或行動表明不予改正之后，才由公權力介入處理。這種“先私后公”的處理過程，契合前述觀念。與之相反，按照行政罰款機制，在公益損害產生后對其直接進行填補，忽視了私人意愿，有悖于公權力輔助性要求。另一方面，按照“私人自治優(yōu)先”與“國家公權輔助”的觀念，“每個人都需要私法自治制度，只有這樣他才能在自己的切身事務方面自由地作出決定，他才能充分發(fā)展自己的人格，維護他自己的尊嚴。”面對完全因私人原因而生的私益損害，是否填補損害與如何填補損害，都應當由私人自主決定。既有法律制度安排私人間通過訴訟機制對私益損害進行填補，完全尊重了私人意愿，且有利于提高私人的法律素質。與之相反，通過行政罰款填補私益損害，直接替代私人作出了填補損害的決定，侵犯了私人的自主決定權。此外，這一作法造成了公權力在私人自治領域的擴張，既使得私人為支持公權力運轉而承受的負擔愈發(fā)沉重，也使其承受公權力膨脹乃至失控帶來的風險［17］。

四、結論

民間輿論、公權力運作、學術研究等三個領域的實際情況，說明罰款萬能主義在當前我國客觀存在。該主義之下，基于“威懾無限”與“功能無限”的認識，行政罰款在功能方面進行了縱向延伸與橫向拓展，結果，使其具備等價于其他行政處罰、刑罰、責令改正、訴訟的功能。進而，有相當群體對這種功能復合的行政罰款抱有期待，促成了罰款萬能主義出現。然而，形成罰款萬能主義的認識基礎存在錯誤。一方面，行政罰款的威懾力度，不僅根據《憲法》 《行政處罰法》、《刑法》等規(guī)定，在“對象”“位置”“配套措施”“后果”等方面受到實證制約，而且，基于法治國家中正義、比例、保障人權的觀念和制裁手段實效發(fā)揮依賴于情境等理由，在理論方面亦受到制約，所以，“威懾無限”的認知存在錯誤。另一方面，行政罰款功能的橫向拓展，不僅與既有的責令改正、民事訴訟機制產生功能重復與沖突，而且，不符合“私人自治優(yōu)先”與“國家公權輔助”的現代法治理念，所以，“功能無限”的認識存在錯誤。在認識基礎存在錯誤的情況下，罰款萬能主義的存在難言正當。非正當的罰款萬能主義一旦影響實踐，會造成破壞體系統(tǒng)一、損害私人自治等諸多消極后果。所以，在法治建設實踐中，應當對此主義保持警惕。

以上即是通過研究，得出的關于罰款萬能主義的全部結論。也許有人會質疑“罰款萬能主義”本身的存在，認為文中對促成“威懾無限”與“用途無限”形成的認識，所展示的實踐樣本過少，在這種情況下，提出罰款萬能主義可能存在言過其實的問題，如此研究的實際意義不顯著。

首先，“罰款萬能主義”的存在是客觀的。該主義完全是立足對實踐各領域其存在標志進行觀察的產物，并非人為杜撰。其次，“罰款萬能主義”存在與否和其存在范圍的寬窄，是截然不同的兩個問題。該主義的存在與否，取決于實踐中是否能夠觀察到其形成的兩大基礎?，F象是否存在是一個問題，現象存在的范圍寬窄，是另外一個問題。本文的研究，以罰款萬能主義的存在為前提，與其存在的范圍寬窄無關，不存在言過其實的問題。最后，提出、分析并批判“罰款萬能主義”具有實踐意義。學術研究不僅需要面向過去式的“顯微鏡思維”，還需要面對未來的“放大鏡思維”。前者，針對普遍現象、定型制度，通過鞭辟入里的分析，討論現象制度化、制度修正、制度變遷等命題，因緊扣既有制度，實踐意義明顯；后者，以實際存在卻容易被人忽略的現象為研究對象，以挑明現象并判斷其對法治建設的利弊為研究內容。這種研究，或是有助于發(fā)現實踐中蘊藏著的能夠促進法治建設進步的因子，或是能夠糾正對法治建設有害的實際作法和澄清有關錯誤觀念，這無疑同樣具有重要的實踐意義。