郭杰 謝炳城

所謂“代通知金”，是指用人單位依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條（以下簡稱“第四十條”）的規(guī)定解除勞動(dòng)合同，未能提前一個(gè)月通知?jiǎng)趧?dòng)者，向勞動(dòng)者額外支付一個(gè)月工資用以“代替”通知期的一種補(bǔ)償金。“代通知金”是實(shí)踐中的常用稱謂，并非正式的法律術(shù)語，《勞動(dòng)合同法》中的表述是“額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資”。

實(shí)踐中，無論是用人單位，還是勞動(dòng)者都可能會(huì)產(chǎn)生誤解，認(rèn)為在任何情況下解除勞動(dòng)合同用人單位都要向勞動(dòng)者支付“代通知金”，而且還可能會(huì)就“代通知金”的支付標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生爭議。因此，為了讓用人單位在用工管理中做到合法、合規(guī)，以便減少勞動(dòng)爭議的發(fā)生，有必要就“代通知金”的有關(guān)法律規(guī)定，并結(jié)合司法實(shí)踐進(jìn)行厘清。

“代通知金”產(chǎn)生的前提

在解除勞動(dòng)合同時(shí)經(jīng)常會(huì)有人認(rèn)為，只要是用人單位與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，如協(xié)商解除、用人單位單方面解除等，用人單位就要向勞動(dòng)者支付N+1、2N+1、2（N+1）的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金（N是指工作年限，“1”是指相當(dāng)于一個(gè)月工資的“代通知金”）。無論是哪種支付方式，都離不開“1”。事實(shí)上，這是由于各方基于對法律的曲解所產(chǎn)生的誤區(qū)。我國《勞動(dòng)合同法》規(guī)定只有用人單位在依據(jù)第四十條與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同時(shí)，才有可能向勞動(dòng)者支付“代通知金”。

這里所說的“有可能需要向勞動(dòng)者支付”，并不等于必須支付。第四十條規(guī)定，“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同……”。那么，如果用人單位提前一個(gè)月書面通知了勞動(dòng)者，通知期滿后解除勞動(dòng)合同，用人單位就無需向勞動(dòng)者支付“代通知金”。只有在用人單位沒有提前一個(gè)月通知?jiǎng)趧?dòng)者時(shí)，才需要支付“代通知金”。

從法理角度上說，第四十條規(guī)定的三種情況屬于勞動(dòng)合同履行過程中客觀情況發(fā)生了變化，這些變化不以當(dāng)事人雙方的意志為轉(zhuǎn)移，并非當(dāng)事人的“故意”或“過失”所致。這些客觀原因，既有用人單位的原因，也有勞動(dòng)者的原因。為了保障用人單位的利益，法律賦予了用人單位單方面解除勞動(dòng)合同的權(quán)利。同時(shí)為了保障勞動(dòng)者的權(quán)利，法律又規(guī)定了用人單位在解除勞動(dòng)合同時(shí)應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。但是，畢竟不是勞動(dòng)者的過錯(cuò)導(dǎo)致勞動(dòng)合同的解除，因此法律設(shè)定了用人單位必須提前一個(gè)月通知?jiǎng)趧?dòng)者的規(guī)定，讓勞動(dòng)者有一個(gè)緩沖的時(shí)間，對失業(yè)有心理預(yù)期，同時(shí)勞動(dòng)者在預(yù)告期期間也可以尋找新的工作，而不至于因用人單位解除勞動(dòng)合同而立即處于失業(yè)狀態(tài)。但出于多方因素的考量，用人單位有時(shí)候不愿意提前將勞動(dòng)合同解除的決定告知?jiǎng)趧?dòng)者，以避免勞動(dòng)者在預(yù)告解除期間“出工不出力”，或者傳播用人單位的負(fù)面信息，在用人單位內(nèi)部造成不良影響。因此，法律規(guī)定用人單位也可以不提前告知?jiǎng)趧?dòng)者解除勞動(dòng)合同的決定，但必須支付一個(gè)月工資作為未提前預(yù)告的補(bǔ)償。

“代通知金”適用的情形

“代通知金”是用人單位的法定義務(wù)，《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定了以下三種有可能支付“代通知金”的情形：

●勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作。

在理解該條法律規(guī)定時(shí)必須充分考量下述情況，只有在所有條件完全具備時(shí)用人單位方可行使法定解除權(quán)，并且履行預(yù)告程序或者向勞動(dòng)者支付“代通知金”。

其一，用人單位行使法定解除權(quán)的前提必須是合法，也就是勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷。勞動(dòng)者不能從事工作的理由必須是自身原因造成的，跟用人單位的工作沒有任何的、必然的關(guān)系。同樣，這項(xiàng)規(guī)定也排除了勞動(dòng)者發(fā)生工傷或視同工傷的情況，如果勞動(dòng)者不能從事工作是由于工傷或者視同工傷所致，那么用人單位就不得以此為由解除勞動(dòng)合同。

其二，必須給予勞動(dòng)者一定的醫(yī)療期，而且還必須是在勞動(dòng)者醫(yī)療期期滿后用人單位方可行使法定解除權(quán)。醫(yī)療期是指勞動(dòng)者因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作進(jìn)行治療和休息，用人單位需向勞動(dòng)者支付病假工資，并且不得解除勞動(dòng)合同的時(shí)限。原勞動(dòng)和社會(huì)保障部于1994年12月頒布的《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第三條規(guī)定，“企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時(shí)，根據(jù)本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個(gè)月到二十四個(gè)月的醫(yī)療期”。醫(yī)療期的長短，跟勞動(dòng)者的工齡成正比例相關(guān)關(guān)系。也就是勞動(dòng)者工齡越長，其醫(yī)療期就越長；工齡越短，其相應(yīng)的醫(yī)療期也就越短，但最低不少于三個(gè)月。這是國家基于對勞動(dòng)者基本人權(quán)的保護(hù)而賦予用人單位的一種社會(huì)責(zé)任，并非是基于勞動(dòng)者的勞動(dòng)給付行為。因此，用人單位在此種情況下，一是必須給與勞動(dòng)者醫(yī)療期，而且醫(yī)療期的期限必須符合法律規(guī)定，不能因勞動(dòng)者生病而不能工作就立即解除勞動(dòng)合同；二是勞動(dòng)者在醫(yī)療期期間盡管不能提供勞動(dòng)，但是用人單位必須給勞動(dòng)者支付病假期間的待遇；三是在醫(yī)療期期間用人單位不得解除勞動(dòng)合同，否則就屬于違法解除勞動(dòng)合同，用人單位就要承擔(dān)違法解除勞動(dòng)合同的法律后果。

其三，勞動(dòng)者不能從事原工作，也不能從事另行安排的工作。也就是在勞動(dòng)者醫(yī)療期期滿之后，勞動(dòng)者的疾病仍然沒有治愈，或者沒有完全治愈，此時(shí)，用人單位解除勞動(dòng)合同必須滿足，一是勞動(dòng)者不能從事原工作；二是在勞動(dòng)者不能從事原工作的情況下，用人單位必須給勞動(dòng)者調(diào)整工作崗位；三是在勞動(dòng)者工作崗位調(diào)整后仍然不能從事新的工作。只有在全部符合這三種情況時(shí)，用人單位才可以行使法定解除權(quán)，否則就可能構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同。事實(shí)上，大部分的勞動(dòng)者在經(jīng)過治療后，均能恢復(fù)原來的工作能力。然而，也有一少部分勞動(dòng)者經(jīng)過治療后，雖然身體上康復(fù)了，但勞動(dòng)能力在一定程度上受到了影響，已經(jīng)很難完成原來的工作任務(wù)，并且也不能從事用人單位另行安排的工作。

●勞動(dòng)者不勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作。

在該項(xiàng)情況下，用人單位要以此為由解除勞動(dòng)合同必須提供“三證”，也就是必須提供三項(xiàng)證明方可證明其解除勞動(dòng)合同屬于合法解除。

其一，必須是勞動(dòng)者不能勝任工作。原勞動(dòng)部辦公廳于1994年頒布的《關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說明》第二十六條規(guī)定：“不能勝任工作，是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動(dòng)者無法完成?！辈荒軇偃喂ぷ?，是用人單位依據(jù)此情形解除勞動(dòng)合同的前提。如用人單位改善了生產(chǎn)工藝，全面引進(jìn)了自動(dòng)化生產(chǎn)線，導(dǎo)致原來的生產(chǎn)工人不能勝任工作。

其二，必須對勞動(dòng)者進(jìn)行了培訓(xùn)或者調(diào)整了工作崗位。當(dāng)勞動(dòng)者不能勝任工作時(shí)，用人單位可以通過相關(guān)的技術(shù)技能培訓(xùn)，提高其職業(yè)技能，以符合崗位技能要求，或者用人單位也可以通過給勞動(dòng)者調(diào)整適合其工作技能的崗位，使其“勝任”工作。

其三，經(jīng)過上述培訓(xùn)或者調(diào)崗之后，用人單位對勞動(dòng)者的考核結(jié)果仍然是“不勝任工作”，才能依據(jù)本條規(guī)定解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同。

●勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議。

這種情況也是通常所說的“情勢變更原則”，由于客觀情況的變化導(dǎo)致用人單位不得不解除勞動(dòng)合同。在理解這項(xiàng)規(guī)定時(shí)可以從以下兩個(gè)方面著手：

其一，必須是勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行。所謂客觀情況發(fā)生重大變化，是指用人單位發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如搬遷、被兼并、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等。客觀情況發(fā)生重大變化，可能是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營需要導(dǎo)致，也可能是國家政策、法律法規(guī)的改變所致，或者是用人單位所在地的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整所致。

其二，經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議。用人單位客觀情況發(fā)生重大變化致使勞動(dòng)合同無法履行，并不必然導(dǎo)致勞動(dòng)合同的解除，若雙方當(dāng)事人能夠通過協(xié)商，就勞動(dòng)合同不能履行的條款進(jìn)行變更，且雙方達(dá)成一致意見，則無需解除勞動(dòng)合同。只有在無法就勞動(dòng)合同變更協(xié)商一致的情況下，用人單位才能依據(jù)本條規(guī)定解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同。

需要強(qiáng)調(diào)的是，第四十條規(guī)定的三種情形為絕對情形，并沒有類似“法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形”這樣的兜底性條款，不得擴(kuò)大解讀。就目前的司法實(shí)踐而言，用人單位向勞動(dòng)者支付“代通知金”的前提也僅限這三種情況。如合肥特瑞窗飾有限公司與陳某某勞動(dòng)爭議案（皖01民終1547號(hào)），法院“認(rèn)為根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定，本案陳某某與特瑞公司系勞動(dòng)合同到期沒有續(xù)約，不符合應(yīng)當(dāng)支付代通知金的條件，故對陳某某該項(xiàng)主張不予支持”。

“代通知金”如何支付

目前，就司法實(shí)踐而言，勞資雙方就“代通知金”問題爭議最多的是用人單位按照《勞動(dòng)合同法》第四十一條進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員的情況下解除勞動(dòng)合同，以及按照第四十四條勞動(dòng)合同終止時(shí)，用人單位是否需要支付“代通知金”。目前所發(fā)生的大多數(shù)由于裁員、兼并等引發(fā)的群體性事件，勞動(dòng)者的訴請往往都會(huì)涉及“N+1”或者是“N+X”（X往往也包括了一個(gè)月工資的“代通知金”）。而個(gè)別行政部門為了息事寧人，選擇全盤接受勞動(dòng)者的要求，逼迫用人單位向勞動(dòng)者支付“X或1”的“代通知金”，從而在社會(huì)中形成了不良的示范效應(yīng)，認(rèn)為用人單位進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員或者兼并、重組時(shí)就應(yīng)該給勞動(dòng)者支付“代通知金”，支付“代通知金”是用人單位的一種法定義務(wù)，同時(shí)也助長了勞動(dòng)者的不法行為，增加了勞資談判的難度。

另外，在《勞動(dòng)合同法》第四十四條勞動(dòng)合同終止的情況下，特別是勞動(dòng)合同期滿、用人單位被依法宣告破產(chǎn)、用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散時(shí)是否要支付“代通知金”問題，勞資雙方爭議頗大。就如第一種情況下，勞動(dòng)合同到期終止，勞動(dòng)者往往會(huì)認(rèn)為用人單位在勞動(dòng)合同到期之前未提前一個(gè)月通知?jiǎng)趧?dòng)者，應(yīng)該給勞動(dòng)法者支付一個(gè)月的“代通知金”。但是就目前來看，我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)、部門規(guī)章都沒有規(guī)定勞動(dòng)合同到期終止，用人單位有提前一個(gè)月通知的義務(wù)，只是有些地方可能會(huì)規(guī)定勞動(dòng)合同到期終止，用人單位要提前一個(gè)月通知?jiǎng)趧?dòng)者，但是在用人單位未履行提前一個(gè)月通知義務(wù)的前提下，用人單位屬于違法終止勞動(dòng)合同，要承擔(dān)相應(yīng)的違法終止勞動(dòng)合同的義務(wù)，并沒有支付“代通知金”的義務(wù)。如在佛山市華福嘉業(yè)物業(yè)公司與鐘春春勞動(dòng)合同糾紛（[2016]粵06民終423號(hào)）一案中，法院認(rèn)為，原審已按鐘某某系因勞動(dòng)合同期滿終止離職的原因，根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十六條等規(guī)定，判決華福嘉業(yè)公司向鐘某某支付終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。故鐘某某要求華福嘉業(yè)公司支付其未提前一個(gè)月通知解除勞動(dòng)合同的“代通知金”缺乏法律依據(jù)，不予支持。

同樣，用人單位提前決定解散、破產(chǎn)、被撤銷等情況下，在不得不終止勞動(dòng)合同時(shí)，也沒有提前一個(gè)月通知的義務(wù)，自然也就沒有向勞動(dòng)者支付“代通知金”的義務(wù)。在廣州曼影電子公司與劉某某勞動(dòng)爭議一案中（[2017]粵01民終22802、22803號(hào)），廣州市中級人民法院認(rèn)為，企業(yè)提前解散屬于《勞動(dòng)合同法》第四十四條規(guī)定的依法終止情形，而不屬于《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定的“經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議”。故本案雙方因曼影公司結(jié)業(yè)解散導(dǎo)致勞動(dòng)關(guān)系終止，不屬于應(yīng)予支付“代通知金”的法定情形。

由此可見，在勞動(dòng)合同終止時(shí)，盡管用人單位沒有提前一個(gè)月通知?jiǎng)趧?dòng)者的義務(wù)，但也不存在向勞動(dòng)者支付“代通知金”的義務(wù)，就目前的司法實(shí)踐而言，基本上都是按此進(jìn)行裁判。

反向約定“代通知金”的合法性

也就是用人單位和勞動(dòng)者通過勞動(dòng)合同約定，勞動(dòng)者在解除勞動(dòng)合同時(shí)要提前一個(gè)月通知用人單位，否則要向用人單位支付相當(dāng)于一個(gè)月工資的“代通知金”?！秳趧?dòng)合同法》第三十七條規(guī)定，勞動(dòng)者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。該條規(guī)定賦予了勞動(dòng)者任意辭職權(quán)，也即勞動(dòng)者在任何情況下，只要符合“三十天”和“書面通知”的條件，就可以合法解除勞動(dòng)合同。但是如果勞動(dòng)者沒有提前三十天書面通知用人單位，其法律后果是什么呢？《勞動(dòng)合同法》第九十條規(guī)定，勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，根據(jù)該條規(guī)定，當(dāng)勞動(dòng)者沒有提前三十天書面通知用人單位，其法律后果是要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此時(shí)，用人單位如果讓勞動(dòng)者承擔(dān)損害賠償責(zé)任就必須舉證證明因勞動(dòng)者違法解除勞動(dòng)合同而給用人單位造成了損失，以及損失的數(shù)額。如果勞動(dòng)者違法辭職沒有給用人單位造成損失，或者用人單位無法舉證損失的數(shù)額，那么勞動(dòng)者就不用對此承擔(dān)賠償責(zé)任。

另外，反向規(guī)定的“代通知金”，在性質(zhì)上應(yīng)該屬于違約金的范疇，而根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十五條的規(guī)定，除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。也就是只有在用人單位給勞動(dòng)者提供專項(xiàng)技術(shù)培訓(xùn)及約定了競業(yè)禁止的情況下，用人單位方可與勞動(dòng)者約定違約金。除此之外，在任何情況下用人單位與勞動(dòng)者約定違約金都屬于違法行為。因此，用人單位與勞動(dòng)者所約定的反向“代通知金”顯然因違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

在葉某與上海某廣告?zhèn)髅接邢薰緞趧?dòng)爭議一案中（[2013]滬二中民三（民）終字第690號(hào)），上海市第二中級人民法院認(rèn)為，勞動(dòng)者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。如果勞動(dòng)者違法解除勞動(dòng)合同給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，本案公司依據(jù)雙方用工合同中相關(guān)違約責(zé)任的約定，向葉某追究未提前三十日通知辭職的一個(gè)月基本工資，因該違約責(zé)任的設(shè)定，違反勞動(dòng)法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，故公司的主張，法院不予采信。

由此可見，“代通知金”只能是在符合法定的條件時(shí)才可以使用，而不得通過勞動(dòng)合同的約定讓勞動(dòng)者承擔(dān)“代通知金”的法律責(zé)任。但是，值得注意的是，除了《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的三種情況，用人單位需要向勞動(dòng)者支付“代通知金”之外，如果雙方通過勞動(dòng)合同約定，在某些情況下用人單位可以向勞動(dòng)者支付“代通知金”。根據(jù)“對勞動(dòng)者有利原則”，如果約定具有法律效力，用人單位就必須遵守。

“代通知金”的計(jì)算基數(shù)

關(guān)于“代通知金”的基數(shù)，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》有明確的規(guī)定。該條例第二十條規(guī)定，“用人單位依照勞動(dòng)合同法第四十條的規(guī)定，選擇額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資解除勞動(dòng)合同的，其額外支付的工資應(yīng)當(dāng)按照該勞動(dòng)者上一個(gè)月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定”。

由此可見，“代通知金”的計(jì)算基數(shù)與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算基數(shù)有所不同，前者的標(biāo)準(zhǔn)是“勞動(dòng)者上一個(gè)月的工資標(biāo)準(zhǔn)”，其主要特點(diǎn)是沒有上限。后者的標(biāo)準(zhǔn)是“勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資”，并且“勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前12個(gè)月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算”?！皠趧?dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付”，其主要特點(diǎn)是“平均”和“下限上限”。

另外，值得注意的是，“代通知金”與用人單位違法解除勞動(dòng)合同所支付的賠償金是互斥的，二者不可兼得。前者產(chǎn)生于用人單位合法解除勞動(dòng)合同的情形，依附于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；后者則產(chǎn)生于用人單位違法解除勞動(dòng)合同的情形，二者之間并非重疊關(guān)系。因此，當(dāng)用人單位違法解除勞動(dòng)合同時(shí)，用人單位應(yīng)當(dāng)按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金，而無需再另行支付“代通知金”。

雖然“代通知金”在《勞動(dòng)合同法》中盡管屬于“小問題”，但在實(shí)踐中卻總能產(chǎn)生“大影響”。關(guān)于“代通知金”的是是非非，自其產(chǎn)生之日起就一直存在，因“代通知金”而引起的勞動(dòng)爭議也經(jīng)常伴隨著其它爭議而出現(xiàn)。為了避免用人單位的損失，防止勞動(dòng)爭議的發(fā)生，HR就必須首先厘清“代通知金”的相關(guān)問題，并采取適當(dāng)?shù)拇胧┓婪断鄳?yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

作者 郭杰，鄭州西亞斯學(xué)院副教授

謝炳城，深圳華創(chuàng)印刷有限公司人力資源總監(jiān)